标准刑法论文：当事人主观标准的刑法适用透析

作者：徐晓敏 单位：上海大学

我国刑法理论界对于如何判定行为人对其行为所发生的危害后果是否具有注意能力，主要有以下四种分歧观点：（1）主观标准说，认为以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准，也就是绝对地以具体行为人个人注意能力为标准；（2）客观标准说，该说主张以社会一般人或平均人的注意义务为标准，确定某一具体人的违反注意义务的过失责任；（3）主客观统一说，该说认为对注意能力的判断以上两说都有片面性，应当把人的主观认识能力和客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析；（4）折衷说，该说认为把具有相当情况的某些人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，来分别确定不同类型人的注意能力。这种学说，实质上是客观说的变种。对于多数情况多数人而言，当事人注意能力是和一般人注意能力相符的，这时适用何标准影响不大，但也不能排除例外情况。比如，某农妇将用某种化学药剂洗涤后的内衣在烈日下晒干，这种化学药剂与氧气在高温下发生反应并产生了有毒气体。晚上，农妇的孩子穿着该晒干的内衣睡觉，中毒身亡。这种情况下，注意能力以具备相应专业知识为前提，社会一般人因其不具备相应的专业知识而不具有注意义务。该农妇由于缺乏文化知识而不了解这种化学药剂的性质，也根本无法预见可能发生的化学反应和产生有毒气体，因此，不论采取何种标准，她都没有预见能力，不构成过失犯罪。但是，如果是一名从事危险化学药剂保管的专业人员，因为他的业务知识使得他是有预见能力的，如果发生了同样的危害后果，采取主观标准说，则该工作人员构成了过失犯罪；采取客观标准说，则不构成过失犯罪。所以，类似于故意犯罪的场合，是否采取当事人主观标准也影响着过失犯罪的成立。（二）主观标准影响量刑1.主观标准影响胁从犯的认定我国刑法第二十四条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”胁从犯是我国法定量刑情节，而“胁迫”对于胁从犯的成立具有关键意义。胁迫的认定标准一直是刑法理论中较有争议的问题，主要存在主观标准与客观标准之分。主观标准说认为，只要行为人在行为当时主观上合理地认为存在胁迫即可进行合法辩护，而不管事实上是否存在这种胁迫。在英美法系中，使用主观标准的国家或地区占了多数。客观标准说主张，只有行为当时在客观上确实存在真实的胁迫，才具备成立合法辩护的前提条件。两种不同的判断标准有时会导致不同的“胁迫”认定结果。如甲借着一身武艺平日里为非作歹，一日对小商贩乙说：“你要不把丙的钱偷来，我就教训你。”乙怕遭到甲的毒打便实施了盗窃行为，而事实上甲所言的教训是指痛骂乙，那么乙是否成立胁从犯呢？这取决于是否采取当事人主观标准，坚持当事人主观标准，乙就构成胁从犯。2.主观标准影响假想防卫的处理假想防卫是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，行为人主观上误认为正在发生不法侵害，而对想象的“侵害人”实施了防卫行为。假想防卫属于刑法中的认识错误，是防卫人在事实上的认识错误，即行为人对自己行为的实际性质发生错误认识。假想防卫行为造成了危害社会的结果，应该如何处理呢？通说认为，对于假想防卫按认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的刑事责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。[3]那么，如何判断行为人主观上能否预见呢？对此，在刑法理论上有不同主张。有论者主张当事人主观标准，即认为应以行为人自身的认识水平为准；也有论者主张一般人客观标准，即认为应以社会上一般人的认识水平为标准。是否采取当事人主观标准，直接影响着假想防卫的处理：如果坚持当事人主观标准说，对于行为人因为个体预见能力的不足才使得行为人发生了认识错误而对假想的侵害人实施了防卫行为，不具有主观罪过，不应负刑事责任。

