刑法修正案(八)有关盗窃罪法律适用问题

摘 要：《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了较大幅度的修改，充分体现了刑法对财产权的保护。入户盗窃”、“多次盗窃”与“扒窃”从普通盗窃中分离出来，对其如何理解与认定但是在司法实践中，新出现的盗窃情形，寻求其解释的合理性与妥当性。本文从司法实践出发，浅述一下修改后盗窃罪中入户盗窃、多次盗窃、扒窃的认识及理解，以期准确把握盗窃罪。

关键词：入户盗窃；多次盗窃；扒窃；行为犯

盗窃罪是一个古老而又常见的罪名。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对盗窃罪做了较大幅度的修改，其中废除盗窃罪死刑受到媒体和公众的关注。但是作为基层司法工作者我们更加关注其对盗窃罪的罪状进行了较大幅度的修改，原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种罪状修改为五种情形：一是盗窃公私财物， 数额较大； 二是多次盗窃；三是入户盗窃；四是携带凶器盗窃；五是扒窃。

浙江某基层检察院2011年5月1日至2012年6月25日共审结盗窃案件359件679人，之中首次作案时间在2011年5月1日的有134件201人，出去其中盗窃数额达到定罪标准2000元的，单纯依据修订后的新罪状定案的，入户盗窃22人，多次盗窃25人，扒窃7人，携带凶器盗窃0人。本文将结合司法实践，对刑法修正案（八）有关盗窃罪在实施过程中遇到的问题进行总结，并提出自己的一些看法。

一、入户盗窃

（一）何为“户”

何为“户”？ 空置已经，几年没有人居住的房子是否是“户”？我国刑法理论中研究的“户”主要是源于入户抢劫中的“户”，我国《刑法》第263条规定了“入户抢劫”为抢劫罪的结果加重犯。263条规定了“入户抢劫”为抢劫罪的结果加重犯。理论界普遍认为“入户盗窃”和“入户抢劫”中的“户”本质上是相同的，在内涵和外延上也无明显差异，是刑法保护的同一法益。结合相关司法解释对入户抢劫户的定义是这样的：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人生活和外界相对隔离的两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。综合“户”的字面意思和我国法律规定，我们可以总结出“户”主要具有以下特征：1、日常生活性。户是以生活为目的的场所，“以生活为目的场所”是指供家庭生活的起居、饮食、生养、存放财产等活动所用的私人空间，这就要求“户” 具有一定的物质实体，包括一定的建筑空间和供居住生活所需要的生活设施和设备。2、场所的相对封闭性和排他胜。户是与外界相对隔离的场所，人们在户内可以自由地享受自己的生活和自由，对“户”的空间区域享有占有、使用、支配和进出自由的权利，并排除他人的干涉和窥视，他人未经同意不得入内。3、相对独立性。“户’伪私人所有，不隶属于任何一个单位，具有相对立性。除按法律规定进行检查、搜查外，任何人未经主人同意，都不得进入户内。4、相对固定性。“户”的物理空间通常都是固定的，难以移动，而且“户”组成人员也是相对固定的，一般是由有婚姻关系和血缘关系的家庭人员组成。5、保障性。“户”可以给人们带来人身、财产的安全感，可以抵御外在的风险和压力，是居民安身立命的地方，是居民最安全最可靠的归宿。在“户”内，居民身心都处于无压力、很轻松的状态，并享受着“户”所带来的相对的私密和安定的生活。

无人居住的住宅是否是“户”，在实践中争议较大。有学者认为不应将其认定为“户”，在没有人居住的住宅里，行为人不会侵害到居民的人身权利，最多只是侵犯了财产所有人的财产权，此时的住宅只是相当于“仓库”行使着储藏功能。有的学者则认为没有人居住的住宅仍然具有“户”的生活性、封闭性、排他性等特征，并不会因为有无人住而改变，应视为“户”。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云的《刑法修正案（八）解读》一文中就讲到，进入他人家庭居所盗窃，影响群众最基本的安全感，而且这类案件的案犯多属于惯犯或职业犯，因此应当严厉打击。[1]

这应该是对立法本意的解读。那么进入久无人居住的住宅，对户主的人身安全以及对群众最基本的安全感的影响远远没有到达有人居住的户的程度，在此种情况下，认定行窃者构成盗窃罪为本立法本意。

