我国法官造法的正当性分析

摘 要：我国是一个以制定法为主的国家，这就决定了法官在审理案件时要严格受到制定法的限制。但这并不必然意味着法官只能作为输出法律的机器而无任何主观能动性。成文法的固然缺陷与“法官不得拒绝裁判”原则之间的矛盾、法律原则与宪法等抽象法律存在的意义以及转型期我国矛盾突出的现实决定了必须赋予法官一定的自由裁量权，在满足一定条件时可以突破现有规定，“创造”新的法律规则。这与我国的政治体制、法律传统及成文法制度并无致命冲突，只要设计良好也不会引起或加剧司法腐败――法官造法在我国是具备可行性的。其实，我国已经在事实上出现了“法官造法”的制度初探。

关键词：固然缺陷；抽象法律；现实需要；兼容性；实务探索

法官造法，顾名思义，是指法官在具体案件的处理中创造出以往不存在的或突破现有规定的规则，且此规则在日后的类似判决中具有一定的约束力。从制度上讲，法官造法是指，一国赋予法官在满足某种条件的情况下创设规则的权利，法官所创设的这种规则被视为该国的法律渊源之一，在类似案件的处理中可以予以作为依据。

在英美法系国家，判例具有至高无上的地位，法官造法名正而言顺。但在以制定法为主的国家里，法官作为司法者能否分享有立法者的立法权去创设法律，却颇具争议性。法官造法意味着法官能够突破现有法律规定，创制出不同的、甚至于现行规定相悖的规则。这对于奉制定法为圭臬的成文法国家仿佛是不可接受的。我国虽不属大论法系，但毫无疑问是以成文法为主，在这个问题上与大论法系国家的情况基本相同。那么，在成文法为主的国家，法官就真的只能机械的适用法律而毫无主观能动性了吗？

一、法官造法之理论基础及现实需要

（一）成文法的固然缺陷与“法官不得拒绝裁判”之间的矛盾要求法官更具灵活性

18世纪唯理主义盛行，其认为人类具有绝对理性，能够设计出完美的法典，囊括世间一切法律关系①。法官遇到的任何问题都可以也只能在事前制定的法典中找到答案，根本不需要另行斟酌，这时的法官只是适用法律的机器。然而人类的历史发展经验表明，人的理性并非绝对可靠，不可能出包罗万象的完美法典，法律总有漏洞。这种漏洞具体有以下几种表现形式：一为法律空白；二法律冲突，；三法律规则的适用结果违背正义等社会基本价值准则。除漏洞外，成文法相对于社会生活的滞后性、语言表达的模糊、歧义性都表明成文法存在固然缺陷，不可能解答所有的法律难题。那么是不是成文法不能给出答案，法官也可以不给当事人答案？“法官不得拒绝裁判”原则给出了否定答案。法院是解决法律纠纷的最后途径，法官不能以法律无规定为由将纠纷推出司法大门之外。

一方面，成文法律是有缺陷的，另一方面法官不得基于法律的缺陷而拒绝裁判案件，两者之间就产生了矛盾，解决这两者间矛盾的可行途径就是弥补法律漏洞。这一任务若是由立法者来承担，自然是顺理成章。但立法不可能一蹴而就，而纠纷也必须在合理的期限内得到解决，若是待立法者通过种种程序重新立法后，恐怕世人就只能令人感叹“迟来的正义非正义”了。因此，由司法者来充当弥补法律漏洞的角色恐怕是最务实的做法了。

