论国际投资法晚近发展及对我国外资法的影响

摘 要：在经济全球化大背景下，晚近国际直接投资迅速发展，其导致国际投资法呈现出新的发展趋势。我国作为世界第二大经济体的发展中国家，研究晚近国际投资法最新发展变化并分析其对我国外资法的影响，具有重要的理论意义和实践意义。本文首先探讨了在经济全球化这一背景下国际投资法的发展趋势，并在分析当前我国外资法体系现状及存在问题的基础之上，最后提出了完善我国外资法相关建议措施。

关键词：国际投资法 发展 外资法 现状 完善

国际投资法的发展与全球化的纵深发展是直接相关的。随着全球化的深入，国际投资日趋活跃，各国对外资的依赖程度更高了，为了发展经济，各国无不视吸引外资为捷径，并且为外资的进入提供可与其他国家竞争的条件。而中国想要在引进外资方面有显著突破和发展，就需要根据国际投资法的最新动向来调整自身外资政策，从而最大程度的促进本国经济的发展。

一、国际投资法的全球化问题

经济全球化过程中，各国的相互依赖性增强，从商品贸易、资本流动到技术转移、服务贸易和跨国公司的全球化，各个领域都存在国际性的经济合作和政策协调。国际投资法的全球化，是指调整国际私人直接投资的相关法律的一种趋同化的过程，它是全球化在国际投资法领域的具体体现。在国际投资法的全球化这一过程中，各国关于外资的立法相互吸收、相互渗透，从而逐步趋于一致。国际投资法的全球化来源于法律的全球化。法律全球化不是一种独立于国家之外的立法，而是指各国法律趋同化或统一化的过程。就国际投资法而言，全球化主要表现在：

（一）国际立法的协调

虽然各国的条款在具体内容存在一定的差异性，但都涉及到受保护的投资关系、投资者的待遇标准和争端的解决等问题。因此，双边投资条约形式的趋同化，有利于条约内容的协调，使各国缔结的条约内容也趋于同一化，促进国际投资法的统一，这对强化国际直接投资的保护、推动国际投资法的发展具有重要意义。[1]国际投资法由国际法律规范与国内法律规范组成，从国际立法的角度看，国际投资立法相互间的协调性日趋明显。首先，双边投资条约的数量迅速增加，形成了一张庞大的双边投资条约网，将绝大多数国家或地区纳入了它的调整范围，并通过最惠国待遇条款，使得各缔约国从中所获得的权利义务趋同化。其次，双边投资条约形式逐步趋同化。

（二）外国投资法的移植和融合

一方面，外国投资法由于政治体制影响而存在巨大的差别，这种差别妨碍了国际直接投资的进行。90年代以前，世界上存在两大各具特色的法系：社会主义法系和资本主义法系，这两类国家对待外国直接投资的态度各不相同。但90年代后，随着一些等社会主义国家推行经济体制改革，实行市场经济制度，两类法系国家经济体制的趋同，使得法律制度也表现出趋同性。社会主义国家纷纷采取移植、借鉴的方法，将资本主义法系的一些比较成熟的规则吸收到自己的法律之中。这样，以市场经济为基础，各国外资立法的精神、基本原则趋于一致。[2]

另一方面，发达国家与发展中国家的外资立法也存在差别。由于历史的原因，发展中国家与发达国家在经济上存在的巨大差距，使发展中国家在制定外资立法时，倾向于对外国投资实施管制政策。为了营造有利于发展中国家经济发展的国际环境，在发展经济过程中掌握主动权，从20世纪60年代到70年代，发展中国家在联合国框架内展开了建立国际经济新秩序的运动，通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等一系列决议，力图建立一套新的、有利于发展中国家的国际经济法律制度特别是国际投资法律制度。但这些运动不久又陷入了低潮。而80年代的债务危机，90年代世界经济一体化潮流的加强，特别是随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，迫使发展中国家重新审视自己的外资立法，而采取了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，修改其外资政策与立法，发展中国家、发达国家正趋于形成共同的政策标准。同时，为了完善本国的投资环境，增强吸引外资的竞争力，发展中国家也开始接受发达国家的要求，外资立法中的一些内容开始向发达国家外资立法的标准靠拢，表现得尤为明显的是关于市场准入、投资及投资者的待遇标准、投资争议的解决等重大问题的规定。

国际投资法所表现出的上述趋同化的趋势，是国际投资法发展的必然规律。国际投资法，特别是东道国外资立法内容的不一致，必然影响投资者对其投资行为法律后果的预见，增加投资风险，不利于一国投资环境的改善。经济全球化，使各国的经济联系日益加强，且经济体制也开始趋同。这些都为国际投资法的统一化创造了良好的条件。

