论医疗服务权的救济

【摘 要】在国家基本药物制度的推动下，“看病难”“看病贵”的困境得到一定程度的缓解，但还存在许多问题。医疗服务权是健康权的部分内容，具有可诉性。打破目前管办合一模式，以行政合同方式将医疗服务向医院进行行政委托，以诉讼的方式促进政府对医疗服务的投入，以实现医疗服务权的保障，推进医疗服务的中国梦。

【关键词】医疗服务权；行政委托；给付之诉

一、医疗服务权与健康权之辩

健康权，在民法意义上是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至其身体整体的功能安全为内容的人格权，在身体健康受损时，侵权人需承担赔偿责任，触犯刑法的承担刑事责任。在社会保障领域中，健康权具有社会权的属性，国家负有为公民提供医疗保障的积极义务，因为对于其自由权的成分，国家只负有消极不侵犯的义务。在国际条约等规范性文件中，健康权是一个类概念或是复合概念。根据《经济、社会和文化权利国际公约》和世界卫生组织，健康权大致包括卫生保健和卫生条件领域。1在其他国家法律中，如《葡萄牙共和国宪法》健康权涵盖在社会保障权、健康保护权及生活环境权；南非在其宪法中规定为获得卫生保健权、紧急医疗救治权、儿童基本卫生保健权。本文探讨基本医疗服务只是健康权中的一个部分，以健康权来指代基本医疗服务不妥，医疗服务权更能体现公民的权利与国家的职责。

二、医疗服务权的可诉性

在基本权利传统的二分法中，国家的消极义务具有可诉性，而对社会权的积极义务不具可诉性。社会权不可诉逐渐松动，国外已做出相应尝试。例如南非、荷兰、印度，以社会权诉讼促进了社会的发展。我国宪法第45条规定有社会救助的权利，在条件满足时，政府必须提供相应的物质帮助。对于没有提供或是提供不到位的，公民有权向法院提起行政诉讼，如张华生诉珠海市香洲区人民政府、珠海市香洲区民政局不履行社会救济一案。因张华生患病治疗造成生活困难，依据《残疾人保障法》和《广东省社会救济条例》向香洲区政府和民政局请求手术费救济。在判决理由中，除上述法律规定外，法院还依据粤民救[2002]36号《关于建立完善城乡基本医疗救助制度的紧急通知》，因手术费用超出法律规范而驳回张华生的诉讼请求。但从内容而言，该通知规定对于低保对象广东省辖区政府应该提供相应额度的基本医疗保障，以保障公民的生存权利。医疗服务权具可诉性在学界已有理论支持2，在现实中社会权诉讼已存在，其可诉性具有现实性。

三、医疗服务义务主体与给付模式

在医疗服务权下，国家有提供基本医疗服务的义务，在没有提供或提供不到位之时，公民拥有医疗服务请求权。权利的实现取决于法律对权利的保障，缺乏保障的权利只是而是没有约束力的宣言。

（一）医疗服务给付主体

政府提供向公民医疗服务属于行政给付行为，在我国社会自治组织发展不健全、不完善的情况下，将部分医疗义务转移给医院等企业、社会组织不现实。所以医疗服务的主体为政府，医院只是放置基本医疗服务的平台，政府委托医院提供基本医疗服务，医院按照政府的委托来进行医疗服务工作，公民医疗服务请求权的对象为政府部门，具体为卫生行政部门。

（二）医院与政府的关系

医疗服务不同于社会救助，因为在医疗服务关系中存在三方主体：医院、政府与患者（或社会）。解决好医疗服务，必须处理好三者之间的关系。

1.目前关系与问题

在目前医院角色如同高等院校，属于行政授权的行政主体。卫生行政部门承担“管办医院”的合一职责，使得政府扮演裁判者和运动员的角色，不利于利益回避和监管职能的实现。同时，公立医院在人事和财力隶属于卫生行政部门，其法律关系为内部行政法律关系。当出现政府对医疗投入不足时，该内部行政行为只能通过申诉途径解决。只有保证足够的财政投入，才会保障充足的医疗服务，否则整个医疗服务体系会出现断层。内部申诉的救济方式，能否起到保障医院医疗服务充足的作用，在目前情况下出现折扣。根据暑期对湖南西部经济较为发达的市的调研发现，其乡镇卫生院存在资金严重欠缺的情况。根据其院长反映，已经四个月没有支付医务人员的工资和基本药物资金，整个卫生院运转困难。

