上市公司董事会应当有7名职工代表的探索

摘要:中小股东近乎全部出席股东大会的治理模式是:在股东大会上,由中小股东选举若干名“补全代表”,“补全代表”行使未出席股东大会股份的表决权;中小股东以其持股总量按每5%持股量选派一名代表进入董事会,每一位大股东分别按每5%持股量派出一名代表进入董事会。在此模式下,通过德、日内部人治理模式和英、美外部人治理模式在职工权益保障方面的差异与优缺点的比较,认为公司经营决策应实行职工参与制度,且在董事会中内部人势力应取值38.2%,探索得出7名职工代表进入上市公司董事会,不但可以有效保障职工权益,而且可以有效防范内部人控制的弊端,最终实现劳资双方和谐双赢。

关键词:职工;权益保障;董事会;约束制衡;公司治理

中图分类号:F276.6 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)17-0020-07

引言

1980―2005年,我国GDP年均增长速度为15.8%,但同期我国职工平均工资年均增长为13.6%,低于经济增长速度,职工工资总额占GDP的比重从1980年的17.1%下降到2005年的10.8%,①特别是生产一线工人的工资增长缓慢。按照新的计算方法,2007年城乡职工工资总额占GDP的比重约为26.4%,城乡职工劳动报酬占GDP的比重约为35.1%。2003年一些工业化国家雇用者的劳动报酬占GDP的比重分别是:美国57.5%、英国55.9%、法国52.7%、加拿大51.1%、澳大利亚46.7%、韩国44.0%,日本2002年的数据是53.3%。我国2007年城乡职工劳动报酬占GDP比重只有35.1%,比韩国低9个百分点,比日本低18个百分点,比美国低近23个百分点(狄煌,2009)。

据全国总工会2005年对10个省份的20个市(区)1 000个各类企业和10 000名职工的问卷调查,2002―2004年,企业职工工资低于当地社会平均工资的占53.1%,只有当地社会平均工资一半的占34.2%,低于当地最低工资标准的占12.7%。

我国企业经过20多年的市场化改革,市场化用人机制得到推进,不同类型的企业高管人员的收入与职工的收入的差距逐年加大。上市公司总经理的收入明显高于非上市企业,上市公司总经理收入高于职工50倍的占38.1%,非上市企业为14.3%。②据上海证券交易所2006年对320家上市公司问卷调查,在公司高管与职工收入差距变化上,国有控股上市公司的高管与职工的收入差距呈明显的快速拉大趋势,详见表1。

据人力资源和社会保障部《事业发展统计公报》显示,1998年全国各级劳动仲裁委员会共受理劳动争议案件9.3649万起;2006年案件数量上升至44.7万起,比1998年上升了3.77倍;2007年上升至50万起;2008上升至69.3万起。这些数字表明,我国目前劳资关系相当紧张。我国煤矿安全事故频频发生,每年有数千名矿工死于矿难。2004年,国家安全局统计显示,全国煤矿发生死亡事故3 639起,死亡6 027人。

《公司法》第52条规定:规模较大的有限公司设立监事会,其成员不得少于3人,由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定。据上海证券交易所2007年对沪市135家上市公司的抽样调查,77%的上市公司董事会中没有员工代表,监事会中员工代表没有达到三分之一的高达59.2%,在公司制定薪酬方案与制度时,有三分之一没有通过职代会听取职工的意见,有54.1%并不通过职代会表决通过。2008年中国百强上市公司董事会中平均只有0.06名职工代表。①

2002年中国证监会和原国家经贸委联合制定并颁布的《上市公司治理准则》,其中的第6章“利益相关者”规定:上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利;上市公司应鼓励职工通过与董事会、监事会和经理人员的直接沟通和交流,反映职工对公司经营、财务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见;上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时,应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题,重视公司的社会责任。这些条款均是“应当、应该”,而不是“必须”。

《工会法》中共有34个“应当”和7个“必须”,针对用人单位的“应当”和 “必须”分别是20个和3个,针对工会、政府、仲裁机构等共有20个“应当”和4个“必须”。 针对用人单位的3个“必须”分别是第24条、第26条和第38条。第24条规定:发现危及职工生命安全的情况时,工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场,企业必须及时作出处理决定。第26条规定: 职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理,必须有工会参加。第38条规定:企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见;召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议,必须有工会代表参加。只有第38条才赋予工会在关乎自身切身利益环节享有一定的实质性权利,但并未详细规定工会在此环节拥有多大的决定权,加之对用人单位不执行此条款的处罚性条款的缺失,使职工切身利益没有得到有效保障。

《劳动合同法》在集体合同、劳务派遣、合同期限等环节有一些硬性规定,赋予工会、职工的权利仍然处于平等协商的层面,并未上升到工会在关乎自身切身利益环节有一定的实质性决定权,工会、职工的弱势地位并未有实质性改变。

血汗工厂的报道不时见诸报端,利润分配过度向资本倾斜,资本侵蚀劳动,广大普通劳动者收入过低,贫富两级分化日趋严重,劳资矛盾已经成为我国目前经济生活的主要矛盾之一。本文从德、日内部人治理模式和英、美外部人治理模式入手,本着取精华、去糟粕的原则,在中小股东近乎全部出席股东大会的公司治理模式下,在公司治理领域的环节,展开如何保障职工权益、调动职工积极性、劳资双方和谐双赢的理论探索。

