《招标投标法》中标底的法律分析

《中华人民共和国招标投标法》的制定，对规范我国的招投标活动甚至建筑市场无疑都是一种保障。按制度经济学派的观点，法律的良莠会导致交易成本的不同变动，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。当然，在我国，好的法律还应该承担遏制非法交易成本（交易中的腐败行为）的使命。《招标投标法》对于建筑市场的规范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互关系，则有待于深层次、全方面的经济法律剖析。本文仅立足于标底讨论《招标投标法》的相关规定。

一、相关法律条文辨析

《招标投标法》中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定：

“招标人设有标底的，标底必须保密。”

第四十条第一款规定：

“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。”

另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。

第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文，并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，第二十五条第二款还规定了科研项目），上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解：

1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大，“设有标底的”规定特指施工招投标；

2、施工招投标虽然可以“设有标底”，但也可以不设标底。

施工招投标到底是否必须设有标底？《招标投标法》对此并未言明。因此，依法律，决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。

二、《招标投标法》的双重性质

国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。

但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定：

“招标人采用公开招标方式的，应当招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介。

该款就有侵犯企业经营自的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。

事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：

“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。

基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制

实则是经济学上所述的承发包双方一方与另一方“搭便车”的行为。

2、《招标投标法》的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性质，但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过，标底秘而不宣的要求只是针对投标人而言的，把投标人排除在外，标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的，不只是限于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务，当然也就有了监督的义务。《招标投标法》第十二条第三款规定：

“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”

第四十七条规定：

“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

按《招标投标法》的规定，招标要么自行办理招标事宜，要么委托招标机构办理招标事宜。前者须备案，后者自身即具有备案的性质。因此，若招标中已制定标底，则上述二条款就已决定标底自身约束的性质具备了相应的法律效力。

但这并不意味着招标书因此而能成为要约，标底自我约束的法律效力还并未完全成就要约的成立要件。笔者倾向于认为，标底相当于一种预先承诺，或至少具有预先承诺的性质，进而整个招标文件也相应地具备了这种性质。这种“预先承诺”较之某些“郑重承诺”，应该来得更加实际些；而比起把招标文件简单地作为要约邀请或要约引诱，应该来得更加真切些，因为招标文件中除标底之外的其他要求或规定，早就具备了法律约束力，而不是简单的引诱或邀请。

四、标底的不同处理

正是因为标底具有预先承诺的性质，在我国，且尤其如此，那么，在国家作为投资主体的项目上是否让招标人拥有制作标底与否的决定权就应该分别待之。笔者以为，此类项目的国内招标则应强制规定制作标底，国际招标则不必。理由如下：

1、与国内通常制作标底相反，国外的招投标往往不制作标底，即便制作，也是采取一种淡化标底的态度，实行量价分离。国际上通用的fidic合同条款的招投标就是如此。在国家作为投资主体的项目的国际招标上，让招标人拥有是否制作标底的决定权，有利于我国的建筑市场与国际接轨。

2、前述，《招标投标法》具有双重职能：⑴规范建筑市场以减少交易成本，⑵遏制承发包中的非法交易行为。事实上，这两种职能即便不是鱼与熊掌不可兼得，也有相互抵触的意味。因为要遏制，就得增加监管环节，而这就有可能增加交易成本。从目前建筑市场的实际情况看，在国家作为投资主体的项目的招投标中，国内招标当以后者为重，强制规定制作标底，让前述标底自我约束的性质与《招标投标法》自我约束的实质统一起来；而国际招标当以前者为重，让标底自我约束的性质与企业信誉尽可能两相协调。

3、标底预先承诺的性质在国内外的程度不同，这种不同与已有的国内外建筑业中的交易习惯也是相适应的。比如，以fidic合同条款为例，其《土木工程施工合同条件》（第四版1988年修订本）第5.2款规定合同的构成文件中就并无招标书；而我国适用多年的《建设工程施工合同》（gf-91-0201）第2条明确规定招标文件是合同的组成部分。（《建设工程施工合同》（gf-1999-0201）关于合同的组成已向fidic靠拢，但关于招标文件是否应是合同的组成部分，在建筑界也不是没有争议-我们不能简单地视这种争议为建筑界不懂法律。）招标文件是否作为合同的组成部分在国内外是有别的，这与标底预先承诺的性质在国内应强在国外较弱的印照绝不是简单的巧合，而是理论与实践互动的必然。反过来，在国家作为投资主体的项目的招标上，于国内国际对标底作不同的对待，也应该是国内外建筑业中不同交易习惯的要求。

综上，从标底出发研究《招标投标法》，虽不免以偏概全，但能求得视角及理论的统一。在国家作为投资主体的项目的国内国际招标上，给予标底以不同的对待，实既是《招标投标法》自身逻辑的必然，也应是建筑实际的要求。