（二）何为入户

何为入户？伸手偷户内的物品或者用竹竿等将户内的东西挑到户外再予以盗窃是不是入户盗窃？

入户盗窃在逻辑上可以划分为“入户行为”和“盗窃行为”两个阶段，“入户”是行为人在主观意识支配下实施的具有社会危害性的非法侵入行为，因此“入户”行为也具备主客观两方面的特征，在主观上行为人具备盗窃的故意，在客观上实施了非法入户的行为。

对于“入户”的目的非法性本文将不做讨论，主要是讨论“入户”客观方面。以伸入方式入户，即行为人部分身体进入户内或者身体没有进入户内，而是借助某种工具窃取户内财物的行为。如行为人借助一些绳子、竹竿、钩子等，从户内窃取财物。对于此种情况是否构成入户盗窃刑法理论界争议比较大，有些学者认为构成入户盗窃，也有相当一部分人难以接受这种情况构成入户盗窃。笔者认为，此种情形不能认定为入户盗窃。第一，入户盗窃”实际上是非法侵入住宅罪和盗窃罪复合形态，根据刑法基本理论，应择一重罪处罚，盗窃罪的法定刑高于非法侵入住宅罪。我们之所以认为入户盗窃具有更严重的社会危害性，原因在于行为人不仅侵犯了公私财产所有权，还侵犯了居民的住宅安宁权。由于伸入式入户盗窃的方式对户主及其住宅安宁权的影响是很小的，也就是所这种方式所及的范围只是手臂或者是其他工具的长度所及的范围，远远比不上计入户内，在里面自由走动所及的范围。第二，因为这种方式的“入户”盗窃并没有对他人的人身造成潜在威胁，即一般无法转化为抢劫、故意杀人的情况。[2]也就是说这种入户盗窃转化为其他更加恶性的可能性是非常小的。那么对于以伸入方式入户盗窃应该以其盗窃数额是否达到了较大来予以定罪。

（三）入户盗窃的既未遂问题

入户盗窃未窃取任何财物即被人发现而后逃离现场，这是盗窃的未遂还是即遂？《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为一种独立的行为方式加以规定， 并且不再将数额是否达到较大作为犯罪构成的要件，对于认定此种犯罪的形态产生了一定的影响。

对此，理论和实践也存在着很大的争议。一种观点是盗窃罪既属于数额犯，又属于结果犯，需要窃得一定的财物。由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。[3]而有观点就认为，入户盗窃是行为犯，只要进入户内就构成盗窃即遂。笔者认为，“入户盗窃”行为方式下的盗窃罪为行为犯。行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。[4]刑法修正案八将“入户盗窃”作为构成盗窃罪的一个行为方式，且在罪状描述中表述为“……入户盗窃的，处三年以下有期徒刑”，可以看出，其区别于“……数额较大的，处……”、“……情节严重（情节恶劣）的，处……”等罪状描述。据此窥测，对于入户盗窃，立法者价值判断是，对其定罪不以情节严重、情节恶劣或数额较大为要件（符合刑法第十三条情节显著轻微，危害不大的，不在此论及），只要其有入户盗窃的行为，即构成盗窃罪。

那么入户盗窃是否存在未遂？根据《中华人民共和国刑法》第23条的规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于入户盗窃的“着手”也存在着争议。有学者以开始实施具体的物色财物的行为时为着手。认为一方面，入户后物色财物的行为，不仅意味着行为人具有盗窃的故意，更重要的是使被害人的财物处于紧迫的危险之中。另一方面，入户并不是盗窃行为本身的内容，只是限定盗窃罪成立范围的要素，所以，不能以开始入户作为入户盗窃的着手。笔者同意我国学者将“开始撬锁、撬窗”作为入户盗窃的着手。因为，入户盗窃的基本行为公式是：入户+盗窃（无数额要求）=盗窃罪。从上述入户盗窃的基本行为公式可见， 刑法对于那些基于盗窃的目的实施的入户行为进行了否定评价，因此，“入户”已经成为此种犯罪构成要件的客观方面内容之一， 因此， 对入户盗窃的 “着手”，应当从行为人“开始入”户进行界定，实践中， 行为人入户的方式多种多样，比如开始撬锁、开锁、锯断窗条、翻墙、爬水管、凿洞等等，但无论怎样，只要是入户的行为，就是“着手”。由此可见，入户盗窃存在未遂。