二、晚近国际投资法的发展趋势

与20世纪80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。首先，从国内法看，近年来许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。变化最大的有前苏联、东欧国家等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨，并制定和颁布了新的外资法，加强对外资的保护①。随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧，各国正趋于形成共同的政策标准，尤其表现在企业设立权、公平待遇、国民待遇、国有化赔偿标准、国际纠纷的解决以及确保利润和资本的返回等方面。从总体上说，各国的外资政策由于自由化运动而正在日益趋同。此外，在国际层面上考察，双边投资条约网正在不断扩大，至2006年6月已有将近1760个涉及国际投资的条约，其中约有1/3是在近十年缔结的，涉及178个国家②。从以上，我们可以看出从20世纪90年代以来，东道国的外资法、双边投资条约和多边投资公约，都显现放松对国际投资管制的趋势，特别是发展中国家，纷纷修改外国投资法，开放市场、放松管制、加强对外资的保护，提高外资的待遇标准，以增加吸引外资的竞争力。[3]

（一）放宽对外资进入的限制

1、允许外资进入的行业或部门逐步开放

世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的和利益。当然，相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域，特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

2、允许外资进入的条件逐步放宽③

这主要是指所谓的"履行要求"问题，即外资获准进入的条件之一是，必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等④。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展做出积极贡献，在外资法中对此作了规定。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求，例如墨西哥的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司，而不再要求仅采取合营企业的形式。

（二）加强对外资的保护

经过多年的实践，许多国家都认识到外资在其经济发展中的重要作用，因而对外资保护也日趋加强。如对外资最大威胁的国有化问题，各国法律都明确予以规定，保证法令公开，以维护外国投资者的合法权益。例如，俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均规定外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的收益汇出国外等⑤。

同时，近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高，有些发展中国家，如菲律宾、埃及、南美的一些国家，已给予外资以国民待遇。在国际立法上，GATS则要求在承担特定义务方面实行国民待遇，而TRIMs协议将GATS的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施，虽然二者在对象上不同，前者是投资，后者是货物，但其体现出外资保护的趋势进一步扩大。

从今后的发展趋势看，现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境，加强对外资的保护，将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上，寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应处理的一些问题，现已由国家层次进入了国际层次，成为国际性讨论的实质性问题⑥。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识，还有较长一段路要走。例如，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

（三）世界贸易组织有关协议对国际投资的影响

世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定，是国际投资法的新变化之一。世界贸易组织有关投资的协议主要体现在《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRMIs）之中。

TRMIs协议是乌拉圭回合的三大新议题之一，其目的是为保证贸易的自由化，防止各国的投资措施对国际间贸易自由起限制和扭曲作用。其内容虽然是有关投资措施的规定，但其从根本上属于国际贸易法。根据该协议，各成员国的核心义务主要是取消有关经营要求方面的投资措施。对于发展中国家来说，TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展，甚至对其经济发展有负面影响。但同时它又在一定程度上考虑到了发展中国家的利益，给了发展中国家较长的过渡期，并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定。TRMIs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。[4]

三、我国外资法律体系的现状及问题

（一）当前我国外资法律体系的现状

改革开放以来，随着"引进来"战略的实施，为了大量吸收外资，我国不断加强对外资的法律保护。在参照国外相关法律和国际条约的基础上，制定了一系列有关外资管理与保护的法律法规。中国的外资法律体系主要由外资专项立法、外资配套立法以及其他法律中的外资专门法律规范构成。

（1）外资专项立法。中国的外资专项立法以往主要是根据外商投资企业的类型或投资方式制定的。主要有《中外合资经营企业法》及实施细则、《中外合作经营企业法》及实施细则、《外资企业法》及实施细则、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等等。[5]

20世纪90年代中期以来，已有越来越多的中国外资专项立法是按照不同的投资行业来制定的，如《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《外资电信企业管理规定》、《外资投资商业领域管理办法》等等。目前，此类外资专项立法多涉及对服务业的外资准入管理。

（2）外资配套立法。作为中国外资专项立法的配套法律，外资相关立法包括调整外资投资企业税收、工商、外汇、劳动、进出口、海关等法律法规。诸如，《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则、《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》、《海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》等等。

（3）其他法律中的外资专门法律规范。外资专门法律法规出现在众多的法律法规中，这部分法律法规是中国外资法的补充。例如，《合同法》第126条第2款规定，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，应适用中国法律。

（二）我国外资法律体系的问题分析

（1）从我国外资立法的表现形式看，我国没有制定完整、系统、统一的利用外资的法典。我国目前的外国投资法所表现出来的缺陷，归根结底在于没有一部处于外资领域的基本法地位的法律，统领其他有关外国投资的法律，给外国投资立法一个统一的定位，使其他所有的投资法律有一个约束。

（2）从立法模式看，我国采用国内经济立法与外商投资立法并存的"复合双轨制"立法模式。从而使得我国的外资法规数量众多，结构繁杂，层次不一，甚至会出现对同一类调整对象，仅仅因其主体国籍不同而有两套不同的法律、法规予以调整的情况。

