我国律师调查令制度的理论基础问题剖析

摘 要：证据是法院对民事案件进行审理和裁判的关键和根本。为解决司法实践中当事人取证难的问题，近几年，全国其他地区也相继推行了调查令制度，虽然实践中的试点轰轰烈烈，但由于该制度目前尚处于探索阶段，从根本上又缺乏必要的立法支持，因而在实践运行中存在诸多阻碍。本文试图对律师调查令制度的基础理论问题进行剖析，以期为进一步完善律师调查令制度提出一些粗浅看法。

关键词：律师调查令 理论基础 剖析

为解决司法实践中当事人取证难的问题，部分地区法院进行了探索：上海市高级人民法院于2000年颁布了《上海法院调查令实施规则（试行）》，并在全国率先推行调查令制度，以保障当事人的调查取证权。在2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障意见》中指出"探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的律师进行调查取证"，这个规定显然可以理解为最高人民法院对调查令制度初创的认可。近几年，全国其他地区也相继推行了调查令制度，虽然实践中的试点轰轰烈烈，但由于该制度目前尚处于探索阶段，从根本上又缺乏必要的立法支持，因而在实践运行中存在诸多阻碍。本文试图对律师调查令制度的基础理论问题进行剖析，以期为进一步完善律师调查令制度提出一些粗浅看法。

一、律师调查令制度的含义

从律师调查令制度的概念和各地区实行这一制度的具体实践中，我们可以对调查令制度的特征做出如下界定：

第一，申请民事律师调查令的主体和持令人都有明确的限制。根据2004年，上海市高院颁布的《关于在执行程序中适用调查令的若干规定（试行）》第一条就对执行中的调查令进行了规定①。本规定所称的申请人是指向人民法院申请强制执行生效法律文书的债权人，这个规定所称的持令人是指经人民法院审查批准，持调查令调查收集特定证据的申请执行人所委托的律师。因此调查令的申请人必须是案件当事人，包括原告和被告；持令人必须是取得律师执业证、经当事人委托、由律师事务所指派参加诉讼的律师。

第二，申请民事律师调查令的时间有明确的限制。不是诉讼的任何一个阶段都可以申请律师调查令，否则会造成新的诉讼资源的浪费，一般只有诉讼中可以申请律师调查令，诉讼外的证据不能申请律师调查令。

第三，申请民事律师调查令的范围有明确的限制。当事人和其律师只能对"裁判显著的以及有证明必要的事实"申请民事律师调查令，而且该申请不能针对证人证言只能针对书证、物证和视听资料等。

第四，申请民事律师调查令的理由有明确的限制。根据律师调查令的定义我们可知，律师申请调查令是在当事人因为客观原因不能收集该证据的情况下进行申请，而这一"客观原因"是指持有该证据的个人或组织无正当理由拒绝向当事人提供证据，当事人只能向法院申请签发调查令进行调查。

第五，律师调查令的性质具有双重性质。律师调查令是由人民法院签发的一种规范性法律文件，这一制度既是帮助当事人调查取证的书面凭证，又是强制被调查人提供证据的令状。

综上所述，我们可知民事诉讼中的律师调查令是指在民事案件中，律师因客观原因无法收集到自己当事人负有证明责任的证据时，向人民法院申请并获得批准，由法院签发给律师向有关单位或者个人收集该证据的法律文书。②民事律师调查令具有自身独特的特征，是一种新的证据调查方式。

二、我国试行律师调查令制度的背景

目前，我们国家一些法院开始了律师调查令的试点，但是这个这个制度的出台并非是"万丈高楼平地起"，具体来讲，律师调查令制度的出台时基于以下几个方面：

1、现有民事案件调查取证方式明显不足

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明"。 这一规定更加明确了当事人的举证责任，即 "谁主张、谁举证"的原则。虽然目前的法律中，规定了当事人、律师、人民法院在民事案件中可以依法调查取证，但是这样的规定和安排，仍然存在不尽完美的地方，有待进一步的改善。

2、社会历史习惯的阻碍

在现实社会中，目前我国一些单位和个人的法律水平和认识能力比较低，对于法院以外的当事人或律师的调查取证不知道该不该配合，且对可以配合调查的程度没有把握，可以提供的资料是哪些也弄不清楚，因此，很多时候往往是干脆拒绝调查。受中国传统思想的影响，许多单位和个人都怕麻或者得罪人，生怕自己提供的线索、事实、证据会让自己"惹火烧身"， 或怕别有用心的人用作非法目的，更怕被对方当事人用做攻击自己的武器，于是很多时候大家都是采取不作为的方式，不愿意向当事人提供证据，从而使得当事人模式的转变在很大程度上也形同虚设。

三、律师调查令制度的功能

在目前的司法实践中，试行的律师调查令制度已经显示出了一些作用。具体来说，体现在以下几个方面：

1、设立律师调查令制度有利于强化当事人的举证能力

既然法律规定了当事人有权向人民法院提出诉讼请求，就要赋予其证明自己诉讼请求的手段，这是提出主张的当事人必须具有的诉讼权利，因此人民法院也必须以具体的方法保障当事人的这项权利。设立调查令制度为当事人因客观原因无法履行举证义务时提供了一条可行的途径，增强了当事人举证意识，从程序上保障了当事人的诉讼权利，有助于改变以往法官包揽调查取证的普遍做法，从而有利于强化当事人的举证能力。

2、设立律师调查令制度有利于加强法官审判的中立

设立律师调查令制度有利于加强法官审判的中立。"以事实为根据，以法律为准绳"是我国法官审判的基本原则，在职权主义诉讼模式的影响下，法官往往积极地收集诉讼证据，当一些法定的原因出现当事人无法收集证据时，法官也会依职权或者依照当事人的申请调查取证，这样的方式就会使得法官先入为主，影响法官的自由心证。因此，律师调查令制度的设立不仅能有效保障律师调查取证的权利，更有利于保证法官审判的中立。

3、设立律师调查令制度有利于构建廉洁的审判环境

事实上，法官在进行调查收集证据时常常必须会在庭前单方面接触当事人或者被调查人。设立调查令制度，由律师持令进行调查取证，这在程序上减少了法官与当事人一方私下接触的机率，在一定程序上可防止腐败的现象，从而更有利于构建廉洁的审判环境。

综上所述，民事律师调查令制度作为一种新的证据调查制度，具有诸多功能，能够改善我们民事诉讼的诸多问题，从程序和实体两个方面保障当事人的合法权益。律师调查令制度的诸多功能要求我们必须促进这一制度的进一步发展，服务于我们日新月异的民事诉讼实践。

注释：

①执行程序中的调查令是指在执行阶段，因申请执行人无法获取相关证据，履行相应的举证责任，经其向人民法院提出申请，由人民法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。

②宋平."攻击防御方法之平衡"--简论民事证据调查令制度[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2005（10）.

作者简介：毛有为，湘潭大学法学院硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。