根据刑法理论， 犯罪未遂可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。在“入户盗窃”型盗窃罪中，未实行终了的未遂主要体现在行为人在着手实施撬门撬窗、溜门爬窗的行为后，在实际窃取财物之前的这一阶段由于意志以外的因素的介入而未能将这一实行行为继续下去。如入户后尚未实施盗窃行为即被主人发现，而被当场抓获或逃跑的行为，即为典型的未实行终了的未遂。而在“入户盗窃”型盗窃罪中，不存在实行终了的未遂。因为该类犯罪未遂一般发生在结果犯中，在以法定行为的完成为既遂的行为犯中，实行终了，已然既遂，不存在实行终了的未遂的问题。

二、多次盗窃

刑法修正案（八）对于多次盗窃规定，解决了司法实践中一些行为人多次盗窃鸡、鸭、狗等家禽、家畜，已销赃价值无法认定的问题。但是对于如何认定“次”，司法实践中也存在较大争议。晚上一路毒狗，毒死三条以上是否是多次？进入工地临时工棚，连续撬开三个工棚进行盗窃是否是多次？

对什么是“次”，我国刑法及有关解释都没有明确界定，刑事司法实践中也颇存争议。从笔者掌握的资料来看，我国刑法学界大多是对“次”的认定提出一些具体规则，很少有对“次 ”进行界定的。近年来，有关“多次盗窃”中的“次”的理解和判断，我国刑法学学界，主要有以下三种观点：第一种观点认为，多次盗窃中的“次”，应按照同时同地规则加以认定。所谓同时同地规则，是指行为人在一个相对集中的时间和相对固定的地点进行连续犯罪的只能认定为一次犯罪的规定。第二种观点认为，“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。[5]按照这种观点，行为人在同一房间内盗窃财物，在将所得财物送回家之后再次返回该房间盗窃的行为，因为前次盗窃和后次盗窃之间存在时间间隔，所以，不是一次盗窃。第三种观点认为，基于一个概括的犯意，而完整地实施的一系列连贯的盗窃动作。如在一辆公交车上，犯罪嫌疑人扒窃了甲又接着扒窃乙即为一次。[6]上述三种观点，表达了两种完全相反的意见。一种意见和目前通说的观点一样，认为成立一次盗窃，主要是看行为是否在同一时间、同一地点，针对同一对象一次性实施，是的话，就是“一次”，否则，就不是“一次”，即是否“多次盗窃”，只要形式地加以判断就可以了；相反地，另一种观点则认为，是否“一次”，不能仅仅只是看客观的行为个数，还要看行为人的主观意思、是否在相对集中的时间、相对集中的地点实施。换言之，是否“多次盗窃”，必须进行实质判断。

笔者同意对“多次盗窃”中的“多次”只要在形式上加以判断即可的观点。由于“次”作为多次的基本计量单位，运用于构罪与否的判断和罪重罪轻的判断两种场合，对“次”的价值限定必须分别进行讨论。[7]对于多次盗窃是构罪与否的判断与作为加重情节的多次抢劫的“次”应予以区别，不能采用统一标准。在形式意义上判断“多次盗窃”的时候，只要对自然观察到的盗窃事实，根据社会生活的一般经验，能够认定为一个行为就可以了。按照这种理解，在相同的时空范围内，针对同一对象实施的一次盗窃，就是一次盗窃行为，而不用考虑行为人是否基于同一或者概括的犯罪故意。如此说来，在行为人在同一个夜晚，三次进入同一幢楼的三户居民家中进行盗窃的场合，尽管行为人是基于同一的犯意但由于是针对不同的居民家中实施的，因此，是三次盗窃，而不是一次盗窃；同样，即便三次盗窃都是针对同一户人家，但由于在时间上有先后顺序，在行为人进入到每一户居民家中，都要重复实施观察动静、撬门、入室、寻找财物、拿走财物等等之类的动作，因此，对这些自然观察到的事实，在社会一般观念上，无论如何都应当看做为三次行为。

三、扒窃

何为扒窃？扒窃是民间俗语，不是法律术语，也是公安机关尤其是一线民警的常用词汇。在《刑法修正案（八）》 颁布实施之前，“扒窃”一词见之于最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）4 号），更多地是在侦查学和犯罪学中使用，经过这次刑法修正后它已经转化为刑法学上的一个术语。