（二）法官造法是宪法、法律原则等相对抽象法律的实现方式及存在意义

一般来说，法律要具备可操作性，需要相对具体。但立法者有时会有意识、有目的的制定出一些抽象的、原则性的法律以使法典更加完备，权利保障更加充分或漏洞尽可能减少。部门法中的宪法及一些法典中的法律原则就是这方面的典范。这些抽象法律不像具体法律规则那样有完备的逻辑结构，清晰的表明其假定条件、行为模式及法律后果。这些抽象法律的适用条件不明确，操作性不强，须经过解释方能得出具体规则，适用于具体案件。这种解释后得出的具体规则很多情况下会是制定法中所未囊括（若是已囊括，也就不需要适用抽象法律）或是与制定法相违背――这种解释属于广义上的法官造法。若是不允许法官以此为依据在具体法律关系中“演绎”的创造出具体规则，这些抽象法律恐怕只能是形同虚设，其立法目的也不可能实现②。我国宪法的保障问题一直广受诟病，宪法司法化问题始终未能解决。在某种意义上，宪法司法化与法官造法是一个问题的两个方面。因此我们说，法官造法是宪法、法律原则等抽象法律的实现方式及存在意义。

（三）转型期我国法律体系的不完备、矛盾突出的现实决定了必须赋予法官更多的自由裁量权

我国的法治建设路程已走过三十年，取得的成就令人惊喜，但进步的空间仍不可谓不大。制度上，我国的社会主义法律体系已基本建成，但建成并不等于大功告成。法律之间的矛盾、冲突之处仍不少。成文法本就有天然缺陷，我国的法律制度又不甚完善，其对现实的“心有余而力不足”。就现实而言，我们仍处于转型期，从旧向新，阵痛无可避免，矛盾重重是我们这个时代的基本特征。这些矛盾数量大、类型各异，很多是立法者始料未及的，或是为我国所特有，不可能从别国经验中借鉴的。僵化的运用这种不甚完备的法律来服务这样矛盾突出的社会，效果可想而知③。法官一方面由于法律规定不完备同时也没有明确造法权利，不敢擅自越权，另一方面惧怕政治责任而将众多纠纷推出司法大门。现阶段的我国，时见报端，群众热衷于上访，法律问题政治化现象严重，这严重影响了司法权威，阻碍了法治发展，更不利于社会稳定、进步。要想使法律问题尽可能的在法院解决，提高司法权威，改善目前状况就必须赋予法官更多的自由裁量权，对于法律尚未规定，但理应通过司法途径解决的难题，发挥主观能动性，在不违背法律精神极宪法的前提下，能动的加以解决。

二、我国法官造法之制度根源及可行性

当前不少学者都在不同程度上承认法官造法制度有其便利之处，但同时认为其不适应我国的现实。对法官造法的质疑声主要集中于其与我国立法权专属于全国人大的政治体制、成文法为主的立法体制有致命的矛盾以及法官造法会导致法官，加剧我国已经非常严重的司法腐败等方面。下面，我们对这些质疑一一作出回应，以此论证法官造法与我国各种制度间能够兼容。

（一）法官造法制度并不会妨碍全国人大的专属立法权

人民代表大会制度是我国的根本政治制度。不少学者担心如果允许作为司法者的法官享有了造法的权力会冲击人大的专属立法权，稀释法律的民主性，进而与我国的根本政治制度相冲突。但笔者认为这种担心是不太必要的。首先，在我国法律有广义、狭义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会根据立法法，通过立法程序制定的法律。广义的法律除了全国人大及其常委会的立法外，还包括其他主体制定的法规、规章，如国务院制定的行政法规，地方人大及其常委会制定的地方法规，国务院部委及地方政府制定的规章等。也就是说全国人大专属立法权仅是就狭义法律而言。作为一个成文法制国家，法官所造之法充其量属于广义的法律，是不可能与狭义的法律相抗衡的。因此也就不可能冲击全国人大的专属立法权。另一方面，可以对法官所造之法进行必要的审查，若是认为其违背法律基本精神或者违宪，可以提起人大通过法定程序予以撤销。这种程序上的设计更能进一步保障人大的专属立法权，将法官造法限制在合法、合宪的范围之内。

