体育权利运作及我国运作现状之分析

摘要：体育权利从应然层面到实然层面的法治化运作，是体育利益公平、公开等正当性分配的集中体现，可以反映一个国家体育的法治化进程及水平。本文从应然和实然两个层面对体育权利的运作进行了理论梳理，进而对我国的运作现状进行了考察和分析，提出了相关完善我国公民体育权利的建议。

关键词：体育权利；法治运作；应然；实然

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1004-4590(2008)01-0041-03

Abstract:Sports right should be operated under the principle of rule by law both in “ought to be” side and in “to be” side, which not only focus on how to distribute sports interests fairly and openly, but also reflects what level the process of rule by law has got in one country. This paper has since discussed the legal operation of sports right from these two sides theoretically. Next to this, the paper analyses the actual condition of sports right operated in China and then gives some advices to promote citizen’s sports right in our country.

Key words: sports right; legal operation; ought to be; to be

1 前言

体育权利即公民体育权利，是指国家对公民自由进行身体运动以获得某种利益的法律认可与保障。体育权利与1978年联合国教科文组织出台《体育运动国际》框架下的体育人权有所不同，最大的不同在于前者具有国家意志性及其相应的国家强制力，因而体育权利具有应然和实然两个层面，而体育人权只能停留在纯粹自然法意义上的应然层面。

体育权利的运作是指体育权利由应然到实然的完整法治化过程。随着我国法制建设的不断完善，以及执法力度的不断加强，人们逐渐认识到体育法治化是体育由自然王国向必然王国演进的理性选择，将体育权利从自然法意义的权利转化为法律权利，并付诸法律实践是促进体育法治化的重要环节，因此研究体育权利的运作，对我国运作现状予以相关考察，将对我国体育的健康和稳定发展有积极的现实意义。

2 体育权利的运作

目前人们对体育权利的法律实践仍然普遍处在试验和摸索的阶段。我们认为尽管各国法律传统有所不一，但体育权利的特性应受到普遍的尊重。因客体和内容与其它法律权利有所不同，如对身体的物质依赖性、身体运动兼具手段和目的的双重性等，体育权利不仅具有普遍性、功利性、自由性和法定性等一般法律权利的共性，同时具有个体性、人格性，是一种绝对的私权利。综观国外关于体育权利的法治化运作的状况，主要包含以下主要内容。

2.1 立法确认体育权利

人类只能发现、利用而不可能创制自然和社会的规律。法律本身既是人类制度文明的集中体现，又是衡量人类文明进程的重要标志之一。良性的法以尊重自然和社会的普遍规律为善，推进人类社会向无限的至高文明发展。法律的善不受人的主观意志左右，即使人类有善的意愿和初衷，如果缺乏理性致善的现实能力，法仍然可能被立定为恶法并使人类遭受厄运。从事体育是人类共有的自然和朴素的天性，尊重并发展这种天性是制定体育相关法的应有的善的宗旨，恒守该立法初衷的必[LM]要的理性举措应是由立法对公民体育权利予以确认，否则将因根本的立法瑕疵而难以保证体育相关法的施行以善告终。立法对公民体育权利的确认既可以成文形式宣告，也可以不成文形式默认，二者法律效力一致，判断两者是否符合立法应然性的共同标准，是务必以公民作为体育权利的唯一适格主体，以示明体育权利是以个人而非社会为本位；并务必以全体公民作为体育权利的应然适格主体，以示明体育权利的平等性和普遍性。在公民普遍缺乏自觉和成熟的维权意识和能力时，如果以明文形式对体育权利进行宣告，将有效预防权利主体被人为模糊化和边缘化，并有法律启蒙的现实意义。

2.2 保障公民自主支配体育权利

身体的运动是人与动物共有的自然天性，但自然的进化又使人幸运成为万物之灵长，人总是在改造自己物质世界的同时，不断创造和丰富自己的精神乐园。对于体育，人不可能满足于单纯的机械性、生物性需要，而总是用智慧与想象赋予体育更多精神性价值，并不断能动地付诸实践。法律意义上的体育权利是这种实践的过程性成果，继而又作为一种凝聚的信念引领新的实践不断前行。立法应尊重公民对体育的自然情感寄托，并相信公民创造性的体育实践能力，认可公民对体育权利的自主支配，确立国家为此有义务在物质、制度等方面提供必要和基本的支持，才能切实保证法律真正符合体育权利的内在主旨，从而以法律的强大社会功能推动体育权利的普及与发展。

