专利侵权损害赔偿的立法及司法实践研究

摘要：近年来，随着经济的发展及人们知识产权意识的提高，专利侵权纠纷案件的数量骤增。各国专利侵权损害赔偿的适用原则、数额的计算方式等不一致。文章在概述专利侵权损害赔偿相关概念的基础上，着重分析中美两国在相关立法和司法实践中的异同，力图为我国专利侵权损害赔偿制度提供参考。

关键词：专利侵权；损害赔偿；赔偿数额；计算方式；司法实践

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2012）27-0145-05

随着经济竞争的加剧，个人，尤其是高新技术企业都大力发展自主知识产权，这不仅带来专利申请数量的大幅增加，专利侵权诉讼案件的数量也随之增长。我国在相关法律中规定了专利侵权损害赔偿制度，但在司法实践中存在着许多弊端，相比之下，美国对此又是如何规定和实行的？这些问题需要我们进一步的思考和分析。

1 专利侵权损害赔偿的相关概念概述

1.1 专利侵权行为与专利侵权责任

狭义的专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经专利权人许可且又无其他法律依据，以营利为目的实施他人专利的行为。之所以是狭义的，是因为如果一行为并非以营利为目的，也不能被完全排除在侵犯专利权行为之外。一般说来，专为科学研究和实验而使用专利的，不视为侵犯专利权。但是，比如一些科研院使用他人的专利作为实验手段，在其他项目中进行科学实验，虽不以营利为目的，但很可能构成对专利使用行为的侵权。又比如我国重点支持的高新技术企业在进行研究开发时，不是针对获得专利的技术本身，而是对实施该专利技术的商业前景进行研究实验，也可能构成对专利的制造以及销售行为的侵权。

侵权人承担责任的方式大体一致，主要是承担类似停止侵权（如美国的禁令）、赔偿损失的民事责任。对于类似我国的假冒专利等侵权行为（如英国的擅用专利局名义的行为、美国的冒充已申请专利的行为等），构成犯罪的还需承担刑事责任。对上述行为不构成犯罪的，我国法律还规定了承担行政责任。

1.2 专利侵权损害赔偿的适用原则与数额标准

法院判定构成专利侵权后，侵权人除了承担停止侵权责任外，很多情况下需要承担赔偿责任。而赔偿责任的认定是适用过错责任原则、过错推定原则还是无过错责任原则？赔偿数额的标准又是按照补偿性原则还是惩罚性原则呢？这些都是值得理清的问题。

由于上述原则皆为法理中基本概念，限于篇幅，在此不做赘述。

2 中美专利侵权损害赔偿的立法及司法的现状与比较

我国的知识产权制度起步较晚，规定较笼统，在司法实践中摸索前进。美国现行的专利侵权损害赔偿制度几经改革后，虽然最终由于难度大、集团利益等种种原因未能规定赔偿数额条款，但其在之前多次的改革法案中都将赔偿数额的计算方式作为重点，并且在实践中经受了不断的修正和检验，相对别国来说比较全面。在下文中，笔者将分别阐述中美两国的专利侵权损害赔偿制度，比较之间的异同，以期对我国的专利侵权损害赔偿制度的建设有所裨益。

2.1 我国专利侵权损害赔偿的立法及司法现状

2.1.1 立法现状。我国《专利法》、最高院2001年通过并施行的《关于审理专利权纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2001年适用规定》）以及2010年施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年应用解释》）中规定了专利侵权损害赔偿的相关制度。下面做具体阐述：

《专利法》第65条规定了4种计算方式：权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、参照专利许可费合理倍数以及1万至100万的法定赔偿。结合《2001年适用规定》第20条和第21条的相关规定，4种计算方式的基本顺序和算法是：第1种，按照权利人的实际损失确定，即专利权人的专利产品销量减少总数（难以计算时，以侵权产品销量替代）×单件专利产品的合理利润；第2种，是可以按照侵权人所获利益确定，即侵权产品销量×单件侵权产品的合理利润；当第1种或第2种方式无法计算时，以1至3倍于专利许可使用费作为损失额赔偿数额；最后，以上3种方法均难以确定的，法院可以在1万至100万（包含上下限）之间判定赔偿数额。后两种方式的计算需要法官结合专利权的类别、侵权性质和情节、可参考的专利许可费以及

