浅谈FIDIC合同条件下的施工索赔问题

摘要：以fidic合同条件原文为基础，对土木工程施工索赔的起因、种类、索赔的依据、索赔程序及索赔成功的关键进行了探讨。

关键词：FIDIC合同；条件；施工索赔

一、研究FIDIC合同条件下施工索赔的意义及起因

（一）FIDIC简介

“FIDIC”是国际咨询工程师联合会的缩写，它是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。当房屋建筑和土木工程项目在全世界招标时，该条件是采用得最多的一种标准合同条件。虽屡经修改，甚至有时遭到批评，但该条件仍然是世界上评定其它合同条件的标准和尺度。

FIDIC合同条件适用于一般的土木工程，其中包括工业与民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、道桥工程、水利工程、港口工程等。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。

（二）研究FIDIC合同条件下施工索赔的意义

随着我国加入WTO，世界银行贷款投资项目越来越多。客观上对诸多施工企业而言，既是机遇又是挑战。新的管理理念，要求我们既要敢于又要善于参与这种国际经济合作与竞争，熟练掌握FIDIC条款，学会趋利避害。完善和提高索赔管理体制，是建筑企业走向国际市场，提高竞争力的有力保障。

我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长，对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视。但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款，按国际惯例实行公开招标后，索赔管理就显得非常重要。实践证明，双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施，没有索赔管理，实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任，因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力，是落实和调整施工合同当事人权利义务关系的有效手段。

（三）施工索赔的起因

1.风险分担不均

这是国际工程承包业受“买方市场”现状制约所决定的。在这种情况下，中标的承包商只有通过施工索赔来适度地减少风险，弥补各种风险引起的损失。这就是工程索赔中承包商的索赔案数远远超过业主反索赔案数的原因。

2.施工条件变化

土建工程施工与地质条件密切相关，如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。这些施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事前预料。因此施工条件的异常变化必然会引起施工索赔。

3.工程变更

承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上时，或者在施工过程中，工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等变更必然引起新的施工费用，或需要延长工期。所有这些情况，承包商都可提出索赔要求，以弥补自己不应承担的经济损失。

4.工期拖延

施工过程中，由于受天气、地质等因素影响，经常出现工期拖延。如果工期拖延的责任在业主方面，承包商就实际支出的计划外施工费提出索赔；如果责任在承包商方面，则应自费采取赶工措施，抢回延误的工期，否则应承担误期损害赔偿费。

5.业主违约

指业主未按规定为承包商施工提供条件，未按规定时限向承包商支付工程款，工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或批复，或者由于业主坚持指定的分包商等。

6.合同缺陷

按FIDIC合同条件，由于合同文件中的错误、矛盾或遗漏，引起支付工程款时的纠纷，由工程师做出解释。但是，如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。

7.工程所在国家法令变更

如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等，都可能引起施工费用增加，按国际惯例，允许给承包商予以补偿。变更的时间标准是从投标截止日期（一般均为开标日期）之前的第28天开始。

二、索赔的分类及计算方法

（一）索赔的分类

按施工索赔的目的可分为工期索赔和经济索赔。

1.工期索赔

即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。这样，承包商可以避免承担误期损害赔偿费。FIDIC合同条件中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失，按日计算赔偿金，可以累计达到合同额的10%。FIDIC第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种情况，给承包商赋予了工期索赔权。

2.经济索赔

即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。前提是：在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用，而这项费用超支的责任不在承包商方面，也不属于承包商的风险范围。具体地说，施工费用超支主要来自2种情况：一是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是业主指令工程变更或产生额外工程，导致工程成本增加。由于这2种情况所增加的新增费用或额外费用，承包商有权索赔。

（二）索赔的计算方法

1.工期索赔的计算方法

建设工程技术复杂、规模大、工期长，多种原因引起的延误常常交织在一起，在计算一个或多个延误引起的工期索赔时，通常可以采用以下2种方法：

（1）网络分析方法。它通过分析延误发生前后的网络计划，对比两种工期的计算结果，计算索赔值。分析的基本思路为：假设工程施工一直按照原网络计划确定的施工顺序和工期进行，现发生了一个或多个延误，使网络中的某个或某些活动受到影响，如延长持续时间，或活动之间逻辑关系变化，或增加新的活动。将这些活动受影响后的持续时间带入网络中，重新进行网络分析，得到一个新工期，则新工期与原工期之差为延误对总工期的影响，即为工期索赔值。