当事人主观标准适用的合理

（一）主观标准是刑法责任主义的要求责任主义是现代刑法文明的标志，它是保障国民自由的基石。“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”就是现代刑法理论中责任主义的表述。与古代实行的结果责任与团体责任相对，责任主义以主观责任与个人责任为内容。主观责任是指将犯罪行为或者犯罪结果事实归责于行为人，必须以行为人对此等犯罪行为或犯罪结果主观上具有故意或过失等值得非难的罪过为条件。没有罪过，就没有犯罪，也没有刑罚。当事人主观标准在刑法中的适用正是责任主义中主观责任的要求。责任主义在定罪中的机能表现为归责中的责任主义，即犯罪的成立必须以行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任为必要条件。责任的本质归根结底是以实施了符合构成要件的违法行为为理由对行为人所进行的社会的非难或非难可能性。[4]此种非难虽源于行为的客观实害，但落脚点却是行为人本身，当事人主观标准即是以行为人本身为基点定位非难的主观根据。责任和自由意志不可分离，之所以对行为人进行非难在于他有行为选择的可能性，也即意志自由。而意志是行为人主观的表现，他以行为人为载体，行为人自身的差异性决定了个体意志能力的差别，只有坚持当事人主观标准，才能反映特定行为人的自由意志。如果脱离了当事人标准，忽视行为人个体认知水平的差异，在一般情况下、一般人能够具有而行为人当时当地没有能力的情况下，把行为人推定为具备了他实际并不具备的能力从而进行非难就是对主观责任的背离。责任主义在刑罚论上的机能表现为量刑的责任主义，是适用刑罚时确定刑种、强度及其极限的基准。量刑的责任主义要求法官在裁量过程中尊重客观危害，同时以当事人主观标准对行为人主观上由于种种缘由而出现的各种不同层次的受非难程度和因素给予妥当的分析和把握，做到对犯罪的客观危害和主观恶性在认识上的有机统一。（二）主观标准体现了刑法保障人权刑法具有人权保障和社会保护两大机能，刑法倾斜于何种机能体现了刑法的主要价值取向。中国传统法律以社会为本位，它充分强调的是社会利益，而在一定程度上忽视个人利益。体现在刑法理念中，就是过于强调刑法的社会保护机能，而未将人权保障机能置于同等重要的地位。随着法制现代化进程的加快，个人的自由与权利逐渐受到重视与强调，刑法机能也相应地从社会保护机能向人权保障机能倾斜，更加突出刑法的人权蕴含。采取何种判断标准解决刑法问题，体现了一国刑法的机能重心。主观标准侧重于对行为人人权的保障，而客观标准侧重于最大限度地使所有犯罪人被追究责任，从而使社会和公共利益得到保护。刑法的人权保障机能以保障个人自由为内容，以对人的尊重为前提。刑法不但是公民自由的大，也是被告人的大。人权保障要求使无罪的人不受刑法的处罚，体现了对人起码的尊重。一方面，尊重人意味着将人作为自在目的，而不能作为实现其他任何目的的手段。[5]另一方面，尊重人还意味着尊重人的自身意志，肯定个体的主观能动性。主观标准强调个体的主观能动性水平差异体现了对人的尊重对自由的保障。反之，客观标准将标准笼统化、一般化，忽视个体的差异性，是对人意志的不尊重；同时，它将行为人推定为具备了他实际并不具备的能力或否定行为人特殊场合下的行为责任的降低而追究其刑事责任，实际上无非是为了通过惩罚这些行为以达到防止这些行为的目的，这事实上是将人作为实现目的的手段对待，背离了对人的尊重。(三)主观标准体现了刑法谦抑性刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[6]谦抑性,是刑法的重要价值之一,它体现了刑法的限制机制,是现代刑法追求的价值目标和必然趋势。适用当事人主观标准整体上也是要求限制刑罚权的发动，体现了刑罚的谦抑性。其一，谦抑性意味着刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落，主观标准限制了刑法对国民生活的介入，符合刑法介入的被动性。