该专利许可的性质、范围、时间等因素来最终

确定。

在以第2种方法确定赔偿额时，应当注意属于权利人的专利在侵权产品中所起的作用。《2010年应用解释》第16条就对侵权人所获利益做了限定，其应特指侵权人因侵犯专利权的行为所获得的利益，因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。对侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额，对侵犯外观设计专利权的产品为包装物的也同样适用。

赔偿的总额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，比如调查、诉讼及律师费用，即为保护自己的合法权益免受继续侵害以及为制止侵权等支出的合理的、必要的费用。

2.1.2 司法实践。在查阅了全国各级法院在2011年1月至2012年6月中作出判决的183份判决书（数据来源：北大法律信息网）后，发现除了撤诉、调解、判定不侵权、专利无效以及销售有合法来源不承担赔偿责任的5种情形外，法官判决时所选择的赔偿数额计算方式98%为上述第4种计算方式，剩余多采用第3种方式。当然，不排除地域、材料以及本人能力的因素，无法全面查到援引第1、2种算法的案例。综观关于赔偿数额的判决理由部分，绝大多数为“原告未提供证据证明（或提供的证据不足以证明）其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故本院结合原告专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，适用法定赔偿的数额方式，确定赔偿额为……”即选用法定赔偿方式。下面引用一案例的判决书做具体说明：

在2011年5月25日，由北京市第一中级人民法院作出一审判决的北京中奥通地下工程技术开发有限公司诉中国科学院自动化研究所等侵犯发明专利权纠纷一案中，法院对于赔偿数额的确定是这样说明的，“中奥通公司主张按照中建二公司设计施工的旋喷桩数量、旋喷桩施工成本、采用传统方法成桩的施工成本为依据计算，但未能提供相应证据予以佐证，而中建二公司亦未举证证明智能化大厦基坑止水帷幕的工程预算、旋喷桩数量及长度，故本院对中奥通公司的计算方式不予采纳。因中奥通公司未能提供相应证据证明其因被侵权所受到的损失，亦未能举证证明自动化研究所、中建二公司因侵权所获得的利益，本案亦无专利许可使用费可以参照，故本院综合考虑本专利的类别、自动化研究所和中建二公司侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额……”

由此可见，法院依据现实证据材料无法精确计算损失额以及利润额，即使证据充分，这两种方式的计算有很大的难度，需要考虑的因素很多，一定程度上说是技术性大于法律性的问题，比如权利人损失的计算应该包括侵权产品的出现带来的专利权人专利产品的价格侵蚀所导致的利润损失，法官最终通常以法定赔偿数额结案。但对于法定赔偿方式也没有具体的量化因素比例，1万至100万的大跨度取值范围使得法官的自由裁量权也显得过大，缺乏相应的客观性和可预测性，无法真正平衡权利人与侵权人之间的利益。法定赔偿方式的大比例使用同时也暴露了另一问题，即专利权人没有充足的证据证明自己的损失或对方的利益以及可以参照的专利许可费，反映出我们的企业、个人等专利权人知识产权保护意识淡薄，而且很有可能在专利授权后很大程度上没有进行专利技术的转移转化，因而使得数额无法明确，依此恶性循环。

2.2 美国专利侵权损害赔偿的立法及司法现状

2.2.1 立法现状。美国对于赔偿数额的计算主要有权利人损失和合理许可费两种方式。从1836年专利法修改到1946年专利法修改之前，权利人是可以选择适用侵权人非法获利的。但由于计算侵权者的利润所得过于繁琐和困难，在1946年的专利法修改中，规定专利权人以自己的利润损失来计算赔偿额度，除了外观设计专利不再以侵权者的利润所得作为赔偿的选择（美国的专利主要指发明创造和外观设计，前者比例更大）。

自2005年6月开始，至今美国国会审议了4次专利法修正案，争议主要是对于专利侵权损害赔偿金等具体条款无法达成一致。其中，2007年6月在众议院通过的《美国专利改革法案》包含了修改损害赔偿金计算依据的条款，但之后遭到参议院的否决。2011年新一轮的专利法改革提案便回避了侵权损害赔偿金问题。

