工程签证索赔及对策探讨

摘要：随着中国城市化进程逐步推进，城市建设工程全面铺开，同时也带来了诸多值得思考的问题，待人们去探讨、总结、完善。其中，索赔就是工程实施过程中一项值得思考的重要工作。工程索赔是指由于合同一方违约而使对方遭受损失时，由非违约方提出的费用补偿要求。在许多工程项目中，成功的索赔不仅是对已经损失费用的弥补，同时也是承包商获取收益的重要途径之一。因而，索赔受到合同双方的高度重视。

关键词：工程建设索赔

中图分类号：TE94 文献标识码：A 文章编号：

建设工程施工合同履行过程中，签证、索赔是施工企业降低成本、提高效益的有效手段。国际上签证索赔款项，即使在严格的合同体系下，通常也可以占到合同总造价的5%～8%。国内项目施工企业签证索赔的比例相应较低。碍于情面，该签证不去申请签证是一个方面原因；索赔不当、证据不力等导致索赔不成功是另一个方面原因。本文试分析签证索赔工作中的常见误区及注意事项。

一、索赔动因

承包方向发包方索赔应有合理的动因才能获得支持。具体而言，发包方违约包括发包人未及时提供施工图纸、未提供合格的施工场地、业主指令不当、延迟付款、甲供材料延迟到货或者存在质量缺陷、非正常停水、停电和交通中断造成施工延误、社会事件导致施工中断，比如高考、重大社会活动导致政府部门下达的阶段性停工通知、发包人拖延验收等情况。同时，需注意的是，索赔并非承包商的专利，向业主索赔以及业主对承包商的反索赔是合同赋予双方的合法权利。发生索赔事件并不意味着双方一定要诉讼或仲裁，其只是在合同执行过程中的一项非常正常的合同管理活动。

二、索赔的证据和费用计算

在工程过程中积极收集证据非常重要，主要包括两个方面。第一是索赔事项涉及的变更依据，主要是建设单位的指令、设计单位下达的修改通知单、建设单位或监理单位签署确认的会议纪要等。没有依据，承包人的变更索赔难于得到支持。建筑法第58条规定，“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工……施工企业不得擅自修改工程设计”。建设工程示范合同文本第29.2条约定，“因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”。所以，没有白纸黑字形式的变更指令、修改通知单、会议纪要，承包方凭经验或者甲方的口头指令进行工程变更就存在风险。

施工企业需要注意的是，建设单位的管理者中不懂行的大有人在。按图施工，先请示、再变更，是施工企业保护自己的不二法门。

第二是签证、索赔涉及有关事实的证据固定。承包方对签证、索赔事项负有举证责任。发包方下达变更指令后，承包人是否实施、实施多少工程量，需要承包方提供依据。对于一些签证事项，比如拆除部分已完工程等事后没有固定实物的变更事项，承包方如果不能在过程中固定证据，事后就难于主张权利。要解决这一问题，一是要及时申请，“边施工、勤签证”，边做边将签证文件提交发包方、监理，拆改等变更工作的事实俱在，易于查证，对方也难以拒绝；二是要主动取证，拍摄拆除、修改或隐蔽工程变更前后的录象、照片，录象、照片中应该有效地摄入人证、物证和日期，这是非常有效的证据。证据固定下来，即使日后发包方无理拒绝签证，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，承包人的签证变更价款亦能得到支持。

另外，业主对索赔的处理一般以补偿实际发生的合理费用为原则，包括额外消耗的人工费、材料费、设备费、施工机具费、保险费、管理费、技术措施费等。由于在赔偿的各项费用当中，人工、材料和机械等直接费用比较容易计算，而管理费、技术措施费等间接费用难以确定。因此，双方如果在合同中约定直接费用和间接费用的处理办法，则可大大减少在合同执行过程中的纠纷，使索赔费用尽快到位。同时还需注意的是，尽管法律无明确规定，但实践中一般建议为：单张签证的价款不得大于单位工程造价的0.5%，累计签证的价款不得大于单位工程造价的10%，否则须由双方以合同或补充协议的形式加以确认。

三、争议的解决

争议的解决方式主要包括：友好协商、调解、仲裁和诉讼。实践中几乎所有的承包合同对施工企业索赔的程序、时限都有明确规定。按照示范文本，《建设工程施工合同》(GF一1999-0201)通用条款31.2条亦明确“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。施工企业重实利、轻程序的习性普遍存在，对于合同中约定的索赔期限，很多企业不以为然。但从法理上说，超过索赔时效后，承包人的索赔权利消失，即权利人在双方约定的索赔时效期间没有行使索赔的权利，发包人可以就其索赔时效期满而拒绝工期或者费用的索赔。在司法判例中，不乏施工企业因提出索赔时间超过合同约定期限，而被法院认定索赔无效以致遭受巨大损失的例子。即使不进入诉讼或仲裁程序，在双方协商过程中，对于超期的签证、索赔事件，承包人谈判时也处于十分不利的地位。

四、谈判准备充分

大数额索赔通常不能一蹴而就，承包方可能需要与发包方经过多轮磋商。谈判之前，要全面搜集与索赔相关的证据与法规，认真分析索赔理由，甚至可以在律师等专业人员协助下拟定谈判大纲，不打无准备之仗。谈判之前必须思考以下问题：

第一，发生索赔事件是何方责任，除业主外，设计、监理、业主指定分包的责任，均有可能成为承包方索赔的理由。

第二，合同依据是否充分，除合同外，是否还有其他法律规定的索赔依据。

第三，索赔证据是否完备，是否在合同约定的时限内提出索赔，承包人是否采取减损措施，索赔数额计算方式是否客观合理。

第四，谈判人员的组成是否合理。较为理想的组合是熟悉工程实务的项目工程师、了解合同体系的法务人员甚至是专业律师、造价工程师(预算员)共同参与。邀请律师参与签证索赔，国内企业采用的还不多，而在国际承包工程中是普遍的现象。有些国内企业甚至安排唱红脸、白脸的人参与谈判，在索赔时不讲规则、胡搅蛮缠，这种做法极不可取。蛮不讲理的做法多半不能得逞，徒然影响企业声誉；而且一旦碰到不讲理的施工企业，建设单位多数要聘请专业律师、造价工程师来对付。建设单位毕竟比施工企业有更多财势，他们能够聘请的人可能更专业。所以，有理、有据、有节制的谈判，才有可能最大限度地维护施工企业的利益。