浅谈外商投资企业股权转让合同的成立与生效

【摘 要】目前，外商投资企业的股权转让问题仍是司法处理的难题，特别是股权转让合同订立之后，行政审批之前的合同效力问题。这一方面的法律规制涉及到民事合同的效力，尤其是合同无效与合同未生效的区别问题，涉及到对合同拘束力的理解和考量，涉及到我国目前法律规定的冲突问题。对于这一问题的解决，以及报批义务的规定，我国相应的司法解释仍存在一些问题。本文试图从以上几个方面阐述自己的观点，希望对这一问题的解决提供合理建议。

【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务

一、引言——问题的提出

甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。

甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？

二、合同的效力——无效与未生效

上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。

区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？

三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础

在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。

与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。

笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。

对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨

在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。

三、现行有关法律的冲突及不足

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？

笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。

结论

外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。

注释：

①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。

④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。

⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。

⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”

⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。

⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.

[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.

[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.

[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.

[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.

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[10]黄加宁，谢颖.外商投资企业股权转让法律问题研究——评宁波金国宝酒店股份有限公司股权转让纠纷案[J].法治研究，2009（11）.

作者简介：郭传凯，中国政法大学研究生院经济法学硕士研究生。