浅谈合同成立与合同生效

合同关系作为民事法律关系中的重要部分，在社会生活中影响重大。能否对合同的成立与生效进行准确把握和正确判断，对确认合同各方当事人的权利、义务甚至对确定案件的性质、分清各方责任至关重要。因而，对合同的成立与生效做深入浅出的分析就显得十分必要和意义匪浅。

合同的成立与生效经常会让人们产生一个误区，认为合同在成立的时候已经生效，其实不然。合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的问题；而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。

一、关于合同成立与合同生效

1.关于合同成立。所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，我们认为，合同的成立要件包括以下几个方面：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段。合同法对合同成立的规定有以下几种：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书，签订确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2.关于合同生效。合同生效，是指合同在当事人之间产生了法律约束力。这种法律约束力主要表现为：依合同约定，当事人必须适当、完全履行合同；不得擅自变更或解除合同；同时要履行《合同法》规定的附随义务；不履行义务或履行义务不符合约定时要承担违约责任。此外，约束力有时也涉及到合同当事人以外的第三人，主要表现在：债务人向第三人履行债务；当事人约定由第三人向债权人履行债务；债权人对第三人行使的代位权；债权人对“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害”行为的撤销权等。关于合同生效的条件。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。可见，“依法”是合同生效的首要条件，即合同的成立符合了法定要求才能生效。换句话说，合同成立并不一定保证生效，只有依法成立的合同才是生效的合同，才对当事人具有法律约束力。关于合同生效的时间。《合同法》规定：自依法成立时生效，这是关于合同生效的一般原则。《合同法》还规定：法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；附生效条件的合同，在条件成立时生效；附解除条件的合同，在条件成立时失效；附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。

二、合同成立与合同生效的联系

1.合同成立是确立合同是否有效的前提和起点。（1）合同有效是当事人订立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同压根就不成立，也即当事人之间实际上并未形成合同关系，那么也就无从判断合同是否有效，不存在判断合同是否有效的基础。也就是说，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保护。（2）在合同有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之时。因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。如效力待定的合同虽然已经成立，但在真正的权利人追认之前，该合同的效力处于待定状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。

2.合同生效则是合同依法成立的结果。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合法的合同自成立之时即具有法律效力，而违法的合同虽然已经成立，也不会发生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的规定而生效，又可能因其违反法律的规定或者意思表示而无效、可变更或者撤销。不符合生效条件的合同，尽管其已经成立，并且也可能反映着当事人之间事实上发生了一定的经济往来关系，但这种合同及其反映的经济往来不仅得不到法律的保护，有时还要受到法律的制裁。

三、合同成立与合同生效的区别

当然，合同的成立也并不等于合同的生效。《合同法》第一次将合同的成立与生效区分开来，结合《合同法》第四十四条，第四十五条，第四十六条及其他法律的相关规定，合同的成立与生效除了传统认识上的二者构成要件不同外，在以下两方面还存在重要区别。

1.内容判断上不一致。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。由此可以看出，对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察，而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来，那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。

2.适用规则不同。合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致，但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承诺的内容必须与要约的内容一致，而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。此外，国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干预。

四、对合同成立与生效中一个错误认识的分析

在法学界，有相当一部分学者认为，登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同中最典型。而立法上也突显出这一合同登记生效观点。《中华人民共和国担保法》，该法在对抵押合同的规定中，规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效。这里很明显，需要办理登记的合同从签订之日起成立，在登记时生效。可见抵押合同成立和生效有着不同的要件，合同成立并不意味着同时生效，登记成为合同生效的必备要件。而在物权法颁布后，合同登记时生效的观点发生了颠覆性的变化。《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。物权法该条是关于合同效力和物权效力区分的规定。因此，有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。因此，随着物权法的颁布，原来那种传统的关于登记为合同生效特别要件的错误认识应该得到彻底的纠偏，以便我们能更好的运用合同法。

合同成立与生效制度，实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方面出于技术因素的考虑，赋予行为人通过意思自治设立合同法律关系。另一方面，又通过合同法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制，这种限制最终通过生效规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力待定的确认，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使合同当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常进行。因此，无论是在理论上，还是在立法和审判实践上，都不能把成立与生效混淆起来。

（作者单位：中铁二局第一工程有限公司）