券商视角的证券立法缺陷及其完善

摘要：《证券法》应根据证券市场现状和证券公司业务新发展进行适时修改，以应对证券公司创新业务发展带来的新挑战，强化对证券公司使用人员的监管，满足证券公司结构转型与经营模式升级需求。应赋予证券公司监督管理客户职责法律依据和合理性，放开证券业人员从事股票买卖行为并进行适当规制，改革金融业经营模式和金融监管模式，强化和完善对证券公司非证券业务类子公司的监管，进行证券公司危机处置和证券投资者保护立法，健全证券市场信息披露和报送制度并加强监管证券违法行为。

关键词：证券公司；证券法；立法；监管

JEL分类号：K2　中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2012)01-0085-03

一、券商创新业务对《证券法》的新挑战

自2006年元旦《证券法》(修订)生效实施以来，证券公司经营实践中实际从事的业务种类范围不断拓展，早已超出《证券法》第125条规定的证券公司可以经营的业务范围。这些新业务和衍生业务是证券公司经营适应证券市场发展和金融消费者需要的产物，较好地解决了第125条规定的业务项目无法完全满足市场对资金融通、证券融通、投资、客户经纪等方面更高需求的问题。证券公司经营实践中发展出的新业务和衍生业务主要包括介绍经纪(IB)业务、金融衍生品业务等，其风险性未经评估。实践中，证券市场主体早已认可并广泛参与到这些新业务和衍生业务中，然而是否许可经营及相应责任的法律规定却仍为空白。《证券法》第127条也需要相应地增加和修改证券公司经营新业务和衍生业务相关注册资本最低限额的规定。立法还应补充规定证券公司未经许可擅自经营新业务、衍生业务的法律责任。

证券法律需要增加规定证券监管机构对证券新业务和衍生业务的监管职责，明确监管程序中的法律问题。使得券商在有节制和有监管中合规地经营新业务和衍生业务，防范风险于未然。

二、强化对券商使用人员的监管和法律回应

目前通常一家初具规模的证券公司用人规模即可达千人以上，用人多元化的特征十分明显。然而《证券法》多达近20处使用了“证券公司的从业人员”概念，却未对其含义、范围作出明确界定，使得相关行业部门实践操作中对此类对象的范围较难准确把握和界定，进而影响对此类对象设定行业准入标准、执业资质以及人员管理和从业监管，俨然已成为我国证券立法亟待明确之处。

我国证券公司用人形成的法律关系较为复杂。总结起来主要有五大类：全职劳动合同关系、关系、劳务派遣用工关系、雇佣关系以及其他兼职关系等。这五大类关系还可以继续细分，这就使得证券公司用人层次多元化特征明显，层次结构较为复杂。我国证券法律中只有少量关于证券公司用人管理和监管的具体条文的规定，大多为禁止性条款，对这五类法律关系相关人员的管理和监管没有详细的规定，不符合规范化管理和无缝隙全面监管的理念。由此，建议将来证券立法应该增加一章证券业相关人员的规定，可以命名为“证券业人员”。在该章中明确证券从业人员和证券业相关人员，对他们进行界定和规范，可以根据证券业用人的分类分别加以类型化规定，规范证券业人员和相关人员的管理，强化对上述人员的监管，体现以人为本的精神。

三、券商公司结构转型与经营模式升级的需求

我国证券法律应该满足证券业的集团化、多元化、国际化发展需求，支持证券公司作为母公司建立金融控股集团公司，为证券公司结构的集团化转型和经营模式向多元化经营模式升级提供法律保障。相应地，监管机构需要加强对证券金融控股集团公司的监管，如制定《证券公司子公司设立规则》、《证券金融控股集团公司管理办法》等；立法机关应建立健全相关法律法规以规范和保障其高效合规的运营，适时修订《证券法》，对证券金融控股集团公司的经营管理行为进行规范，对其国际化发展加以规制。