（2）比例分析法。在实际的过程中，延误事件经常仅仅影响某些单项工程、单位工程的工期，若要分析它们对总工期的影响，则可以采用较为简单的比例分析方法。

A：以合同价所占比例计算，计算公式为：

总工期索赔值=（附加工程或新增工程量价格/工程总价）×原合同总工期

B：按照单项工程工期拖延的平均值计算。

2.费用索赔的计算方法总费用法

又被称作总成本法，就是计算出该项工程的总费用，再从这个已经实际开支的总费用中减去投标报价时的估算费用，也就是要求补偿的索赔费用额［3］。其计算公式为：索赔金额=实际总费用－合同估算总费用。这种计算方法并不十分科学，但经常被人们所使用，原因是对于某些索赔事件，很难精确地确定它们导致的各项费用的增加额。

（1）分项法。①人工费。人工费索赔包括额外雇用劳务人员、加班工作、工资上涨、人员闲置和劳动生产力降低等费用。在这里，我们主要讨论一下劳动生产力降低导致的人工费索赔，一般可以采用以下计算方法。A：实际成本和预算成本比较法。此方法是对受干扰影响的工作的实际成本和合同中的预算成本进行比较，索赔其差额。B：正常施工期与受影响施工期比较法。②材料费。材料费索赔包括材料耗用量增加和材料单位成本增加两方面。③施工机械费。包括增加台班量、机械闲置或工作效率降低、台班费率上涨等费用。台班费率按照有关定额和标准手册取值。对于工作效率降低，可以参考劳动生产率降低的人工费索赔的计算方法。④管理费。它包括现场管理费和总部管理费两部分。A：现场管理费索赔计算。现场管理费索赔值=索赔的直接成本费用×现场管理费率。现场管理费率的确定可以采用合同百分比法、行业平均水平法、历史数据法。

B：总部管理费索赔计算。目前国际上应用的较多的计算方法就是Eichcaly公式。对于已获延期索赔的Eichcaly公式为：

a.延期的合同应分摊的管理费（A）=（被延期合同原价/同期公司所有合同实际价之和）×同期公司总计划管理费；b.单位时间管理费率（B）=（A）/计划合同工期；c.管理费索赔值（C）=（B）×延期时间

对于已获工程直接成本索赔的Eichcaly形式的公式为：

a．被索赔合同应分担管理费（A1）=被索赔合同原计划直接成本/同期所有合同实际直接成本总和×同期公司计划管理费总和；b．每元直接成本包含的总部管理费用（B1）=（A1）/被索赔合同原计划直接成本；c.应索赔总部管理费（C1）=（B1）×工程直接成本索赔值。

（2）费用法。它又被人称作总成本法，就是计算出该项工程的总费用，再从这个已经实际开支的总费用中减去投标报价时的估算费用，也就是要求补偿的索赔费用额［3］。其计算公式为：索赔金额=实际总费用－合同估算总费用。这种计算方法并不十分科学，但经常被人们所使用，原因是对于某些索赔事件，很难精确地确定它们导致的各项费用的增加额。

三、索赔的依据及索赔过程

（一）承包商进行索赔的主要依据

为了达到索赔的目的，承包商要进行大量的索赔论证工作，来证明自己拥有索赔的权利，而且所提出的索赔款额是准确的，即论证索赔权和索赔款额。对于所有的施工索赔而言，以下10个方面的资料是不可缺少的。

1.招标文件

它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的依据。

2.投标报价文件

在投标报价文件中，承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的设备和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等等。所有这些文件，在中标及签订施工协议书（Construction agreement）以后，都成为正式合同文件的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。

3.施工协议书及其附属文件

在签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。

4.来往信件

如工程师（或业主）的工程变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这些信函（包括电传、传真资料）都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料。

