浅析犯罪着手的认定

摘要：“着手实行犯罪”出自九七年刑法第二十三条对犯罪未遂的规定，即“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”“着手实行犯罪”从立法意愿上看是犯罪实行行为的着手，犯罪着手问题一直以来是我国刑法领域界具有争议的领域。因此，怎样给“着手”定一个恰当的衡量标准，仍然是司法领域界值得探讨的重点问题。

关键词：犯罪着手 犯罪预备 犯罪未遂

一、犯罪着手的概述

(一)犯罪着手的产生的原因、阶段

1.犯罪着手产生的原因

行为人在实行犯罪行为时通常会经历几个阶段。停留在犯罪预备阶段的是事实上行为人由于意志以外的原因未能着手实行犯罪；犯罪未遂阶段是指行为人已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外原因未得逞。这里犯罪预备与犯罪未遂的根本界限就是行为人是否已经“着手”，由此可见认定犯罪着手的重要性。

2.犯罪着手产生的阶段

犯罪的“着手”应属于犯罪行为的实施阶段。那么，如何把握犯罪“着手”的特征和正确认定它呢。通说认为犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成之客观方面的行为。这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。因此，从主观方面看犯罪分子自认为实施犯罪的客观条件已经成熟，从而可能将犯意表示充分流露；从客观方面，犯罪分子可能即将开始实施导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为。或是其行为指向被侵害的具体犯罪对象，或是使具体的犯罪客体收到具体的危害。

二、我国司法实践中对犯罪着手认定的分析

(一)故意杀人案件中犯罪着手的认定

在故意杀人案件中，如果犯罪嫌疑人由于客观因素的制约没能侵害到犯罪客体，则在判断犯罪嫌疑人是犯罪预备还是犯罪未遂中存在分歧。如果行为人已经完成了犯罪预备阶段，但缺少这个犯罪目标时就被抓获应该怎样定性呢。

关于此类案件的定性，在讨论中存在两种意见：[1]第一种意见认为，对此应定故意杀人预备。理由是虽然犯罪嫌疑人已经有了犯罪之前的准备，但是缺少被害人这个目标，使犯罪嫌疑人的行为还未侵害到犯罪客体。那么该行为就应该定故意杀人未遂，应视为没有超出犯罪预备这个阶段。[2]另一种意见认为，对该行为应定故意杀人未遂。因为行为人已的犯罪预备已经准备完毕，之所以没有导致杀人这个结果是因为犯罪对象暂未找到，所以杀人犯罪才未得逞。

如何认定犯罪是否已经着手呢，尽管犯罪着手在立法和司法上具有重大意义，但在刑法理论上，对着手的理解存在各种观点的争论。在外国刑法理论中，关于着手的理解，存在以下三种观点。(1)客观说。该说从客观事实角度出发来确定着手的概念，认为是否属于犯罪实行的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以客观行为为依据。(2)主观说。该说认为应注重行为人的主观方面，以行为人具有犯罪意思为依据来确定犯罪实行的着手。(3)折中说。该观点主张“着手”具有主客观两方面的意义，认定“着手”要将主客观结合起来。具体地说，客观的“着手”实施要能证实主观犯意的确定性，主观的犯意要得到客观“着手”实行行为的证实。[3]上述几种观点虽然都具有一定的合理性，但也都存在着割裂主观与客观联系的弊端。

(二)保险诈骗案件中看犯罪着手

保险诈骗罪是以保险金为主要对象的犯罪，行为人从产生犯罪意图并为犯罪进行必要的准备活动到犯罪的完成需要一个较长的过程。在这个过程中，由于主观和客观因素的影响而可能使犯罪停顿从而呈现出不同的表现形态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。中国刑法理论通说认为，所谓着手实行，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[4]根据这一通说，保险诈骗罪的着手标准应以刑法对保险诈骗罪罪状的具体描述为依据。既然刑法用列举的方式对本罪的客观行为即五种情况作了具体规定，那么，实行行为“着手”的时点应是行为人开始实施刑法分则规范中具体犯罪构成客观要件的行为时点，而本罪的具体客观要件的行为即是：虚构保险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失的程度、制造保险事故的行为。从罪状表述上看，应当认为本罪是复合实行行为，因而只要行为人开始实施虚构保险标的、编造未曾发生的事故、夸大损失程度、制造保险事故的行为时便是保险诈骗罪的着手时点。

三、犯罪着手认定标准法律上的完善

鉴于犯罪着手的认定问题在法律实践中带来的种种困难，笔者认为如要完善犯罪着手的认定，应在法律界形成一种通说。使复杂问题简单化，使法官断案有理有据。据此虽不能彻底解决纠纷，但一定程度上对此类案件的审判及对全民法制观念的改变能起到积极作用。虽然当下任然没有一个统一的认定标准，但我们有理由相信随着我国法治进程的不断加快，全民法律意识的不断提升，不久的将来在我国刑法界犯罪着手的认定标准会不断完善，司法实践中对犯罪着手的认定也将会日趋成熟。

参考文献：

[1]参见高铭主编．刑法学[M]．法律出版社，1984年版

[2]参见徐逸仁著．故意犯罪阶段形态论[M]．复旦大学出版社，1992年版

[3]参见张明楷．再谈犯罪未遂的特征[J]．中南政法学院学报，1989年第4期

[4]高铭暄．刑法学原理[M]．北京：中国人民大学出版社，1993