根据现行美国法典，第35编第284条是有关专利损害赔偿金的规定：法院在做出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费以及法院所制定的利息和诉讼费用。其中利息是指被侵权人如果是授权侵权人进行专利许可而获得的使用费在被侵权期间所获得的利息，即以假设的专利许可使用费为本金计算的。美国法院同样可以判定败诉方承担合理的律师费给胜诉方。美国专利法还规定了惩罚性的3倍赔偿制度，即不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的3倍。对于数额的多少，法院可以接受专家证言以协助

决定。

2.2.2 司法实践。在前几年的司法实践中，法院在可能的情况下，以被告的利润所得来帮助确定权利人的利润损失，甚至作为权利人利润损失的替代。2009年之前，在参考侵权人利润时往往运用全部市场价值原则（EMV Rule），简单地说就是将权利人的专利技术对侵权产品利润的贡献率直接推定为100%，使得侵权人的赔偿金额极高，这显然对许多侵权者不公，近年来该原则逐渐不再援引。

现阶段，对于专利侵权损害赔偿数额的计算主要有权利人损失和合理许可费两种方式，由专利权人提出请求，选择其一或者两种都选择。

按照权利人损失计算赔偿数额时，美国法院要求权利人证明其损失与侵权行为间的因果关系，即要证明在侵权没有发生的情况下，专利权人能够获得侵权产品所获得的利润，这就需要满足4个条件——“潘蒂特四要件”，因其规定严格缜密，权利人往往无法提供全面的证据而被动适用了合理许可费方式，因此在美国专利侵权损害赔偿案件中合理许可费的适用范围十分广。下面举一个案例作为说明：

原告Spectralytics是一家为客户提供医疗产品的激光切割等服务的公司，被告Cordis公司主要开发心脏相关的医疗产品、设备，Norman Noble公司作为被告也是一家生产医疗器械和植入设备的公司。2009年，原告在明尼苏达州地区法院两被告侵犯其产品的专利权，认为被告的产品中包含了原告专利中的冠状支架。在审判中，由于原告无法满足“潘蒂特四要件”的要件2——不存在可接受的非侵权替代品，法院最终适用了合理许可费计算方式。经过联邦地区法院、联邦巡回上诉法院和发回重审，2011年6月，法院结合15个考虑因素——Georgia-Pacific因素最终判决5%合理使用费的赔偿，并支持了律师费等一些费用。

2.3 中美专利侵权损害赔偿的立法及司法现状之比较

我国与美国的专利侵权损害赔偿制度有着许多相同相异的方面，也都有着各自的难题。

对于适用原则，我国并没有明确的规定，但专利法第70条的规定侧面反映了在某些情况下需要考虑侵权人过错，不能当然地适用无过错原则。美国则比较明确地适用了过错责任原则。但两国都没有全面列举区分是否在不同情况下适用不同原则。

对于数额标准，我国对合理许可费倍数和法定赔偿额都规定了一定的幅度或数值范围，有学者说这带有惩罚性色彩，但是现实中，最高倍数或最高数值可能都无法弥补权利人的损失，因此我国至今仍没有惩罚性赔偿的典型规定。现存制度主要为了使权利人的产品利润状况恢复到被侵权之前，也就是说侵权人的赔偿是以其侵权行为所造成的损失为标准的，这也是全面赔偿原则、补偿性原则的体现。美国为了遏制恣意侵权，加大对权利人的保护力，明确规定了3倍惩罚性赔偿制度。近年来对此也做了限制，从而也有利于保障侵权人的合法利益。

对于数额计算方式，我国的立法部门规定了4种，但对于司法裁判中应予考量的具体算法则付之阙如，法律的弹性空间也显过大。相比较而言，美国专利法只规定了两种计算方式，也没有规定如我国法定赔偿的一个金额范围，使得司法实践中赔偿金额力度不一。

3 我国专利侵权损害赔偿制度的完善

通过上述比较，我们必须认清，我国相关制度存在着空白与可操作性问题，美国法律的明确性与可操作性远远超过了我们。因此亟需引进适合我国国情的美国等国家先进的知识产权制度，建立健全专利侵权损害赔偿的计算模式，在实践中予以发展完善。