5.会议记录

如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，要建立审阅制度，即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同意见，可在纪要稿上修改，也可规定一个核签期限（如7天），如纪要稿送出后7天内不返回核签意见，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。

6.施工现场记录

主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者工程照片、录像等等。对于重要记录，如质量检查、验收记录，还应有工程师派遣的监理员签名。

7.工程财务记录

如工程进度款每月支付申请表，工人劳动计时卡和工资单，设备、材料和零配件采购单、付款收据，工程开支月报等等。在索赔计价工作中，财务单证十分重要。

8.现场气象记录

许多的工期拖延索赔与气象条件有关。施工现场应注意记录和收集气象资料，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等等。

9.市场信息资料

对于大中型土建工程，一般工期长达数年，对物价变动等报道资料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不可少的，对索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整等。

10.工程所在国家的政策法令文件

如货币汇兑限制指令、调整工资的决定、税收变更指令、工程仲裁规则等等。对于重大的索赔事项，如遇到复杂的法律问题时，承包商还需要聘请律师，专门处理这方面的问题。

（二）索赔过程

1.索赔文件

索赔文件是整个索赔过程的核心。它主要包括：索赔信、索赔报告、详细的计算书和证据。其中索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函，它还是个提纲性的材料，所以它不应过长，并应注意语气的平缓、通情达理。而详细的计算书作为一种证实性材料，可以大量运用图表。

2.索赔程序

（1）提出申请。在施工的过程中，按照FIDIC合同条款，书面的索赔通知书，应在索赔事项发生后的28天以内向工程师正式提出，并抄送业主；逾期才报告，将遭业主和工程师的拒绝。

（2）准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个28天以内正式报出。如果索赔事项的影响还在发展时，则每隔28天向工程师报送1次补充资料，说明事态发展情况。最后，当索赔事项影响结束后，在28天内报送此项索赔的最终报告，附上最终账单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。

（3）审核与协商。当业主接到索赔资料后，应进行判断。并委派监理工程师进行处理，若超出其权限范围，则自己处理。这里的处理主要是指研究承包商的索赔证据，剔除不合理的索赔要求，拟定合理的方案。并对这一事件的处理方案与承包商进行友好协商。

（4）做出决定。如果承包商接受此决定，那么此事件结束。如果不同意，经中间人调解无效，那也只能提交仲裁机构仲裁。

四、索赔成功的关键因素

我们应当清楚地认识到，索赔应是贯彻工程始终的经常性工作。在执行合同之初就应该成立索赔和合同管理小组，并置于项目管理的直接领导和管理之下，在工程执行的全过程中做大量的、经常性的工作，如图1所示。

总体上说，要想索赔成功，首先应该注意的就是一定要建好工程项目和搞好合同管理。此外，我们还应注意把握索赔机会，找准索赔事实和充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键之一。而其中，在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件。

除此之外，编写完整和具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键之一。索赔事件发生后，虽然有了依据、事实和费用的计算，没有强有力的文字说明和表达能力，被索赔的一方不理解或不了解索赔事件的具体情况和索赔内容等，也不可能赔，要求索赔的一方也就达不到目的，就不可能挽回因索赔事件发生对工程项目建设施工造成的损失。因此，编写好索赔报告是一项法律、经济、技术、专业、语言性强、有技巧的复杂工作［4］。

由此，我们可以了解到，索赔成功不仅靠客观因素，人的主观因素也是不可忽视的。如，索赔谈判就有技巧，并不是单靠“扯皮吵架”和“软磨硬泡”就可以解决的。因此，在谈判中我们应注意：一定要以理服人，不拿自己的观点强加于人；坚持原则，但又应具有灵活性；谈判前做好准备，对目标做到心中有数；认真听取对方合理意见，在坚持原则下，寻求妥协方案；要有耐心，并注意加强公关活动。

参考文献：

［1］ 曲修山.建设工程合同管理［M］.天津：地震出版社，1993.

［2］ 尹贻林.工程合同管理［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.

［3］ 何伯洲.建设工程合同实务指南［M］.北京：知识产权出版社，2002.