目前关于扒窃的定义主要有以下几种观点：第一种观点认为，扒窃是指违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为[8]；第二种观点认为，扒窃的概念应界定为采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为[9]；第三种观点认为，扒窃是指在公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为[10]；第四种观点认为，扒窃是指以非法占有他人财物为目的，在公共交通工具上、车站、码头、民用航空站、公园、 市场、商场、影剧院或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为；第五种观点认为，扒窃是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。对于扒窃定义各有不同。而浙江省高院转发的《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》对扒窃进行了解释，认为扒窃行为入罪并没有次数、金额等附加限制条件，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。所谓扒窃，是指在公共交通工具上，或车站、码头、商店、交通要道等公共场所，行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人贴身放置在衣服口袋或包中财物的行为。对窃取他人非贴身放置、与身体有一定距离财物的行为，如窃取放置在椅子靠背上、悬挂衣帽钩上衣服内的现金、搁置在附近包内的财物等情形，一般不宜认定为扒窃。

笔者认为需结合一下几点来界定扒窃。第一，扒窃必须以非法占有为目的。第二、第三种观点未作此表述，而其余几种观点都将其作为必备条件。笔者认为我国理论及实务界一直坚持盗窃罪“非法占有目的必要说”，的立场，因为只有根据“非法占有目的必要说”，才能合理区分盗窃罪与临时性的盗用行为之间的罪与非罪的界限，才能合理界定盗窃罪与故意毁坏财物罪的界限。扒窃作为一种特殊的盗窃类型，当然必须以非法占有为目的， 这是扒窃行为的本质特。

第二，扒窃发生的地点为公共场所。对扒窃行为中的“公共场所”应当做限制性解释，有以下几个理由：一是公共场所具有空间开放性，活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域；二是公共场所人员密集、构成复杂、无身份限制；三是公共场所不断变化，尤其是娱乐服务场所的种类及数量不断增加；四是公共场所中各类信息丰富；五是公共场所易发生各种治安问题。对于大型企业内部的餐厅、影院等是否属于公共场所，笔者认为，一般情况下不属于，但若其对社会公众开放，则可以作为公共场所认定。

第三，扒窃的对象是被害人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。 例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、 提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。认定随身携带物品要同时符合两个条件，既要在身体掌控之中，又要具有随时支配的可能性。如物品的主人在餐厅就餐时暂时离开挂在椅子上的提包去卫生间时，因为远离提包而在物理上丧失随时支配可能性，该提包不再属于其随身携带的物品。而浙江省全省法院的研讨会纪要对扒窃的对象定义过于狭窄，行为人窃取放置在椅子靠背上、悬挂衣帽钩上衣服内的现金，与窃取被害人随身放置在衣服口袋及包中的财物没有本质的区别，因此不认定为扒窃，是不利于打击扒窃。

当然对于扒窃还有许多问题需要解决，如扒窃的既遂与未遂问题，扒窃是否一律入刑，已经情节显著轻微，危害不大是怎么一个表准等等。

基于“法律应该被用来解决实际问题”的原则和要求，笔者着眼于修改后的盗窃罪在实践中困扰司法人员的几个问题进行了分析（携带凶器盗窃在一年多的司法实践中笔者还未遇到，故没有进行分析），提出了自己的看法，以期能裨益于我国司法实践。

参考文献：

[1]黄太云：《刑法修正案（八）解读》，载《人民检察》2011年第8期。

[2]李振林：盗窃罪中的法律拟制问题研究———以《刑法修正案（八）》第39条的规定为视角，西南政法大学学报，2011年6月第13卷第3期。

[3]张明楷：《刑法修正案（八）实施问题研究》，在《政治与法律》，2011年第8期。

[4]高铭暄 马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第161页。

[5]王飞跃：《论我国刑法中的次》，载《云南大学学报（法学版）》2006年第1期。

[6]马家福、刘一亮：《刑法关于“多次盗窃”的重新解读》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期。

[7]王飞跃：《论我国刑法中的‘次’》，载《云南大学学报法学版》，第19卷第1期。

[8]伍继纯：扒窃犯罪法益论〔J〕， 云南警官学院学报， 2008，（ 3） ： 62。

[9]陈兴良：口授刑法学〔M〕，北京： 中国人民大学出版社， 2007。10。