传承 保护 创新

摘要：本文在田野作业的基础上，对黔东南民族传统医药的地位、作用、发展方向作了研究，并着重就其知识保护的现状作了分析、提出了相应的措施和建议。

关键词：传统医药；黔东南；知识保护

中图分类号：D923. 4. 73 文献标识码：A 文章编号：1002-6959（2008）01-0026-03

Succession，Protection and Innovation

――the Thought of the Mode of Intellectual Property Protection of

Qiandongnan Ethical Traditional Herbal Medicine

YANG Jing

(Department of Justice of Guizhou Province，Guiyang，Guizhou550002，China)

Abstract: The article discusses the station, function and orientation of Qiandongnan ethical traditional herbal medicine, analyses its actuality of intellectual property rights protection and brings forward countermeasure and suggestions on the base of field research.

Key Words: Ethical Traditional Herbal Medicine； Qiandongnan； Intellectual Property Protection.

在经济全球化进程加快、科学技术日益发达的当今世界，发达国家一方面利用知识产权法律保护制度巩固自己科学技术上的垄断地位，另一方面则抓住传统知识法律保护制度的真空或者说不完善大肆掠夺发展中国家的传统知识资源和民族民间文化。为了对抗发达国家在知识产权方面的明显优势，在发展中国家推动下，世界知识产权组织已于2000年成立了“WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”，由此包括传统医药知识在内的传统知识已成为当前WIPO(世界知识产权组织)、CBD（生物多样性公约）、WTO等组织谈判的主要议题。我国作为拥有丰富遗传资源和传统知识的发展中大国，积极参与制定国际规则，并加快我国相关法律制度的建立、完善以保护我国的长远和根本利益十分重要和急迫。

贵州省黔东南州是我国苗族、侗族最大的聚居地，苗族、侗族等少数民族创造了丰富多彩的民族文化。但由于这些民族没有文字记载，汉文献典籍记载也零星而不完整，那些绚丽多姿、各具特色的民族传统知识都只是靠口传心授的方式代代传承，正因为如此，民族传统知识的保护显得格外艰难和迫切。本文结合在该州调研的情况对如何保护其传统医药知识提出一些看法和建议。

一、黔东南传统医药知识的基本特征

传统医药知识作为传统知识的重要部分，包括传统医药实践与对社区周围含医药成分的自然资源的使用。为有利于今后知识产权法律制度的统一和受到平等的保护，笔者认为可以把黔东南各民族的传统医药知识统称为黔东南苗族（侗族）传统医药知识（简称苗侗医药）。

由于只有语言，没有文字，苗侗医药形成了其独有的特征（了解这些特征是研究如何保护的重要方面）：

一是主体上，苗侗中草医，对长期缺医少药的民族地区来说，是当地医疗的主要渠道。因收费低廉，疗效显著，在群众中具有广泛而深厚的信任基础，但由于绝大多数民族传统医药人员难以获得行医资格，因此他们的处境异常艰难。

二是药方上看，多秘方、单方，常用鲜药。苗族有歌谣：“一个药王，身在四方，三千苗药，八百单方。”如今在市场上已行销的天麻胶囊、咳速停、仙灵骨葆等160左右的国药准字号药，都是从民间收集的祖传秘方加工的苗药精品。

三是从传承方式上，以口传心授为主。其医术诀窍，口耳相授，且多为单传。这种“单传”，反映了高度的专业化和职业化，既有深层次性，又有容易消逝的随意性。

四是从地域上讲，数量众多、分布广泛。正所谓“黔山无闲草，夜郎多灵药。”在有些地区，人人识药，家家学医，祖祖辈辈养成传统。

五是从技术上，苗侗医都有较强的药材识别能力，有一整套的栽培、采集、加工、炮制等技术，且很少进入公知领域，保密程度高。

二、现行法律对苗侗医药保护的缺陷

贵州省作为中药材资源丰富的大省，具有独特的优势，即便在科学技术飞速发展的今天，这种优势依然不可替代。如能保护利用好，将转化为巨大的经济优势。但是贵州省对传统医药知识的价值和意义认识明显不足，对传统医药的知识产权保护模式缺乏深入研究，尤其对传统医药知识的立法保护和管理等方面处于相当被动的状态。与此同时许多散布在民间的传统医药知识正由于种种原因正出现传承危机，不少已濒于消亡，传统医药知识的保护与可持续发展正面临着相当严峻的挑战。

我国目前对传统医药知识的保护，虽然可以借助相关的法律制度如执业医师法、商标法、专利法、文物保护法、著作权法、商业秘密法等予以保护，但这些法律不是为传统医药知识的保护而制定的，因而不管从制度设计到具体规定都难以充分保护贵州省苗侗医药的传承和发展。

