小产权房的合法化探究

摘 要:我国现行法律规定小产权房是非法的，但在现实生活中，小产权房的现象越来越普遍。对此，国家和政府多次表示需要对小产权房进行法律规制，效果却不甚理想，问题的根源在于否定了小产权房的合法性，片面取缔小产权房。本文试图论证小产权房存在的合法性及积极作用，指出应当承认小产权房的合法地位，从而完善小产权房的法律规则。

关键词:小产权房；合法化；法律规则

一、概述

小产权房指在集体所有的土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。农民进城发展资金的短缺使得他们愿意出售小产权房；我国住房保障制度的不完善，城市房价高居不下，为人们购买小产权房提供了动机；而立法上和政府管理上对小产权房的缺失使得这一产业链得以存在。

在现行法律层面，集体土地不能进行转让，它只有依法转为国有土地之后才能进行流通和转让；在政策层面，国家也均明确小产权房的非法性。但在现实生活中，小产权房的现象越来越普遍⑴。对此，国家和政府多次表示需要对小产权房进行法律规制，效果却不甚理想。

二、目前我国处理小产权房的态度、措施及其问题

目前我国法律规定小产权房是非法的，但是对小产权房问题没有找到一种完善的解决措施。

（一）法律规定

《中华人民共和国宪法》和《民法通则》，没有从法律层面对农村集体土地上的小产权房问题做出确切规定。2006年《物权法》被民众给予很高的期望，但《物权法》采用的是授权立法的态度，在第153条中将宅基地使用权的取得、行使和转让的法律适用授权给土地管理法等法律和国家有关规定，这种逃避的态度也没能解决问题。

我国目前禁止小产权房的法律渊源，只可以追溯到《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的有关规定："农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设。"之后国务院有关部门的非规范性法律文件中也有相关规定，均禁止小产权房，例如，国务院办公厅1999年5月6日的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，2007年12月国务院常务办公会《关于严格执行有关集体建设用地法律和政策的通知》，2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》等。

（二）目前我国处理小产权房的措施

目前我国并没有采取大规模的针对措施。笔者将我国处理小产权房的措施简单分为以下几个阶段。

1.第一阶段

在2009年以前，国家对小产权房所采取的态度是，国家与地方共同从实际出发，依法妥善处理小产权房，而中央不出台统一文件。正如国土资源部副部长贠小苏所言："由于各地小产权房的情况不一样，中央或国土资源部不会出台统一的处理意见因为各地的情况不一样，每一宗土地的性质不大一样，开发投入的情况不一样，买房人的情况也是各不相同，对这种复杂的小产权房问题，中央或国土资源部不可能出台一个统一的文件。"⑵

2.第二阶段

第二阶段的态度由各地处理，变为中央统一决策，但是未形成一种完整的清理方案。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，标志着全国范围内统一清理小产权房的开始，指出"通过进一步建立健全动态巡查、举报等制度，对苗头性、倾向性问题早发现，及时纠正和查处以预审代审批、通过办理临时用地方式变相开工建设等未批先用、批而不用、批少占多等违法违规用地行为"。2010年，国务院做出部署，由国土资源部、住房和城乡建设部发起，成立专项领导小组，负责小产权房的清理工作。

3.第三阶段

第三阶段是提出具体的清理方案，但未开展实施。2012年2月26日，国土部在其官网上公布了关于小产权房的处理新思路：先清理后治理。笔者将其称为"两步走"策略。今年"两会"期间，国土部部长徐绍史表示，今年开始试点治理小产权房问题，为下一步大规模的清理打基础。另外，试点处理小产权房将是2012年国土部的一项重点工作，试点城市的选择和试点方案的制定，国土部尚在推进中⑶。

（三）目前我国处理小产权房的措施存在的问题

目前我国处理小产权房的措施存在的最大问题的根源，就是否认了小产权房的合法性。笔者认为，小产权房是合法的，对于小产权房问题，宜疏不宜堵。

首先，现行措施不利于保护农民。我国长期以来实行城乡二元体制，城乡居民的收入差距越来越大⑷；而另一方面，现有的土地征收制度十分不合理，政府支付少量的土地补偿金即可征收农民土地，其中很大的收益都被地方政府或开发商获得。如果片面地清理小产权房，而不采取其他保障农民收入的措施，是达不到效果的。

其次，现行措施不利于保护购房者。在房价居高不下甚至不断上涨、住房保障体系未发挥充分功能的情况下，片面取缔小产权房，不利于增加房屋供给、平抑房地产价格，这样会使更多的人买不起房。