在国家明确规范公民体育权利的情况下，公民能否真正自主支配体育权利，主要受以下几个条件的制约，这是立法在应然层面不可或缺的基本内容。

首先，公民从事体育运动必须有一定的时间与空间。由于体育权利是一种私权利，在时间上，立法应确认公民在工作和学习等生产劳动时间之外有充足的自由时间进行体育运动，任何单位和个人非经公民本人同意不得以任何理由任何方式挤占或剥夺该自由支配时间。在空间上，一方面立法应确认公民个人有依法营造和利用自己体育空间的自由；另一方面，相对于公民对体育的不断需求，一定时间和空间范围内的体育资源总是有限的，立法应确认国家有义务在现实社会条件下对公益性体育资源进行统筹规划与建设，禁止任何单位与个人以挪用、侵占或以其它形式非法改变公益性体育资源的用途，同时禁止任何单位与个人对公益体育资源的垄断性占有和使用，保障最大多数的公众能以享用由国家和社会提供的体育场地、设施等。

其次，公民有权自行以多种形式从事体育运动。公民从事体育运动既可以是个体的多样形式，也可以是集体的多样形式。为了体育权利运作的需要，公民之间可以结成不同形式的不以营业为目的的体育团体，体育团体依法自我管理、自我完善，不受国家或其它任何组织与个人的非法干涉。

再次，公民依法自主支配体育权利应受到公共权力机构的充分尊重与支持。立法应切实确立必要的权力制约机制，保障公民依法可以有效预防或对抗任何侵犯体育权利的不当公权行为。公共权力机构不仅包括国家权力机关，也包括依法被赋予国家公共权力的其它社会组织，及依法接受国家委托承担国家公职任务的社会组织与团体。

最后，公民自主支配体育权利应服从国家的正当管理，并应接受国家、社会与个人的正当监督。尽管体育权利的私权性决定了其运作方式及救济方式以自我管理自我完善为主，但如何自我管理与自我完善应接受国家的宏观管理与控制，其它社会组织与个人也有权对体育权利的具体运作内容与形式是否正当依法进行社会监督。国家对公民体育运动的正当管理与监督尤其必要，因为这不仅可给公民自主支配体育权利提供应有的服务，并且可以有效地防范与制止公民行使体育权利超越法律所允准的自由限度，给其他公民的合法权益造成妨害。尤其是在公民以体育团体等集体形式行使体育权利的情况下，国家有责任对体育团体的内部管理机制进行严格的事先审查与事后监督，防止个人或组织利用体育权利的私性、以集体权利的事实形式非法倾轧或剥夺包括体育权利在内的公民个人的正当公权利和私权利，如公民在公法上所应享有的诉权等。

2.3 保障国家对公民体育权利的充分救济

体育权利的法律成立是对原始自然状态下并非安全的体育权利运作模式的否定，由此建立有国家强力保障的相对安全稳定的理性自然的运作模式。国家对公民体育权利的强力保障最终都将落实于对权利的公力救济。由于体育权利的私权性，是否采用公力救济当然由公民自行决定，但未经公民自已同意，任何组织与个人不得以任何形式迫使公民放弃公力救济，国家也不得以任何情由消极履行或不履行对公民体育权利的公力救济责任。此外，国家应对公民体育权利私力救济的内容与形式进行必要的管理和监督，防范私力救济对公力救济的不当抵制或超越。如对各类体育社团的章程实施严格的事前审查，审查章程是否设立明确的救济条款、是否含有妨碍救济的“霸王性”条款等。

3 我国体育权利的运作现状

考察每一国家体育权利的法治运作实情，应根据体育权利的特性从应然与实然两个层面进行。应然是实然的前提和基础，实然是对应然的验证与发展，应然层面和实然层面的契合程度越高，体育权利的法治文明程度也越高。因此，以下将从应然和实然两个层面对我国体育权利的运作进行描述与分析，并在此基础上提出完善我国公民体育权利的建议。