以认识能力为例，采用一般人的客观标准判断行为人的认识能力，是基于社会对人们普遍认识能力的正当要求。为促进社会的有序发展，社会要求和引导人们在生活中达到一定的认识能力，这种正当要求是可以承认的。但是，认识能力的差异客观存在，导致差异的原因也是多方面的，经济水平、教育程度、思想建设等都可能影响到人的认识能力。要提高人的认识能力就应从这些方面着手，而不能随便将作为社会生活最后一道防线的刑法应用于该领域。通过采用刑罚这种严厉的手段来促使人们认识能力的提高，是刑法对社会生活的粗涉，完全不符合刑法的谦抑性原则。其二，谦抑性意味着刑法的宽容性，即即使出现了犯罪行为，但若从维护社会的角度看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。刑法的宽容性要求刑法具有其强制性和暴力性的“刚性”一面的同时，也应体现其道德伦理蕴含和人文关怀的“柔性”一面。从伦理的角度看，“宽恕就是承认他人的相异性和独特性。”[7]当事人主观标准正是对这种相异性和独特性的承认，符合刑法宽容性的要求。如当行为人处于一种异常情况下（如假想的胁迫和假想的防卫），正是个体的相异性和独特性，使行为人对具体事实发生错误认识从而实施了犯罪行为。坚持当事人标准判断这种具体的胁迫和侵害，是对个体相异性和独特性的宽恕，是刑法人文关怀的体现。相反，客观标准却是在否认和企图抹杀人们客观上存在的相异性和独特性，没有体现刑法的宽容性。

当事人主观标准的具体适用

（一）认识因素的确定1.以轻罪的故意实施重罪行为的处理正如前文所说，行为人明知的行为是主观罪过展开的行为，即是认识中的行为而不一定是实际实施的行为。这种行为实施前的认识，停留在行为前的时空中。对于行为人主观认识的判断，应是对行为前的行为人头脑中的认识的尽量还原，对行为前或者行为时行为人自认的状态的确定，确定行为人是否知道干什么而非一般人是否知道行为人干了什么。对行为人明知内容的确定，需要了解的是行为人站在自己的立场的真实认识和评判，而非以社会一般人的标准去评判行为人对实际实施行为的认识。因为只有这样才能在责任主义之下探寻到行为人的真正罪过，才能真实反映行为人对社会秩序的敌视、蔑视或者漠视、轻视的态度。由此，前述案例中甲以盗窃的故意实施了盗窃枪支行为，对于这种以轻罪的故意实施重罪行为的情况下，坚持主观标准认定为轻罪便有了合理依据。与客观标准相比，主观标准具有不易把握性。在具体适用中，要考量到具体的个体因素：行为人的年龄、性别、健康程度、知识水平、认知能力等，这些个体因素并非是虚幻的，而是能够为他人客观认知和把握的客观存在，从此入手，才能最大限度地接近行为人真实心理状态。2.过失犯罪注意能力的判断过失犯罪的本质是对注意义务的违反，注意义务以具备注意能力为前提。如何确立有无注意能力的判断标准，涉及刑法理念问题。刑事责任的主观归责基础应当立足于行为人个人，从行为人责任主义的立场出发，主观说应当是合理可取的。客观说泛化了刑事责任的根据,容易产生两种不合理的结果:一是当一般情况下、一般人能够注意而行为人当时当地无法注意时,仍要人为地将过失的责任强加于行为人,把行为人推定为具备了他实际上并不具备的注意能力，这有客观归罪之嫌；二是当一般情况下、一般人不能注意而行为人事实上有注意能力时却以客观的标准否定了过失犯罪的责任基础。坚持主观标准就是坚持实事求是基础上的认定，针对部分学者提出的主观标准会导致注意能力大者责任大，注意能力小者责任小，在主观标准适用上我们需要对主观个人要素作出修正。采取主观标准并不是说完全地、绝对地根据行为人的各种主观方面来判断。当行为人的注意能力低于一般人时，采取这种绝对的标准会导致行为人人格缺陷的扩大。如按照绝对主观标准，一个人平时谨慎小心，若实施某种危害社会的行为，按其主观特点，就应能够预见危害结果的发生；反之，一个人平时就粗心大意，若实施同一危害社会的行为，就可能不能预见危害结果的发生。可以想象，坚持这种绝对主观标准，是与公众朴素公正的感情相违背的。但是，如果行为人已经尽了主观最大的能力，确是因为自身知识等的欠缺导致注意能力不足，坚持主观标准的合理性就能凸显。