最后，现行措施在中国不具有现实性。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。政府迟迟不能找到合理措施，也是由于遇到了无从下手的难题。因此，与其清理小产权房，不如在承认小产权房合法性的基础上，采取更加合理的措施。

三、小产权房的合法性分析

应当指出，小产权房不包括占用耕地而建的房屋。对于建设在农用地的小产权房，自然不具有合法性。本文讨论的仅为建设用地上的小产权房。

（一）小产权房的合法的法理基础

我国《宪法》第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让。"由此可见，集体土地和国有土地都是所有权，所有权具有平等性，小产权房是具有合宪性基础的。

民法学者梁慧星指出，"禁止自由转让没有体现农村和城市的平等对待，并强化了目前存在的城乡二元分割局面。"⑸从宪法的角度，集体土地与国有土地使用权的转让应当是平等的，集体有权依法转让土地使用权。因为宪法并没有区别对待集体土地所有权与国有土地所有权，因此从所有权权能来看二者不应当有所差异⑹。国家可以征用土地再转卖给开发商建房，应当同样允许农村集体组织直接建房用地。既然宪法规定国家和集体地位是平等的，则法律不得违反宪法，对二者做出不平等的规定。

（二）小产权房的积极作用

首先，小产权房有助于增加农民收益，促进城乡统筹发展。农业经营收益和近年来逐渐增加的外出打工收入是我国农民收入的主要形式，而这两部分收入十分有限。农民通过建设小产权房获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；通过出售、出租这些房屋，获得持续稳定的收入⑺。在有些情况下，小产权房是将农村中的旧房改造成楼房，不仅满足了当地村民的居住条件，还可将多余部分进行销售。这样既可以让农民集体有所收获，也解决一些村民的安置工作。当然，小产权房绝对不能损害耕地，不能突破18亿耕地的红线，这可以通过完善立法在达到。

其次，小产权房有利于促进土地一级市场的良性竞争，降低房价。成熟的市场应当是完全竞争的市场，而我国土地一级市场是国有土地垄断市场，价格并不公平⑻。小产权房的合法化可以打破我国当前的土地垄断市场，如有学者指出，小产权房可以"增加集体所有土地作为建设用地的供给者，增加土地的供应量，有利于平抑地价，使土地一级市场良性发展，也有利于从根本上遏制现存的商品房价格暴增现象"。

最后，小产权房有助于完善我国城市住房保障体系。目前，我国大多省市已基本建立形成以廉租房、经济适用房、限价房为主体的多层次的住房保障供应体系⑼。而小产权房在解决住房问题上最明显的作用在于，增加了房屋的市场供应量，并且使房屋市场更加多元化。小产权房入市形成了普通商品房、经济适用房、廉租房、小产权房等各种类型并存的情形⑽。市场供应量的增加，有利于平抑房价，缓解购房者的压力，而房屋市场的多元化又扩大了购房者可选择的范围。况且在上述房屋类型中，经济适用房和廉租房都是国家保障性住房，而小产权房和普通商品房都是市场自发产生的，他们之间必然存在着竞争，这种竞争可以使商品房市场良性发展，从而也能起到平抑房价的作用，缓解购房者的压力。

四、结论

我国现行法律规定小产权房是非法的，法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说："一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。"⑾我国的房地产立法我国应当在承小产权房的合法性的基础上，在确保小产权房不会破坏耕地、不会侵害农民利益的前提之下，完善小产权房的法律规则，建立起农村集体建设用地使用权流转制度。

注释：

⑴比如根据全国工商联房地产商会的数据，1995年~2010年，具不完全统计，全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。

⑵阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《共产党员》2009年第14期。

⑶沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日。

⑷陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期

⑸梁慧星：《物权法草案的几个问题》，载《法学研究》2005年第2期。

⑹凤凰网房产：《符启林：应考虑尽快让小产权房合法化》，house.省略/fangtan/detail_2011_01/19/4358206_0.shtml，2011年1月19日。

⑺李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期

⑻王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期。

⑼李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期。

⑽苏沛沛：《"小产权房"问题及合法化的必要性》，载《法制与社会》2011年第1期。

⑾博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社2004年版。

参考文献：

[1]阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《共产党员》2009年第14期

[2]沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日

[3]陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期

[4]李珍贵：《''小产权房''违法之痛》,载《中国土地》2008年第1期

[5]梁慧星：《物权法草案的几个问题》,载《法学研究》2005年第2期

[6]李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期

[7]王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期

[8]李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期

[9]博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社2004年版

[10]苏沛沛：《"小产权房"问题及合法化的必要性》，载《法制与社会》2011年第1期

作者简介：李少华，性别：男，中国政法大学民商经济法学院 经济法专业2011级硕士研究生。