2.新模式探索

行政授权因救济方式的局限性，不能为医疗服务权提供保障，所以沿着这个思路，可以尝试外部司法救济。在构建服务型政府的前提下，社会管理创新和法治化是建设服务型政府的重要内容。社会管理创新，主要体现为社会管理方式的创新，从政府主导向政府指导和社会参与的方式转变。在目前“管办合一”的情况下呈现“管办分离”的趋势，政府退回监管职能范围。内部救济局限，突破到外部救济，尝试问题的解决。如BOT模式，政府并非要亲力亲为才能为社会提供交通的服务，可以借助社会力量来实现。这在德国和台湾地区得到实践。3因此在政府与医院间采用行政委托，采取行政合同的方式将经营事项交给医院，政府保留其监管职能和对基本医疗服务的投入义务。

在政府与医院之间因行政合同建立的行政委托关系中，其目的是为实现社会公共利益，而非为了政府或是医院的私利；政府对医院负有提供基本医疗服务的资金投入义务，医院负有依规定向患者提供基本医疗的义务。根据合同法原理，这属于利他合同或第三人利益合同。由于其目的公益性，可以称之为公益合同，类比于公益信托。当政府对基本医疗投入不足时，医院依据行政合同有权进行诉讼。基于第三人利益合同原理，医院对于患者而提供的基本医疗服务产生纠纷时，作为第三人的患者有独立请求的权利和诉讼权利。对于卫生行政部门监管不到位，患者或是社会可以依据《行政诉讼法》进行诉讼，要求政府为相应的监管行为。

在目前的行政法理论中，对于行政委托性质的界定还存在一定分歧。有学者认为行政事务的委托是行政合同，而且属于行政契约的规范。4但是姜明安教授将行政委托排除在行政合同之外。同时对于这里是否是行政委托，在学界也存在分歧。在我国《行政许可法》中，规定行政主体可以将部分事物委托给具有管理公共事物的事业组织。在《行政处罚法》中，对于行政委托的受托对象只能是行政机关。所以在我国现有法律上，行政委托的受托对象为行政机关，及管理公共事务的组织。随着市场经济的发展，私立医院从萌芽发展到了不可或缺的地位，所以在基本医疗服务中，私立医院不能排除在外。社会的发展呼唤服务行政，服务行政需要政府转变执法方式，服务行政需要行政法理论的突破。在行政给付领域，扩大行政委托受托的对象，不仅利于服务型政府理念的落实，也便于公民对于权利的享受。

四、医疗服务请求权的保障

在行政委托的前提下，医疗服务权利的保障分别从政府与医院和医院与患者两方面来展开阐释。

（一）医院与政府之间权利义务实现

医院与政府之间为社会公共利益的行政合同，因两者互负给付义务，构成双务合同。对于公民医疗请求权的保障，分别从医院与政府两方面来分析。

1.医院对于足量基本医疗服务保障

足量的基本医疗服务是确保基本医疗实现的前提和基础，没有了充足的基本医疗服务，对于社会基本医疗将成为空中楼阁。故此，为了充分保障公民基本医疗服务权，必须确保基本医疗服务充足。在医院与政府的行政契约中，因其互负给付义务，政府向医院提供基本医疗服务，医院基于该基本医疗服务而向患者提供。当政府没有履行相应的义务时，医院有权向法院提讼，通过司法途径保障其权利实现。在这种情况下，诉讼类别为给付之诉，表现为医院向法院请求政府为相应投入。

2.医院对义务的履行

在政府履行义务的情况下，医院有义务履行相应的合同内容。也即政府提供基本医疗服务给医院，医院必须向患者提供基本医疗服务，否则构成违约。在医院违约的情况下，为确保医院履行义务而采用诉讼的方式，还是其他？在台湾地区“行政程序法”第一百四十八条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”即债权人有权申请强制执行。其目的是为了对社会公益的保障，避免因诉讼期限造成的公益损害。再者，其强制执行的前提是，债务人没有对于债权人的正当、合法的抗辩理由。

3.强制执行对政府适用的探讨

在基本医疗服务中，因目的公益性和范围普遍性，一旦政府不按约向医院提供基本医疗服务，存在对社会公益造成重大损害的风险。为保障公民基本医疗服务权利，有必要减少因机制运转成本，如因诉讼的时间拉锯，造成基本医疗服务空缺导致公民健康损害。对于医院的强制执行制度，是否能运用到政府？这个问题存在谈论的余地。

因为当政府不提供足量的基本医疗服务而造成医院不能履行义务，构成医院的合法抗辩理由，故此患者对于医院的诉讼请求得不到法院支持。在这种情况下，由于行政合同利益为第三人，对于“逐利”本性的医院而言没有任何利益，所以不会产生诉讼政府的动力。当出现医院诉讼政府请求权利，也会因诉讼程序成本造成基本医疗服务在诉讼期间内的空缺。对于政府提供基本医疗服务存在强制执行的必要性，但是是否存在范围的问题，仍需考虑。在基本医疗服务法治化研究中，会加强对基本医疗投入的保障，体现为政府每年预算和决算。如果是在预算范围内，或是有预算保障，在每个预算年度内对于政府向基本医疗阶段投入，应该实现对政府的强制执行。如果超出预算，出现财政赤字，那么基于此客观原因而导致的投入不足，政府有裁量权，不能对其定位违法及强制执行。