四、赋予券商监督管理客户职责的法律依据和合理性

证券市场运行过程中，证券公司与其客户通常是通过签订合同确立双方的权利义务以实现双方的目的，并由此于相互间建立合同关系，合同关系是平等合同当事人之间的一种平等的民事法律关系。例如。证券公司接受客户(自然人和法人)申请开立证券账户，接受客户委托以客户的名义为客户利益执行客户的交易指令，接受客户委托为客户提供投资咨询服务、承销与保荐服务、上市辅导服务等等。券商在许可经营的证券业务范围内通过向客户提供专业的服务，收取相关费用和佣金等。然而实践中，证券监督机构和自律组织要求券商扮演的角色不仅仅是证券市场的参与者，还必须承担一定的证券市场监督和管理职能，即成为其客户的监督人和管理人，例如上海证券交易所2008年的《会员客户证券交易行为管理实施细则》要求会员(券商)切实履行客户交易行为管理职责，引导客户树立法制观念和理性投资意识，规范、约束客户的异常交易行为(如对被怀疑为异常交易的客户的证券账户进行交易限制)，有效配合交易所市场监管工作，并要求会员加强客户交易行为的合法合规管理，指定专门部门履行客户交易行为监督管理职责，并配合交易所市场监察工作；深圳证券交易所2010年的《会员持续开展创业板市场投资者适当性管理业务指引》，要求会员对参与创业板市场交易的投资者从交易开通、持续管理与服务、投资者教育与风险揭示以及交易行为等方面进行管理等。

笔者认为，要求证券公司承担对作为其客户的市场投资者的管理职责、监督职责的合理性和合法性依据均不足。首先，证券公司与证券投资者(客户)都是证券市场的参与主体，它们之间是平等的民事主体关系，不存在任何隶属关系，即使存在合同关系也是平等的民事法律关系，不构成证券公司对其客户管理的合法性基础，要求证券公司对其客户进行监管将破坏市场主体平等和公平；其次，证券监管机构和证券自律组织赋予证券公司监管职能缺乏法律依据，没有任何法律规定证券公司可以对证券投资者进行监管，因此证券公司对其客户的监管没有合法的权源，并且履行客户监管职责对证券公司而言也是一种义务，证券监管机构和自律组织施加该义务于证券公司也缺乏法律依据；再次，让证券市场参与者承担部分证券监管职能不利于证券市场的健康发展，犹如让运动员兼任裁判员，混淆了证券市场主体的角色分工，况且证券市场已经具有国务院证券监管机构和证券自律组织等履行证券市场的监管职能，不宜另外授权作为证券市场参与者的证券公司以监管职能。监管部门应废除和取消相关要求证券公司承担对作为其客户的市场投资者的管理职责、监督职责的自律规则和规定，恢复证券公司与投资者平等的证券市场主体地位。

五、证券业人员从事股票买卖制度的放开与规制

1998年《证券法》第37条规定了禁止证券业人员从事股票买卖，最初作此禁止性规定具有其合理性和现实依据。我国证券市场自1990年初步建成以来经历时间不久，证券市场各种法律制度和监管制度不完

善、不配套，对证券业人员从事股票交易的违法犯罪行为无法有效地进行监管和规制，主要包括内幕交易和利益冲突交易，因而最好的办法就是禁止从事的一刀切的办法，这样规定同样也考虑到可以降低立法成本。我国现行《证券法》第43条承继了该制度，禁止证券业人员持有或从事股票买卖。现在看来，该禁止性规定已不符合证券业的发展规律，并且逐步丧失了其立法的合理性基础和现实依据。实践中，证券业人员通过借用他人账户、假名账户等方式进行股票买卖的情况在业内已经比较普遍，已成为挑战立法合理性的现实问题。“中投证券法律合规部课题组”的研究成果表明，放开从业人员买卖股票具有多方面的合理性和可行性，放开与禁止内幕交易、禁止利益冲突交易并不冲突，且具有其现实合理性。美国、香港以及其他多个国家和地区的证券法律都放开了或从未禁止过证券业人员从事股票交易，无非是制定了多部相关法律法规、建立多元的配套规制和责任制度，从而有效地化解了放开证券业人员从事股票交易可能带来的违法犯罪的风险，从实践来看效果良好。

笔者认为，我国应适时修改《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，废除禁止证券业人员买卖股票的规定，放开证券业人员从事股票买卖，建立起相应的规制制度，并构建规制证券业人员买卖证券的具体制度。主要从以下几个方面人手：修改和健全相关立法，制定《证券业人员从事股票买卖管理办法》；转变监管模式，实现外部监管和内部自律的结合，并授权统一的监管机构进行监管和协调：建立专门的内幕交易和利益冲突交易规制机制，并匹配建立多层级的证券业人员违规交易责任体制；建立证券业人员股票交易信息的报告和披露制度，实现证券业人员股票交易的透明化：制定政策要求证券公司建立尚未公开的重大信息的滥用防范和利益冲突防范制度并实施监控。