执业医师法明确规定国家实行医师资格考试制度。由于该制度考试规定严格，使长期生活在边远贫困山区的苗侗医，虽确有专长却无法取得执业医师资格。据省中医药局统计，目前黔东南州有2900名苗侗医在乡间实际行医，弥补着农村医药资源的严重不足，但他们中大多数没有取得合法的行医资格。

商标法对于民族医药中符合商标法的集体商标和原产地地理保护范围，可以申请注册获得商标法的保护。但商标或地理标识，必须依附于特定的商品或服务，否则即使注册了，如果不在经济活动中使用，经过一定期限也会被撤销。

专利法保护的对象主要是发明、实用新型和外观设计。苗侗医药主要是通过口传、心授等方式传承，一般在历史上存在很久了，谈不上发明，只有极少数涉及实用新型和外观设计（如瑶浴木桶）。

文物保护法是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象，而苗侗医药是活生生的存在且处于发展中，因此虽也属遗传资源却难以得到保护。

著作权法在保护期限方面，苗侗传统医药知识的保护期限不应受限制，而利用著作权法保护的对象都是有一定期限的；在保护的主体方面，苗侗医药是苗侗族人民世代集体创作、集体加工、集体改造的产物，很难找到一个著作权法意义上的明确具体的作者。

由此可见，现有法律确实无法提供有效保护。最近，省政府向省人大提请审议的《贵州省发展中医药条例》上已开始涉及这一内容，但仅仅是最初的一步。

三、对黔东南苗侗医药法律保护的几点思考

首先，应积极努力，创造条件将以黔东南苗侗医药知识为代表的贵州省民族医药知识纳入我国传统知识范畴。高度关注我国参与国际知识产权保护谈判中涉及传统知识的医药文化方面，从而研究具体的办法和对策。如我国人大已批准我国加入了一项国际公约――《非物质文化遗产保护公约》，我们应积极争取将苗侗医药纳入我国的“非物质文化遗产”以求得国际的保护。又如世界知识产权与传统知识、遗传资源和民间文艺政府间委员会第七次会议上就专门讨论了中药保护问题，但对既不能按专利法，又不能用技术秘密等方法保护的诸如流入民间、尚未文献化的秘方、偏方等如何保护问题上还存在很大的研究空间。我们应针对这些问题根据苗侗医药的特殊情况积极提出建议意见，使苗侗医药传统文化知识能从整体上捆绑获得将来形成的国际条约的保护。

其次，在寻求国际法保护的同时要加大国内立法保护的力度。目前国家有关部门正在对如何立法保护传统知识进行调研，我们应当在积极推动国家立法的同时，利用地方立法权先行一步，按照传统知识的国家原则、知情原则和利益分享原则的要求，制定地方性法规或政府规章，对以苗侗医药为代表的我省民族医药乃至整个传统知识提供法律保护。黔东南作为苗族侗族自治州，应该充分利用民族区域自治权，从本地民族实际出发，创制和变通作出有利于苗侗医药保护和发展的制度措施。

第三，为实现前述保护目的，当前，应抓紧开展以下工作：

1.建立苗侗医药的普查机制。对苗侗医药现存状况进行普查，包括对苗侗医药的记录、资料的收集，建立未公开药方数据库等相关的文化保密档案等。普查制度中应将政府的责任、公民的义务、普查的方式和要求等予以明确。

2.建立苗侗医药传统知识重点保护和传承机制。比较可行的办法是在普查的基础上，根据历史、文化价值，认定其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的苗侗医药为重要文化遗产，给予重点保护和重点抢救。可以参照联合国科教文组织和日本、韩国认定“民间艺人”的程序和标准制定苗侗医药的认定和师徒传承制度。此外，应当明确重要苗侗医药认定的标准，应当鼓励对苗侗传统医药知识的保护和传承，应当给予长期生活在民间熟练掌握一种或几种苗侗传统医药知识并有较高造诣的民医以“民间医师”的荣誉；还可命名一些“苗侗传统医药文化之乡”，以推动该医疗技术的发展。

3.建立苗侗传统医药知识的使用与开发机制。对于苗侗医药的使用，应该根据其特点规定不同的鼓励和限制措施，如鼓励对苗侗传统医药进行开发，给予相应的税收优惠；对于国家认为需要保密的药方的传承方式、范围等予以限制；对于记录、整理者，一方面允许其对苗侗药方进行加工，一方面要求必须尊重原群体的精神权利，且必须标明该药方的群体或地区；对于被认定为一些具有国家和民族特征的药方，不管其权利主体是否明确，国家均可限制其向境外卖断药方处置权等等。

4.建立苗侗传统医药知识遗传资源（采集资源）生态保护机制。划定医药种植生态保护区，使之成为“可循环的医药植物文化”。

5.建立必要的保障机制。应组建或明确专门的机构负责苗侗医传统医药知识保护的管理和推动开发工作，并给予必要的经费保障，可设立苗侗传统医药知识保护专项资金，用于补助传统医药文献、药方等的收集、整理和研究工作，以及培养传承人、奖励突出贡献人等。