担保物权与物权法

至少在目前看来，中国民法的法典化工程是以分段组装的方式进行的。即先制定每个相对独立的部分并颁布实施，最后汇总为一个统一的民法。这种方式的选择可能在更大程度上是现实逼迫的结果，而不完全是理性思辨和论证决策的产物。比如，由于改革起始于搞活流通，债权法尤其是合同法便得到了更大和更快的发展，而物权法中担保法的受重视，恐怕多多少少可归因（归功？）于“三角债”的泛滥。这使得我们在讨论担保物权时，首先不得不面对一个前提性的问题，即所谓担保物权的物权性抑或债权性。在立法上，不独中国的民法通则将担保物权视为债的一部分，世界上其他国家中将担保规定于民法债权编的，亦不乏其例。 显然，对担保物权必须有一种立体的观察，单纯地看其实际功能或抽象地认识其价值性或变价性，都难以达到全面准确的把握。担保物权是物权的一种，同时担保物权又是担保债权的，这就决定了担保物权属于民法中的物权法，但同时又与债权紧密相联。现有的法律，反映担保物权的从属性及优先受偿性等属性的多，但对其物权性，则缺乏全面的规定。在设计物权性时，这一点是应当首先注意到的。

站在物权法的立场审度担保制度，无疑必须顾及物权的发展趋势。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。因此，就类型而言，除了传统的保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质、附条件买卖、所有权保留、信托占有、让渡担保、保险担保、设备信托等等名目，种类之多，足以令人眼花缭乱。从一定意义上说，我们是在别人已经讨论“后现代”问题的时候进入现代化，我们从经典的担保物权理论中所得出的传统理论几乎全部都已被现代潮流所解构。最高额抵押的出现使担保物权的从属性出现例外；财团抵押和浮动担保打破了担保物权的特定性；即使象物权法定主义这样在大陆法系看来天经地义的东西，在美国人手里也可以弃之不顾，依契约自由去创设出各种动产担保制度。我们究竟还能否在物权法的阵营里讨论担保物权？物上担保权是否都能算作担保物权？在物权法当中我们能从上述林林总总的类型中选择认可哪几个？无法为物权法所包容的担保类型将作何对待？历史进程和社会发展的时空倒错使我们得以“回到未来”，也使得以上问题不仅构成学术上的诘难，更成为现实的挑战。随便举个例子：分期付款买卖方式带来所有权保留的广为流行。按照一般的看法，所有权保留是债的关系，会受到债权法的保护。但实际上在所有权完全移转前，当事人的权利具有物权的特性。许多人认为，所有权保留属于移转所有权形式的物上担保，卖方设定此项担保的目的，在于保障标的物价款的全部清偿，因而，所有权保留乃属担保物权。可是，这种法无明文规定的新物权显然有违物权法定主义而无法获得其在物权法中的存在。行文至此，实际上已把问题由学理、实务引到了立法。在制定统一合同法时，第一个争论点便是合同法所应体现的时代性，即我们的立法是仅仅着眼于中国转轨时期的现实经济生活；还是“面向二十一世纪”，以法律的稳定性、预见性和引导性为旨求，制定能够规范比较发达的社会市场经济社会后的中国社会的法律。这个问题，在制定物权法时，同样不可回避。

现行立法已经取得的成就是值得充分肯定的。相比民法通则中有关担保的条文的单薄粗糙，《中华人民共和国担保法》对抵押、质押、留置三种物保方式所作的55个条款的规定，实在可以用“历史性的突破”来形容。对抵押和质押的区分、物上权利负担的公示制度及物的担保设定要件的规定，担保物范围的划定、担保关系当事人权利义务及权利实现的方法、程序和消灭原因的详细列举等等，均属填补空白之举。对于关涉宏观的方向性问题，这部担保法也以谨慎的方式作出了自己的选择。比如，对现代中国社会经济生活要求的反映，可以从第34条抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用权可以抵押、第37条土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押等规定中看出；而类似禁止以土地和社会公益设施抵押的规定、限制土地使用权抵押范围的规定，拍卖划拨的国有土地所有权所得价款须缴纳相当于土地所有权出让金价款的规定等，更被认为是中国社会主义公有制性质和要求的体现。另一方面，最高额抵押、财团抵押、动产抵押、权利质等新品种的出现，也使得法在其现代意味及前瞻性上昭彰显然。如果说中国的物权立法确实将循着现在所展示的思路进行的话，那么有理由相信，现行担保法足以成为这个立法工程的一个预制构件。当然，在实际组装之前，它还有很长的路要走。

