论述《物权法》对担保物权制度的规定

【前言】论述《物权法》对担保物权制度的规定由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律...

[摘要] 比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。

[关键词] 浮动抵押 浮动抵押固定化 独立担保 最高额质权

2007年3月，《物权法》正式通过。在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。

一、《物权法》对担保制度的修缮

1.立法价值的转型

先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。具体有以下几个方面:

(1)抵押财产的扩展

《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一） ――（六）依法可以抵押的其他财产。

《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) ―― (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

以上具体财产种类变化不大，故不赘述。关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。

(2)抵押物价值

《担保法》第35条:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

《物权法》第13条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估； (二)以年检等名义进行重复登记;(三)超出登记职责范围的其他行为。

由上可见《物权法》非常明智地取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定，而由当事人自行决定，表明立法者已充分重视到了意思自治的重要性；同时这样操作也避免了债权人为了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的评估价值的尴尬局面。

(3)实现担保情形的约定

《担保法》第34条:本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

《物权法》第170条:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

比较以上两大法条对抵押的定义可知，《担保法》中规定仅当债务人不履行债务时债权人才能行使担保权；而物权法则在此基础之上规定了双方可以就行使担保权情形进行约定，可见充分体现了意思自治，方便了当事人通过约定将交叉违约等诸多实践中采用的情况列为实现担保物权的情形。

2.债权与物权分离

担保法第41条:当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

物权法第15条:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

由上，物权法已将担保合同和担保权利相分离，避免了担保法中债权、物权不分的局面，全面体现了债券的独立性，也解决了之前由于不分而产生的诸多弊端。

3.对“物保优于人保”的否定

担保法第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

物权法第176条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

长期以来，“物保先于人保”这一毫无依据的原则一直存在担保法中，实践运用中这一原则既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，甚至还损害了债权人的权利。其实担保法司法解释在早期已发现此问题，对该规定也做出了调整。但调整后的规定并未能在实践中有力运用，所以这次物权法的彻底修改可以说是釜底抽薪，真正保证物保人和保证人地位平等，且赋予债权人以充分选择权。

二、新担保制度的引入

浮动抵押制度源于英美法系，由《物权法》最新引入，规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

浮动抵押制度主要的特点是:抵押的财产具有不确定性，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定;抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产也无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。

正是以上特点，使得大陆法系认为浮动抵押难以保护抵押人的利益，故一直未予以采用；但是该制度在英美法系却非常发达，浮动抵押的优势也得到极大体现:它能最大限度地对物的各种权利进行充分利用，出抵后并不影响抵押人的经营和运作，同时又为抵押人提供充分的资金支持，鼓励企业更好运作发展，最后的结果大都比普通担保更能助于实现债权。

笔者认为《物权法》引入此制度上是明智之举，毕竟能很大程度解决目前国内企业由于资金不足、不能做大做强的难题。但是此制度的固有特点和风险也的确应该引起充分注意。与英美相似，对企业运用时应建立起与该制度配套的企业信用体系；针对非企业在采用该制度时更应该注意加强财产监管力度；而且应该强化规定部分浮动抵押固定化条件，如公司的合并、分立和破产，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等――在出现该些情况下，浮动抵押的财产即不再变动，予以确立，转化为普通的抵押担保。相信在对该制度各配套措施落实后，这将是一项非常成功的制度移植。

此外，《物权法》还在最高额抵押的基础之上引入了最高额质权，这两个制度并没有本质的区别，只是将最高额的制度扩大到质押中，使该制度更加完善，更有利于促进担保制度发展；而且物权法还扩大了留置的范围，将无因管理、不当得利、侵权等产生的占全引入留置范围，以便于更好地保护债权人实现权利。

三、对《担保法》的部分废弃

1.独立担保制度

担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

以上“担保合同另有约定的，按照约定”一直被视为是可以设立独立担保制度的依据。即当事人可以通过约定的方式设定独立于主合同效力的担保合同，该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践中也大量运用该制度。而物权法却将担保法的“有约定除外”改成了“法律另有规定除外”，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。

笔者认为，独立担保在国内实践中具有相当的意义，不应为了维持理论上的担保从属性而废弃该制度。虽然理论上始终强调担保的从属性。但是不可否认的是，当事人双方签订合同后、即使合同无效，双方之间仍然存在交换货物货款等的义务，只要原先的担保合同有效成立，担保人就应该已经预见到承担担保责任。出于更好地保护债权人利益的考虑，要求已有充分心理准备的担保人与债务人共同承担责任，也无可非议。这也符合了要求担保人对自己义务有充分预见的要求，而且的确能起到更好保护交易安全、促进贸易的作用。

其次，为了实现更好的效果而对某些理论基础做出例外规定也大有所在。如浮动抵押制，它就不符合担保法要求担保人充分预见自己义务的一大基础原理，但出于更好的融资交易需要，物权法还是把它引入担保制度。对于尚不成熟的制度物权法都选择引入，像独立担保这种实践中如此频繁运用的制度又为何要废弃呢？这样的废弃不得不说是一种浪费，也是物权法的一大疏忽。

2.抵押权转让制度

担保法第49条:抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的――抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

担保法解释第67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

物权法第191条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

由上，《担保法》要求抵押人履行通知义务，否则就会造成转让无效的结果。《担保法》解释创造性地规定了第三人涤除权制度，同时对是否办理登记的抵押物做了区分，按其是否具有公示对抗性，处理其与买受人的关系，可以说该规定是相当合理的。但《物权法》不但没有比解释更进一步发展，反而做出了比《担保法》更极端的规定――只要不经过同意的转让（处第三人代偿外）均属无效。

笔者认为，这一规定很大程度上破坏了抵押立法的初衷：抵押制度的设立在于它不会因为出抵而丧失支配权，不至于像质押和留置那样受债权人控制。但物权法对抵押转让的严重限制，无疑使抵押人丧失了物的处分权，极不利于物的流通，这样的抵押与质押又有多大分别？

而且不可忽略的是，实践中存在着如下情况：对于非法定登记的抵押，抵押人在未经抵押权人同意、且未告知买书人的情况下，转让了抵押物。此时买受人对物的抵押情况毫不知情，是善意第三人。倘若按照物权法规定转让行为归于无效，则对善意买受人非常不利：既不利于保障交易安全；也违反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且债权人的债权又何以能对抗善意买受人的物权呢？所以对于物权法新规定的抵押物转让限制，是非常不妥的，其对担保法解释的废弃也是非常轻率的。

以上是对《物权法》中担保制度的梳理和评述。正如前述，物权法在删减中的确废弃了部分合理的担保法制度，影响立法基础和初衷，实属不妥；但是不可否认的是，该物权法对担保制度的整体发展是极具进步意义的。其对担保法做了相当多有重大意义的修改，尤其是体现了立法者价值追求的变更和成熟，而且也大胆的引入了部分优秀的新担保制度，相信在对其中部分问题做出改进和弥补之后，物权法的担保制度立法，将是一次相当成功的立法。

参考文献:

[1]王利明:民法.中国人民大学出版社，2000年

[2]王闯:规则冲突与制度创新――以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开,人民法院报, 2007～6～20

[3]梁慧星:不宜轻率规定“动产浮动抵押”[EB/OL]．中国民商法律网．2006～1～24

[4]关涛:浮动抵押刍议.中国民商法网,2007年6月14日