（二）我国立法权专属于成文法为主的立法体制并不天然排斥法官造法

当今资本主义有两大法系，一为英美法系，一为大陆法系。我国作为社会主义法系的典型代表并不属于两者任何一种，但比较起来，更接近大陆法系，因为二者皆以成文法为主要法律渊源。英美法系法官造法自然是天经地义。成文法国家以立法者事先通过严格程序制定的成文法律为主要法律渊源。但主要渊源并不是唯一渊源。大多数成文法国家的法律渊源都不限于成文法，而且还包括法理（自然法），习惯甚至是权威法学家的著作。如大陆法系的典型国家德国的基本法就明确规定，法官根据法律和法进行裁判④。这里的“法律”自然指的是成文法，而这里的“法”的含义却意味深长、耐人寻味。一般认为指的是自然法或法理。自然法和法理不像成文法那样清晰明了，它在很大程度上取决于法官的道德水平及学术修养。可以毫不夸张的说，每个法官心中都有自己的一套自然法⑤。因此当法官依靠“法”来裁判时，就是按照自己认为正确的规则进行裁判，就是对现有法律的出破，就是在造法。当今时代，尽管大陆法系国家没有完全发展出英美法系那样的系统的判例法体系，法官造法在现实层面已经在大陆法系国家存在并发挥着重要的作用和影响。

因此，我国成文法为主的立法体制并不天然排斥法官造法。其他成文法国家已经为我们树立了良好的榜样及可资借鉴的经验。

（三）只要设计良好，法官造法制度不会造成司法擅断，加剧司法腐败

有人认为，我国法官素质并不高，且没有经过判例实践训练，难以担起造法的重任，若是允许其突破现有规定，恐怕会造成法官随意甚至故意的违法，为权力寻租、司法腐败提供方便。但持此观点者怕是对法官造法制度有所误解。首先，承认法官造法权并不意味着法官可以任意抛弃现有规定。法官只有在法无明文规定或法律之间有冲突，或现有规定会造成不公正的结果时方能造法。并且造法法官负有“严格说明义务”，即法官必须在判决书中详细阐述其理由及推理过程。第二，并非每个法官的每个判决都会成为被普遍遵守的“法”。如我国的案例指导制度就是选择一些比较有典型意义的优秀案例作为指导。第三，成为“法”的判决就有了普遍的约束力，在以后的类似判决中会被遵守，从另一种意义上来说，法官所造之法会在日后不断的被拿出来重新审视，不断推敲，这对法官来说无形中是种压力，使其不敢随意否定现行法律。当然，这对于有抱负的法官而言更是种动力，会激励其办出更多精品案。最后，法官所造的能经的起历史考验之法会约束日后类似判决。这对后进法官的指导更加具体、微观。法官若是想超越前辈们的智慧，就必须给出充足的理由，这就在一定程度上防止法官的自由裁量权，防止同案不同判的现象⑥。

因此，我们认为只要设计良好，法官造法制度非但不会造成司法擅断，加剧司法腐败，相反在一定程度上可以激励法官，限制其自由裁量权，保证司法公正。

以上分析表明，在我国确立法官造法制度既有必要性又有可行性。尽早的面对我国成文法的缺陷，赋予法官有限的造法权，对解决我国目前众多纠纷，突破法治瓶颈作用颇大。其实，我国在事实上已经有了法官造法的实践。

三、法官造法之我国现存形式

（一）个别法官在个别案件中抛弃具体规制适用抽象法律

在前文中，我们提到过法官一般是在不能适用具体规则或没有具体规则可供适用时方才适用抽象法律。抽象法律的适用过程如下：选择可以与案件匹配的法律原则或宪法等抽象法律，然后结合具体案件，从抽象法律中推导出具体规则，最后将推导出来的具体规则适用于具体案件。这种具体规则一般是现有法律中所没有的，或者是与现有法律规则相冲突的。因此在这个意义上而言，适用抽象规则就属于广义的法官造法⑦。