（二）公民关于医疗服务救济

基于第三人利益合同，当医院没有依照行政合同来对患者履行应履行的义务时，作为第三人的患者有权向法院提起对医院的诉讼。即患者拥有独立请求权5，请求医院履行提供基本医疗服务的义务。在这里值得注意的是，这里的诉讼与一般的医疗事故存在差别。前者是医院应提供的基本医疗服务，是对于社会基本卫生健康的保障，属于公共产品之列；后者是指因医生违反相应的诊疗规范所造成对患者的人身损害。前者关注医疗服务的给付，后者关注结果；同时前者的给付不当也可能造成后者结果的产生。所以患者基于基本医疗服务对于医院的诉讼，是医院不向患者提供基本医疗服务或是不当提供，如医生在处方中不开基本药物或是大处方。对于医疗事故，患者可以依据《侵权责任法》进行诉讼。同时基本医疗服务属于社会保障范畴，对于社会公众来说是平等可及的，而且是患者所必需的。在基本医疗服务法律关系中，对于基本医疗服务不仅仅是被确认有资格享有，更应是基本医疗服务的实际享用。所以关于该类诉讼包括变更之诉和给付之诉，当然在这两类诉讼类别中其前提也有形成之诉，但是不是主要类别，故此没有专门论述。

1.给付之诉

因基本医疗服务属于社会保障，故对于需要的患者，医院必须提供基本医疗服务，否则构成违约。现在以整个医疗活动为主轴来展开论述，一旦对患者确诊，对于患者所需的基本药物、治疗等基本医疗服务范围内的，医院有义务提供，除非患者明示放弃基本药物、治疗等基本医疗服务而选择基本医疗之外的私人产品。故此，医生在诊疗活动中负有提示、说明的义务，对于选择基本医疗服务的负有开处基本医疗服务处方的义务。对于确诊患者符合基本医疗服务的，而且没有明示放弃基本医疗的，医生必须提供基本医疗服务，没有提供或是提供基本医疗服务之外的医疗服务的，法院可以判决医院提供基本医疗服务。

由于医疗服务的及时需求性，因诉讼时间的问题而造成贻误治疗时机、造成身体健康损害，虽然可以通过事后得到法律救济，但是事后救济不能对已经造成的损害予以充分保障，如瘫痪等。所以不能完全依靠事后救济，应该在事中设置简洁的救济渠道和方式。根据第三人利益合同理论，对于债务人有协助第三人权利实现的义务，相对应的是第三人拥有请求债务人协助权利实现的权利。同时由于其合同强制性，政府可以申请法院强制执行。

2.变更之诉

依照行政委托和法律的规定，医院对于确诊的患者负有谨慎、注意义务，医生应严格依照诊疗规范开具适当的处方，包括应提供的基本药物等基本医疗服务，同时保证处方的适当性和合理性。超出所确诊病症需要的基本医疗服务，如与病症无关的药物，也称“大处方”，不具合理性。同时根据前文关于基本医疗服务阐释，对于基本医疗服务价格应按照规定实施。如对于基本药物，与《国家基本药物目录》向配套的规定是发改委制定的《国家基本药物零售指导价格表》。对于超出价格规定的，患者有权向医院进行诉讼，请求变更价格。法院可以判决医院变更处方，对于大处方之不合理部分，由医院做出相应赔偿；对于超出价格的，法院可以判决医院变更价格，以规定价格提供。

3.抗辩理由

上述所阐述医院承担法律的前提是政府提供足量的基本医疗投入。根据合同法原理，政府投入不足成为医院不按约履行义务的合法抗辩理由，同时这种抗辩理由对利益第三人有效。但是这种理论应用于基本医疗方面是否适合，值得讨论。因逐利性医院没有要求政府提供基本医疗服务投入的动力，但是在整个医疗体系中，医院对于基本医疗服务了解最为清楚，所以对于医院存在督促政府为基本医疗的相应投入的义务。只有医院履行了积极作为的义务，而政府不予提供，方能构成医院不予提供基本医疗服务的正当、合法理由。

【参考文献】

1.夏立安.经济和社会权利的可裁性[J].法制与社会发展，2008（2）.

2.参见胡敏洁：论社会权的可裁性，《法律科学》，2006年第5期。夏立安：经济和社会权利的可裁性，《法制与社会发展》，2008年第2期。

3.参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第738页。

4.应松年主编：《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社2004年版，第976页；参见熊艳喜，张颖宏 ：行政委托关系相关问题研究，载《律师世界》2003年12期。

5.薛军.利他合同的基本理论问题[J].法学研究，2006（4）：122―123.