3.1 我国公民体育权利的现状

3.1.1 应然层面的状况

首先，我国立法对公民体育权利未予明确的肯定与认可，公民依法并不享有完整和独立的体育权利。我国宪法第二十一条第二款规定“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”《中华人民共和国体育法》是我国体育的基本法，其总则第二条和第三条分别规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质……”、“国家坚持体育为经济建设、国防建设和社会发展服务……”。依照这些规定，我国重视体育事业的发展，但体育权利是以国家和社会为本位而并非以公民个人为本位。国家是体育权利的主体，公民虽享有一定的体育发展权，但这种发展权毕竟是被动与片面的，公民从事体育运动只能在国家的规划、组织和管理下进行，公民不能完全自行决定体育运作的内容、形式及发展方向。

其次，我国体育相关法缺乏严整的对于公民体育权利的强力救济体系。立法确立了国家在发展体育事业方面的主体地位与责任，但法律并没有相应规定公民应如何依法对国家责任进行有效监督，更没有明确确认一旦国家责任不履行或履行不到位应由谁代表抽象的国家作为法律责任的主体，国家责任与法律责任明显不具对称性。欧洲有句法谚：“有权利即有救济”。没有法律责任就没有法律救济，没有法律救济也就没有完整意义的法律权利。如《体育法》第四十六条规定“公共体育设施应当向社会开放，方便群众开展体育活动。”，但体育法并未同时规定不开放的法律责任，由此群众并不能安全稳定地享有公共体育设施的使用权。此外，立法重实体轻程序，一旦公民的实体体育权利遭受侵害，程序上的立法瑕疵使得公民无法获得明确的程序指引请求国家给予正当救济，权利申张较为艰难与曲折。

3.1.2 实然层面的状况

首先，我国立法所确立的某些权利保障机制（仅停留在纸面上，）未能真正落实。如《体育法》第三十三条规定“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”至今国务院也没有出台关于体育仲裁的具体意见或办法，因此对竞技体育仲裁是否规范与公正难以实施有效的社会监督。

其次，我国公民体育的运作缺乏自主开发与自主管理的主观社会意识和客观社会环境。我国政府虽然重视群众体育事业，但在法律和政策上更倾向于发展高水平的竞技运动，以集中服务于国家特定的政治、经济和文化需要。由于国家直接参与组织与管理，从事这种竞技运动的运动组织往往是行政型或准行政型的管理机制，运动员、教练员等专业人员的体育行为更多是一种服从性的职业行为，而不是能以自主支配的体育权利实施行为。此外，我国体育资源本来并不充足与富裕，在国家宏观体育意志的支配下，由国家直接进行管理的运动单位在体育资源的初次社会分配中往往占据明显的垄断性地位，在人员、资金、技术、场地等方面都可以进行优先性选择和独占性使用。如此一来，广大公众对体育资源的选择只能处于不平等的被动劣势，公民普遍缺乏独立发展并壮大体育事业的积极性，即使付出这方面的努力，受客观物质条件的掣肘，公民体育文化也难以有较高层次的提升空间。

再次，由于立法对体育社团的设立缺乏明确的规范性要求和监督性措施，国家有关部门也疏于对体育社团的规范性管理，目前我国体育社团的组织与运行体制并不健全。依照成立体育社团的法理及我国体育法的现有规定，我国体育社团的性质应该是私法人。但目前一些体育社团实际并不具有私法人的性质，要么是官民结合，要么是具民办之名，行官办之实。这种体育社团在法律上并未被授予行政管理的权力，但实际对外职能却承担一定的行政职责，体育社团在形式上虽然独立，在事务和业务中却与体育行政管理机关有附属性的裙带关系，社团的某些管理职位往往是由从事体育行政管理的国家公职人员兼任。在这种情形下，社团内部社员之间的地位并不具有平等性，大多数成员并不享有主人地位，而只是作为弱势的行政管理的具体对象存在。如果体育社团利用实际所有的行政权力进行权力寻租、或对所从事的具体行政事务有渎职行为，一方面体育行政管理机关难以对其实施客观公正的行政监督，即使做到客观公正也难免遭人质疑；另一方面名义上的私法人性质往往会成为体育社团逃避外部法律监督与制裁的挡箭牌。无论出现何种情况，社团内部多数普通成员的体育利益及其它利益都将受到实际侵害，但又难以依法进行正当的权利主张，有违体育社团应有的为成员利益而设立，并为他们的利益服务的根本宗旨。