这种法官造法形式，在我国实践中是得到普遍承认的。首先，我们理论界、实务界一致认为，制定法是我国的主要渊源但并非唯一渊源。法理、政策等属于我国的非正式法理渊源。另一方面，我们也公认，在一定条件下可以适用法律原则来解决具体纠纷。这两点共识为这种形式的法官造法提供了理论依据。典型案例莫过于“齐玉玲案”。

（二）最高法院推行的案例指导制度及若干地方法院的自发探索

为提高办案水平，解决不同地区司法资源参差不齐难题，最高院早在1985年，就将一些典型案例作为一般文件下发，供各级法院参照执行。后来，最高人民法院创办《最高人民法院公报》刊登典型案例，确立了较为稳定的案例指导制度。这种做法尚未在立法层面明确，这些典型案例也没有绝对的约束力，但鉴于我国上级对下级机关的权威，上级机关下发的这些案例的拘束力就不容小觑了。除了最高院的推行外，不少地方也开始了自发的探索。如河南省郑州市中原区人民法院实行的先例判决制度，其的《关于实行先例判决制度的若干规定》中规定，经过某种程序被确认的先例生效判决对该院今后处理同类案件具有一定的拘束力。四川省成都市中级人民法院也确立了示范性案例制度，若后判决要突破先前类似案例的结论必须提供充分的论证。各级法院的各种的形式的积极探索，为法官造法在我国的可行性提供了有力的实践支持，及宝贵经验。

（三）最高院的司法解释

在我国，司法解释有两种，一为最高法制定，一为最高检制定。这里我们仅讨论最高法司法解释。对于此司法解释的定性，学者们颇有争议，它到底是属于一类单独的法律渊源还是属于法官所造之法，尚无定论。在我看来，它确实是法官造法的下位概念。法官造法有两大要件，一主体要件，即主体为法官；二，创造性要件，即法官所运用的规则必须具有创造性。司法解释是最高法在司法实践中为更好的实施法律而制定的，是法官集体智慧的结晶，换言之其主体是法官集体，符合主体要件。而任何解释都有创造性，事实上，我国很多司法解释都绝不只是法律的细化，有很多司法解释对于法律是颠覆性的重塑。因此符合创造性要件。满足了这两个要件，司法解释就理所当然的属于法官造法范畴。

这种法官造法在我国已经存在多年，相对成熟，也是当年最有法可依的法官造法形式。司法解释在很大程度上解决了成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力。那是不是只需司法解释就能解决成文法的缺陷？答案恐怕是否定的。司法解释相对立法而言，程序相对简便，出台要迅捷的多。但对于某个具体案件而言，仍会是“迟来的正义”，因此其他形式的法官造法仍有构建的必要。

通过以上分析，我们不难看出，无论是成文法的固然缺陷还是我国现阶段的现状都需要法官造法制度。而且这种制度本身与我国政治制度等并无致命冲突。目前，实务界已经开始了各种形式的探索。笔者个人认为，与其默许法官造法制度以各种不透明的形式存在，不如采取更务实的态度，设计一套科学严密的制度，规范其运行，以期对我国法治运行产生更加深远的影响，更好的解决社会纠纷！（作者单位：中南财经政法大学）

参考文献：

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[2] 许章润.活着的法律宣谕者―《司法过程的性质》与卡多佐的司法艺术[耳环球法律评论，2004（夏季号）.

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[8] 秦旺.论我国案例指导制度的构建和适用方法[A].葛洪义.法律方法与法律思维[C].法律出版社，2007.

[9] 郎贵梅.中国案例指导制度的若干基本理论问题研究[J].上海交通大学学报，2009，（2）.

[10] 江勇，陈增宝.指导性案例的效力问题探讨[J].法治研究，2008，（9）.

注解：

① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1侧洲i年版，第135页

② 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2007年版，第12页

③ 参见朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社，1994年版，第48页。

④ 沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，2004年版，第173页

⑤ [美]卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社200 2年版，第21页。

⑥ [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第156页。

⑦ 参见刘风景：《判例的法理》，法律出版社，2009年版，第111页。