（3）从外资立法内容看，三部基本法律内容之间及与其他相关法律之间内容相互重叠与矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系统性，内容相互重复，规定不统一，相互关系难以理顺；其二，与其它法律如公司法存在矛盾。这些严重影响了我国外资立法的统一性、严肃性和权威性，给实际操作与执行增加了难度，使得我国外资法没有充分发挥其应有的作用。

（4）从立法目的与理念来看，目前外资相关法律没有起到规制政府权力的作用，导致公权力过大，外资企业利益没有法定保障。我国有着几千年的人治传统，现实生活中人治的思想深深地扎根于人们的思维之中，目前外资法律没有对政府审批权限（如审批的范围，审批的程序等）予以清晰规定，其导致政府权力过大，易于暗箱操作，背离了合法管理和保护外资企业的立法初衷。[5]

四、完善我国外资法的若干法律思考

国际投资及其法律制度的发展，以及我国改革与开放的深化扩大，对我国外资法的完善问题也提出了新的挑战。我国目前正处于社会主义市场经济的发展完善和融入经济一体化的大潮之中，为此，我国要在这次全球性的投资法律调整的过程中，制定出具有科学性、前瞻性的投资立法，占得先机、把握主动权。[6]

1、加强全球化对国际投资法及我国法律影响的理论研究。经济全球化是时代的产物，经济全球化每推进一步，都需要有新的法律规则来规范和调整，其必然导致和传统法律理念和制度的冲突，这就需要法学理论来解决。

2、正确对待经济弱化这一问题，不能盲目地对此持抵制态度。毫无疑问，是一个国家的基础，没有，就没有一个独立的民族国家。但的让渡与坚持国家之间并不必然存在矛盾。事实上，国际法，国际经济法，国际投资法每一个前进的脚步中，都留有让渡的痕迹，例如加入世贸组织，就要接受TRIMs协议、GATS的约束，等等。问题的关键在于这种让渡的前提应是经过平等协商，由国家自愿做出的，并能从中获得某种合理的补偿。因此，对当前国际投资法领域出现的弱化经济的现象，我们不应持怀疑、抵触的态度，而应主动适应此种环境，寻求在此情形下保证国家经济安全的策略。

3、采取相关措施，适应自由化的潮流。首先应逐步开放市场，提高市场准入的程度。历史已反复证明，一味的保护并不能提高某一产业的竞争力。我们要根据我国的实际情况，对行业进行分类，将那些能与跨国公司竞争的行业列入第一类自由化产业，国民待遇、最惠国待遇延伸到此类产业的市场准入阶段。其次，简化我国的现行审批制度，减少市场准入的阻力。我国现行的个别审查制过于严格，审批时间也较长，审批环节过多。具体改善做法可结合上述行业分类和投资方式的不同，适用不同的审批程序。

4、提高对外资的保护标准，改善我国投资环境，以增强我国引进外资的竞争力，引进我国亟需的高质量外国投资。自改革开放以来，虽然我国利用外资的质量在不断提高，但仍没有发生质的变化，外资仍然主要来源于港澳台地区，欧美外资在我国高质量的投资仍然没有满足我国的需求。这其中最根本的原因在于我国对外资保护的标准不够高，没有满足大型跨国公司的要求。

提高对外资的保护标准，我国可从两方面着手：一是对国有化及其补偿做出明确承诺，二是切实实行国民待遇。外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇。对准入前的国民待遇，由于对我国的影响深远，且还不是国际义务，在完成对我国投资立法的相关改革之前，可暂不实施，但对准入后的外国投资，则应全面实施国民待遇。我国已在民事权益的保护、行政司法救济方面给外资以国民待遇，但在宏观管理方面我国还没有做到这一点。应修改我国的外资立法，将国民待遇扩展到收购、企业的扩张、管理、经营、营运、销售及其他对投资的处置方面。

注释：

①余劲松. 中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2004：186-187.

②李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.

③徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.

④余劲松. 国际经济法问题专论[M]. 武汉： 武汉大学出版社， 2002：292-297.

⑤同上

⑥李玉. 国际投资法的发展及对我国的启示[J]. 经济与法， 2007（11）.

参考文献：

[1]钟阳胜. 跨世纪国际投资与外资政策新变化[J]. 华南师范大学学报， 2003（1）.

[2]都亳. 论国际投资法的新发展[J]. 当代法学， 2001（6）.

[3]余劲松.中国涉外经济法律问题新探[M]. 武汉：武汉大学出版社， 2004：186-187.

[4]徐崇利. 外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践[J]. 中国法学， 2006（5）.

[5]余劲松. 论国际投资法的晚近发展[J]. 法学评论， 2005（6）.

[6]徐箐. 加入WTO与我国外资法的完善[J]. 法学， 2001（1）.

作者简介： 韩炜炜，女，中国政法大学法律硕士学院11级研究生。