综上所述，我国公民体育权利在法律构成要件的应然层面存在先天性的不足，其实然层面的操作自然会遭遇种种障碍，法律意义上的公民体育权利难以受到尊重和保障。

3.2 我国公民体育权利的类别

根据公民体育权利的应有法律构成要件，结合以上我国公民体育权利的运作现状，我们将我国公民实际享有的体育权利归结为三种类型。

第一种类型是不完整的法律意义上的公民体育权利，即公民虽然依法有权独立进行体育运动，但如果在运动过程中遭受权利侵害，由于不能依法获得正当的国家法律救济，当事人并不能对特定的义务人主张权利，体育行为将被迫阻断，因而这种权利不是绝对的法律意义上的公民体育权利。

第二种类型是完整的法律意义上的公民体育权利，即公民不仅可以独立进行体育运动，一旦遭受权利侵害，还可依法享受到充分的国家法律救济，权利的绝对法律形态圆满。

第三种类型是原始自然法意义上的公民体育权利，即公民在进行自主体育运动的过程中，如果遭受权利侵害而依法又不能获得国家法律救济，当事人往往利用自力救济的手段向特定的侵害人主张权利，从而使自己的体育行为不受阻断并能以继续完成。在国家存在的情况下，第三种类型实际上是第一种类型的分化或变异，这种完全不依赖国家参与的自然体育形式在现实社会中普遍存在，因此我们将其归为单独的一类。

在以上三种权利类型中，我国大多数公民所享有的是第一种类型和第三种类型的体育权利，其中又以享有第三种类型体育权利的公民居多，由此可见我国公民体育权利的法治化运作依然任重而道远。

3.3 对我国公民体育权利现状的成因分析

我国公民体育权利实质法律构件的不足主要有两方面的历史成因。一方面，我国现有体育法是国家由计划经济体制向市场经济体制转制期间的产物，仍然保留不少计划经济体制下的法律特色。立法依然是以国家和社会为本位，强调国家的权威及宏观行政责能。另一方面，在我国体育法制定之前，我国体育理论界和实务界对体育本质的主流认识仍然停留于工具论，体现体育自然的人文本性并未受到应有的法律尊重，由此公民体育权利的重要性和必要性也没有被普遍理解与接受。由于受意识形态的影响，即使有人意识到公民体育权利的重要性及其在体育相关法中的基础地位，却又将其理解得过于政治化和复杂化，所以难能在立法实践中有贯彻落实。

3.4 完善我国公民体育权利的建议

针对我国公民体育权利在法律应然层面和实然层面的不足，我们建议在以下几个方面对体育法进行相关修改与完善。

(1)立法明确宣言公民的体育权利，确立体育权利以公民个人为本位。

(2)立法对公民实体体育权利的规定综合采用列举式和概括式，其中对于稳定的权利类别尽量给予多项的明细列举，其它则采用开放的概括式。

(3)立法对与公民体育权利相关的程序性权利应予明细列举。

(4)立法强化对体育社团的规范化管理。

(5)立法强化对体育行政管理机关的监督。

(6)立法明确侵害公民体育权利的具体法律责任。

应该指出的是，我国目前的体育法对公民体育权利尽管有事实上的立法瑕疵，但其毕竟是我国第一部体育方面的基本法，最初的立法本旨也是为了发展和壮大国家的体育事业。相对于现实的发展，法律总是具有滞后性，因此对体育法在我国公民体育权利法治环境形成与培植过程中所发挥的重要作用应给予积极的肯定。此外，对公民体育权利在应然层面上的完善尽管有形势上的迫切性和现实上的可能性，但由于我国的法治历史并不长久，法治水平较低，公民体育权利在实然层面的完善将是一个客观的渐进过程，对此人们应有足够的思想准备。

参考文献：

［1］ ［德］鲁道夫・冯・耶林著，胡宝海译.为权利而斗争［M］.北京：中国法制出版社，2004.

［2］ 鄂振辉.自然法学［M］.北京：法律出版社，2005.

［3］ ［美］E・博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法［M］. 北京：中国政法大学出版社，1999.

［4］ ［英］约翰・密尔著，许宝译.论自由［M］. 北京：商务印书馆，1959.

［5］ ［英］哈特著，张文显等译.法律的概念［M］. 北京：中国大百科全书出版社，1996.

［6］ ［德］康德著，沈叔平译.法的形而上学原理―权利的科学［M］. 北京：商务印书馆，1991.