上个世纪德国制定民法典时，冯。萨维尼把法律与其背后的时代精神及特定文化背景之间的关联性张扬到极致，由于他的坚持，德国民法典的制定被推迟了至少半个世纪。时至今日，已没有太多的人会怀疑实际运作中的法律制度是一个结构、实体及文化相互作用的复杂有机体，但是中国现实经济发展的日新月异与法律漏洞的大量存在所形成的反差，实在太容易使人产生紧迫急躁甚至错觉。我这样谈并不表明自己是历史法学派的推崇者，相反，我主张适应经济改革的进程需要及时有效地推进并且加快中国的立法步伐。但法治建设和立法本身毕竟是不能互相指代的。法制现代化并不直白地表现为法律条文的制造和堆积。有识之士已经对“立法快车”的启动表示疑虑，这种识见当引起各方深思。正如理论界一些人士所提问的，中国社会中形成和发展起来的市场经济与相应的法制是一个在中国社会进步中互动的过程，而我们的经济活动和法律制度的运作是否已具备了足够的理性或“形式理性”呢？我想，这个问题尚未被解决。例如，在遇到不论是理论的还是实际的困难或纠纷时，最常见的景象是：大多数人把症结归结为某方面的法律的欠缺，并且以一个“希望尽快制定某某法”的结论来代替所有矛盾和疑难的答案，但是真正的措施甚至问题的实质却因此被掩盖或者忽略。比方说，抵押制度和相应的公示方法是如影相随的，当民法中的这一常识性缺陷在呼吁多年后终于为担保法所补充时，公示制度却仍然是担保法实施后所暴露出来的尖锐问题之一。诸如担保抵押手续不全不合规、对抵押物的登记部门规定不统一、法定登记部门对某些抵押物不开办登记业务之类的反映不断见诸报章。这只是一个小到不能再具体的例子，但它应该已经可以说明前面的设 问。也正是基于这些现象背后的思考，本文在充分肯定担保法的成就的同时认为它还有很长的路要走。在中国物权法的创建过程中，直接的行为规范问题，由于与物质利益相关，可能比较容易解决，但是作为一项制度的担保物权如何被楔入物权法，就不是光一个担保法所能解决的了。必须说明，这并不意味对立法本身持否定态度，而是意在强调立法的针对性和法律规范的可操作性，但这是问题的另一方面。就担保物权而言，担保法出台以来，法律规则的不周延及条文的笼统已为各方面所揭示，虽然就此项制度而言，担保法已是条文最丰富的国内法。比如，抵押权、质权可否善意取得的问题；抵押的效力是否及于抵押物的从物的问题；担保物权人行使权利的除斥期间的问题，等等。详细列举并研究这些缺陷不是这篇漫谈性文字的任务，但在未来的日子里，诸如此类法律漏洞的填补确实会成为法学理论工作者及司法实际工作者的重要实务，并且构成物权立法进程中的一个组成部分。或许从法制完善的动态过程来看，这样的工作是难以避免和必不可少的，但这不足以掩饰立法本身的不足。面对物欲横流礼崩乐坏，人文学界近年来一直在宣扬精神的追求和思想的超脱；然而对民法来说，要做的可能恰恰相反。在宜粗不宜细思想指导下所已经完成的中国民法，并不缺少理念、精神、原则、意义甚至口号。作为调整“平等主体之间的财产关系”的物权法，实在没必要负载太多玄虚的东西，就已存在的形态（比如担保法和民法通则）来看，它实在还太不够“世俗”。