例如，一个刚来自第三世界国家的家庭女佣，在同时操作几个电器时，不注意造成电源短路而引起了火灾。如果没有任何人教过她应该如何正确地使用那些电器，那么在客观上不遵守注意规则的行为，就不应归因于她，认定其没有预见能力既符合刑法价值，也符合公众朴素情感。然而，这件事如果发生在一个了解这些电器使用方法的妇女身上，电源短路发生的原因是因为她忘了关电源或思想开小差，就只能得出相反的结论。这两种不同的主观标准得出了两种相反结论，其差别在于后者的主观标准是排除了行为人主观人格缺陷的。这也正是我们在适用主观标准认定注意能力需要把握之处，此处主观标准的主观考量的因素是排除主观人格缺陷的。（二）胁从犯的认定胁从犯的认定应该坚持主观标准。由于个体的心理承受能力存在差异，同样的威胁对不同的人可能会产生截然不同的效果，有些人可能噤若寒蝉,有的人可能若无其事。以客观标准来判断是否存在胁迫，有利于统一司法操作标准，但是通过划定统一的行为标准，而不从行为人本身寻找胁迫的依据，实质上是对个性差异的否定，不符合责任主义的要求。主观标准从行为人的角度出发，在责任主义视野下承认个体的差异性，侧重于对行为人人权的保障，注重个人自由和个案公平，希望正义能够在最广泛的范围内得以实现。坚持当事人主观标准，假想受胁迫应成立胁从犯。假想受胁迫是指行为人对外界的威胁发生了错误认识，并基于错误认识产生了精神上的强制。以当事人主观标准认定胁迫就是不考虑胁迫客观上的真实性，而是以行为人实际相信和实际恐惧的事实为基础，只要行为人在行为当时主观上合理地认为存在胁迫即可认定胁迫的成立。胁迫实质上是使行为人受到了精神强制，而精神强制的本质是制造他人精神上的恐惧感，并以此迫使他人违背自身意志，屈从于他人意志。在假想受胁迫的场合，行为人基于精神恐慌丧失了相对的意志自由，它达到了和真实胁迫一样的效果。所以，在认定胁从犯的“胁迫”时，不必要求威胁的真实性，只要求行为人确实受到了精神强制即可。精神强制属于主观范畴，但可通过对威胁者和被迫者的个人情况、威胁的客观背景、威胁的程度与可能性、被迫者实施的犯罪等要素的综合评价来认定其成立与否。如前述案件中，霸王甲对乙的胁迫尽管不是真实的，但霸王甲有武艺在身，且平日为非作歹，即便是以口头上抽象意义的“教训”胁迫乙，也足以导致行为人乙事实上的精神强制。（三）假想防卫的处理假想防卫是行为人对于不法侵害的现实性认识错误下的防卫行为。对假想防卫的处理应坚持当事人主观标准，将其视为免除理由而非现在司法实践中的从轻理由。其一，对假想防卫免除刑罚符合目的刑罚论的要求。与正当防卫一样，假想防卫人主观上存在防卫意图，刑法规定正当防卫不负刑事责任是为了保护公民同违法犯罪作斗争的积极性，假想防卫人主观上也以此为目的。虽然在假想防卫中不法侵害是行为人臆想的或者说虚假的，不法侵害并非真实和客观存在的，但是就防卫意图本身而言，却是真实和客观存在的，不能因为其产生的客观基础不存在就否定了其本身的客观真实性。从这点而言，假想防卫人和正当防卫人一样不具有人身危险性，对假想防卫免除刑罚符合目的刑罚论的要求。其二，对假想防卫免除刑罚符合刑法谦抑性要求，体现刑法保障人权。尽管假想防卫有正当的目的和意图，但客观上侵犯了他人的人身权利或财产权利。然而，在因为假想防卫人个体预见能力不足导致认识错误下，对行为人进行刑罚处罚合理依据何在？是因为行为人预见能力不足吗？若是如此，刑罚的谦抑性何在？反之，将假想防卫排除在刑罚处罚的范围外，而视为侵权行为由民法来调整更符合刑法的谦抑性价值，更体现刑法对人权的保障。将假想防卫视为刑罚免除事由而由民法予以调整需要准确把握假想防卫的防卫意图。假想防卫人防卫意图的“假想”必须具备一定的客观可能性，也即“防卫”时的情景确有可能使得假想防卫人对并不存在的不法侵害产生误认。反之，当主客观方面的情况明显无法显示存在不法侵害，行为人却在事后司法机关讯问时，谎称自己误认为存在不法侵害，出于所谓“防卫意图”进行“防卫”，因为该“假想”没有客观可能性，而是行为人逃避罪责的借口，不应当认定为假想防卫，只能是一种故意侵害行为。