六、强化和完善对券商非证券业务类子公司的监管

证券公司规模通常较为庞大，整个公司的运行不仅仅需要建立完善的内部组织结构，还需要于外部设立其他专门证券业务类子公司和关联公司以配合证券公司业务的开展和扩大经营规模，这也是《证券法》业务隔离和防火墙制度的要求。证券公司一般会设立期货公司、基金公司等，这些公司或经营业务范围属于证券类。或需要取得相关执业资格，因而都已纳入证券监管机构的常规监管视野。券商的非证券业务类子公司有多种类别，然而有这样几类公司，它们由证券公司投资设立，公司管理人员由作为母公司的证券公司派遣或委派，具有证券相关执业资格，专门从事与公司证券、股权、资产、基金等密切相关的业务，如直接投资股权公司、直接投资基金、资产管理公司等，对于这些类别的公司监管应该有别于普通的风险投资公司和私募股权基金。为此，中国证监会机构监管部曾《证券公司直接投资业务监管指引》，旨在将证券公司直投子公司纳入常规监管视野，但仅有监管机构出台的一个规范性文件无法完成对直司的全面监管，需要进一步进行强化和完善监管内容，并且该规范性文件的效力层级不高，需要在《证券法》中作相应的规定。对于其他种类的公司，以及今后可能出现的新型种类的从事类证券业务的公司都需要加以有别于一般公司的监管，制定相关的监管规则、指引或管理办法等，并适时修订和完善《证券法》，为相关监管规范的效力和实施提供法律支持和法律依据，为实现从整体上对庞大的证券金融控股集团公司无缝隙的全面监管创造条件，防范金融风险及其传递。

七、完善券商危机处置和证券投资者保护立法

目前，我国有《证券法》、证券监管机构以及其他证券自律组织的规章、规范性文件、规则等规范证券公司的设立、运营、管理，然而对于高风险证券公司的风险处置、市场退出、破产等没有专门的法律加以规制，2008年的《证券公司风险处置条例》属于行政法规，效力等级不够，《证券法》也没有对证券公司的风险处置、市场退出、破产等问题加以规定，与《证券公司风险处置条例》未能实现对接。我国应制定《证券公司破产处置条例》，为今后制定《金融机构破产法》作铺垫，以此弥补我国证券公司危机和破产而可能引发的金融系统性风险处置立法上的空白。

就证券投资者保护立法而言，我国虽也设立了“证券投资者保护基金”，然而却没有一部《证券投资者保护法》专门保护证券投资者利益，对中小投资者的利益保护力度不够。也没有健全相关配套的法律法规。因此，笔者建议我国制定《证券投资者保护法》，重点在于加强对中小证券投资者合法权益的保护。

八、健全证券市场信息披露和报送制度

信息披露和报送既是法律施加于信息披露人的义务，也是证券市场健康发展的必然要求。然而我国《证券法》并没有规定完善的信息披露和报送制度，无法较好地解决或避免证券市场信息问题，主要包括信息不对称、信息不准确、信息不完整、信息滞后、信息不确定性、信息披露不适当。

为了保证证券市场的健康运行和平稳发展，我国应当建立完善的行之有效的证券市场信息与接收系统，从技术层面确保信息的“质”和“量”，尽量消除或减少证券市场信息问题带来的负面影响和损失。此外，建立信息披露预报制度也具有积极意义，《证券法》有必要对信息披露义务人施加信息预先披露义务，要求信息披露义务人在规定的信息完全披露日之前一周对信息披露的具体时间、地点和内容框架进行预先披露，给市场一个预先了解和心理准备期，从而使市场能够及早适应和及时反应，有效减少市场信息问题的消极作用。为此，我国需要进行相应的证券立法和修订，有必要制定一部《证券信息披露法》以配合《证券法》的有效施行。

参考文献：

[1]郭锋等，金融发展中的证券法问题研究――以金融创新中的法律制度构建为路径[M]，北京：法律出版社,2010.5

[2]谭立，证券信息披露法理论研究[M]，北京：中国检察出版社，2009，6：38-42