3.1 明确专利侵权损害赔偿的适用原则与数额标准

许多学者认为我国专利法中暗含的赔偿原则是过错责任原则，但简单地适用过错原则势必不能应对当前社会发展的需要。倘若权利人无法提供侵权人故意或者过失的证据，其损失则无法得到填补，这对于权利人是极不公平的。简单地说，笔者认为，可以按照TRIPs协议的规定，即原则上实行过错责任，但在某些情况下，侵权人没有过错时，权利人也可请求法院判决侵权人返还一定的利润。

而在数额标准方面则要以补偿性原则为基础，辅以严格意义上的惩罚性原则。后者可以借鉴美国的做法，另列法条，制定单独的惩罚性措施。或者在进一步的立法中针对恶意侵权的不同情形，对适用不同倍数的具体情况做出明确的规定，以获致合理的判决结果。

3.2 明确专利侵权损害赔偿计算方式的适用顺位

我国专利法规定了4种计算方式，但是适用顺序的条件界限十分模糊，因此有必要加以明确。

笔者的观点是：权利人首先应当按照因被侵权的实际损失提出赔偿；实际损失在事实上或者证据上难以计算的，应当按照侵权人因侵权所获利益给予赔偿；权利人证明因被侵权的实际损失和侵权人因侵权所获利益在事实上或者证据上难以计算的，应当参照专利许可使用费的倍数合理确定。以上三种计算方式在事实上或者证据上难以计算的，由权利人向人民法院提出适用法定赔偿的请求。若权利人没有提出请求，经法院告知该权利后，权利人可选择适用。

3.3 明确专利侵权损害赔偿数额的计算因素

我国专利法相关条款仅简单指示了赔偿数额的计算方式，并没有指明和限定法官在判定赔偿数额时应予考虑的具体计算因素。为给予当事人合理的法律预期，获致一个良善的知识产权法律环境，有必要明确规定计算因素，同时对法院的司法裁量权进行规约。未来修订《专利法》或者出台相关解释时宜明文把被侵权产品的市场占有率、侵权人的销售额或者利润、被侵权产品的专利贡献率以及侵权人在侵权产品中附加的价值等纳入到侵权赔偿的考虑因素范围之内。

3.4 明确划定专利侵权损害赔偿的范围

我国《专利法》规定了赔偿数额除专利产品的利润损失外，还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，同时《2001年适用规定》第22条也规定了人民法院可以将权利人因调查所支付的合理费用计算在赔偿数额范围内。笔者认为合理开支应包括合理的律师费（如律师人数的合理）、差旅费（如非高级奢华食宿条件）、购买侵权产品的费用（如同类产品一件即可）、鉴定费、调查取证费以及下文中提到的广告费、评估费等。

如果权利人是一家企业，专利侵权有可能造成对商誉的损害。人们对企业信誉的负面评价不仅使权利人的产品销售额减少，还会给权利人造成广告费等额外的支出，比如权利人利用广告等宣传方式恢复重建自身的企业形象。除了广告费等财产损失外，对于商誉的损害，我们可以考虑制定类似精神损害赔偿的法律条文给予权利人适当的补偿，防止侵权人恶意侵权。

3.5 适时引入专利侵权专家证言

为能精确评估损失度，我们可以借鉴美国的专家证言制度。在专利侵权损害赔偿诉讼中，依权利人的申请，聘请有资质的专家，比如资产评估专家或者具有审计评估资格的人员，计算出专利价值后，结合案情扣除相应数额，从而确定侵权人应当支付的赔偿额。评估费用可由败诉方承担。

4 结语

专利侵权损害赔偿制度是知识产权制度中十分重要的组成部分，对于专利权的实施、保护当事人的合法权益具有深远的意义。我们应辩证地参考美国等国家的相关制度及司法实践，逐步建立一个完整可行的专利侵权损害赔偿体系，保障司法过程有法可依、规程合理，判决公正、客观和可预期。我国高新技术企业在技术开发、转移转化的同时也要时刻关注各国专利制度的变化，以促进企业的良好发展。

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作者简介：殷宗萍（1989-），女，山东人，中国科学院大学人文学院法律与知识产权系硕士研究生，研究方向：民商法、知识产权法。