论专利间接侵权

中图分类号：D923.4 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）02-323-01

摘 要 现实中专利间接侵权之诉时有发生，由于缺乏法律规定，各地法院裁判尺度各异，难以保证司法公正。现实的需要和制度欠缺之间的矛盾凸显我国建立专利间接侵权制度的迫切性。间接侵权具有独立性地位，判定间接侵权是否成立不应该以直接侵权行为的发生为前提条件。

关键词 专利间接侵权 直接侵权 独立说

专利侵权行为，根据行为人的不同身份、不同的目的和不同的行为方式、动机，可分为直接专利侵权行为和间接专利侵权行为。一般来说，法律所规定的专利侵权行为，是由于行为人本身的行为直接造成的，即为直接专利侵权行为。如果行为人本身的行为并不构成专利侵权，但是，行为人的行为实际上却鼓动、怂恿或者教唆、诱导了他人实施专利侵权行为的，这种行为即为间接专利侵权行为。

专利间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系，我国理论界存在“独立说”和“从属说”两种不同观点。“从属说”认为，认定专利间接侵权需以直接侵权行为的成立为条件，没有直接侵权行为发生，就不能认定间接侵权行为。“独立说”的观点认为，专利间接侵权行为人虽然诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，但实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的使用而不构成直接侵权，在不存在直接侵权行为的情况下，间接侵权仍然作为一种独立的侵权行为而存在。

我赞同独立说，因为间接侵权并不是直接侵权的“准备性工作”，即使没有直接侵权行为的发生，间接侵权也给专利权人造成了实际损失，判定间接侵权是否成立不应该以直接侵权行为的发生为前提条件，具体原因如下：

一、国外的立法经验

根据美国1952年制定的专利法，如果没有直接侵权行为的发生，就不能认定间接侵权行为。但是，对“有直接侵权行为发生”的含义却有不同的理解。一种理解是：专利权人提出间接侵权指控时，只要能够证明被控侵权产品的购买者一旦使用该产品就会构成直接侵犯专利权的行为即可。另一种理解是，专利权人必须提供证据，证明有直接侵权行为的存在，才能认定间接侵权行为的成立。而美国最高法院对此问题从来没有明确表态。美国第八巡回上诉法院在1931年的一份判决中指出：针对间接侵权行为，为专利权人提供救济不需要以已经开始进行直接侵权行为作为先决条件，存在直接侵权的威胁即可。美国联邦巡回上诉法院在1985年的一份判决中拒绝了当事人提出的只有在随后发生直接侵权行为的情况下才能认定间接侵权行为成立的争辩意见。

欧洲认为，尽管间接侵权行为人所提供的产品并不是专利产品，但正是因为有专利产品或专利方法存在，才使其提供的产品有市场需求，间接侵权人从其提供的有关产品的行为中获利就是间接利用了专利发明，因此《欧盟专利公约》第26条的标题为“禁止对发明的间接利用”。从中可以看出《欧盟专利公约》关于间接侵权的规定与美国的不同之处：《欧盟专利公约》没有将直接侵权行为发生作为构成间接侵权行为的先决条件。

二、符合我国实定法的规定

最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第37条规定。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第79条规定：“发生下列依法对直接侵权不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”和第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”从实定法的规定可以看出，在间接侵权制度中，对直接侵权行为的处理有以下几种特殊情况：（1）当直接侵权行为属于专利权用尽、先用权、临时过境和为科学研究使用等行为时，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任；（2）直接侵权行为属于非营利性目的的制造、使用行为时，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任；（3）直接侵权行为发生在境外时，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任①。

三、体现了专利权保护的特点

对于这一点，可以看一下2000年专利法的第二次修改第11条对专利侵权的规定中加入了许诺销售的规定。所谓许诺销售，是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或者将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品）的行为②。之所以要引进这一规定，目的就在于使专利权人能够在商业交易的早期阶段及时制止侵权，防止侵权产品的传播，从而减少损失。从这个规定就可以看出，专利立法的目的就是为了更好的保护专利权人的合法权益。法律中规定或实践中承认专利间接侵权行为的目的，在于使专利权容易得到完全的保护，承认间接侵权的独立性，这样才不会给侵权人更多的时间和机会，使其对专利的侵害由可能变为现实，给专利权人带来更大的损失。

在实际生活中，有些人为了避免专利侵权，并不实施专利权利要求范围内的所有要求或技术特征，而只是实现其中的一部分或者一项技术特征，或者某项发明专利由数个条件构成时，不实施其所有的条件，按照侵权判断准则，这些不构成侵权。这样将大大削弱专利权的效力，无法真正、充分、有效的保护专利权，甚至“鼓励”更多的人去从事这种非法获利行为，法律也就失去了其本应具有的公平、正义价值。基于这种现实背景和法律需求，我认为应该加强对专利的保护，建立专利间接侵权法律保护制度。

注释：

①郝志国.浅谈专利权保护客体的认定及专利侵权行为.纺织器材.2004(6):46.

②衣庆云.浅析许诺销售.知识产权.2001(1):36.