一、两种治理模式在职工权益方面的差异与特点②

(一)差异与特点

1.德、日内部人治理模式

德国公司监控机制表现有两个特征:第一,公司的业务执行职能和监督职能相分离,并成立了与之相对应的两个管理机构,即执行董事会和监督董事会。监督董事会由股东代表、职工代表组成。德国公司法规定,监督董事会的主要权责,一是任命和解聘执行董事,监督执行董事是否按公司章程经营;二是对公司的重要经营事项作出决策;三是审核公司的账簿,核对公司资产,并在必要时召集股东大会。监督董事会是核心机构,它拥有对执行董事会成员、公司经理和其他高级管理人员的聘任权与解雇权等权利。第二,监督董事会有别于其他国家的重要特征是职工参与决定制度。在职工参与中,可以分为三种形式。一是在拥有职工2 000名以上的公司,依据1976年通过的《参与决定法》的法律,监督董事会成员20名,由股东代表和员工代表组成,各占一半,员工代表中职工和高级职员是按比例选举的。二是拥有1 000名以上职工的公司,监督董事会的人数定为11人,席位分配的过程是,劳资双方分别提出4名代表和1名“其他成员”,再加1名双方都能接受的“中立”第三方。三是雇工500名以上的公司,规定雇员代表在监督董事会中占1/3。职工代表由工人委员会提出候选人名单,再由职工直接选举。

在日本董事会是核心机构,实行业务执行与决策权利,监事会没有实质性权利。2008年日本内部人模式董事会平均人数23人,30～35人也不少见,非执行董事仅占5%,执行董事占95%,执行董事大部分是公司内高、中层的经理管理人员,基层职工很少。

2.英、美外部人治理模式

英、美外部人治理模式实行单层制董事会制度,不设立监事会,董事会由执行董事和非执行董事组成。2008年美国董事会规模13人,执行董事一般都在公司内担任重要职务,是公司经营管理的核心成员,普遍存在公司首席执行官兼任董事会主席的现象,执行董事人数为3人,占23%。非执行董事在公司董事会中占多数,人数在10人左右,主要由三种人组成,一是与本公司有着紧密的业务和私人联系的外部人员;二是本公司聘请的外部人员;三是其他公司的经理人员。在董事会中,几乎没有基层职工的身影。

(二)优、缺点的比较

德、日模式在核心机构监督董事会或董事会中,高管人员和职工代表占据很大的比例,远远大于英、美模式,德国在50%左右,日本超过50%,并且有一定数量的中、低层代表。有如下优点:第一,员工同公司利益紧密相连,有利于提高职工的积极性和稳定性,职工权益得到有效保障,1995年,德、日、英、美四国职工平均任期分别为9.7年、11.3年、7.8年、7.4年;第二,有利于缩小高管人员与普通职工之间收入的差距;第三,企业决策比较公开,劳资双方之间以及职工之间的矛盾较少;第四,高管人员和职工代表在监督董事会或董事会中占有较大的席位,一定程度上减少了公司被兼并接管的可能性。

同时,德、日模式较英、美模式具有如下缺点:第一,高管人员和职工代表联合起来可以左右监督董事会或董事会,股东被边缘化,社会公众股东尤为突出;第二,过剩人员得不到及时裁剪,阻碍企业结构调整,增加企业负担;第三,留给个人自由空间偏小,职业经理市场不发达。德、日模式是“集体主义”, 英、美模式是“个人主义”。

二、上市公司董事会应当有7名职工代表

(一)职工代表参与决策,劳资双方和谐双赢

目前,我国劳资双方几乎处于分割、对立状态,职工在别人的公司里打工,丝毫没有自己公司的感觉,工作完全是干给老板,工作仅仅是赚钱谋生的途径而已。资方则把劳方视为干活的躯体和机器,总是设法降低职工工资,“不听话就走人”。劳资双方是主仆、雇佣关系,为了钞票最大化勉强走在一起,随时会分道扬镳。在企业处于困境时,没有职工主动提出推迟领工资,没有几人设法帮助企业渡过难关,有些甚至幸灾乐祸,只有资方孤军奋战。“企业困难必须给我按时发工资,企业困难与我何干?”同事之间貌合神离,和气的外表下是自己利益最大化的勾心斗角,人与人之间的情谊荡然无存。企业决策没有实行职工参与制度,职工收入增长缓慢,他们的权益得不到相应的保障,尊严得不到尊重,只有执行命令的无奈和怨气,巨大的收入差距导致心理上产生巨大的不平衡,对企业的忠诚度和工作的积极性自然很低,出现仇富的心理在所难免。资本的贪婪性质决定资方不会主动给职工增加工资,资方手中的决策权不会主动与职工分享。因此,只有用改变使劳资双方处于分割状态的法律条款来改变目前的现状。

在市场经济竞争激烈的今天,企业要立足市场求生存谋发展,实现效益最大化,人的因素至关重要。如何充分发挥职工的积极性和创造性,是企业赖以生存、壮大的第一要务。职工积极性和创造性的发挥需要一定条件和氛围,即比较满意的收入,良好的人际关系,宽松的工作环境,上、下级互相的体谅和关心,以及公平竞争激励机制和催人向上的用人制度等。这些条件和氛围需要职工参与董事会决策方可实现。

近几年,我国劳动争议案件快速增加,劳资矛盾非常严重,矛盾和纠纷只能是两败俱伤。矛盾很多不如矛盾很少,矛盾很少不如没有矛盾。解决矛盾的最佳途径是防患于未然,设法使矛盾不发生或少发生,而不是大量发生之后通过仲裁委员会和法院进行快速调解和裁决。资方尊重劳方,劳方也会尊重资方,职工代表进入董事会参与决策,双方一家人,通过董事会进行定期沟通和协商,矛盾会减少,沟通越多,矛盾越少。同时,职工参与董事会决策,心理上会给广大职工一个家的归宿感,会提高他们的忠诚度。

公司是全体股东的公司,但职工是关系最密切的利益相关者,他们是最了解公司经营状况的人,与股东代表进行全面地沟通,使董事会决策更加科学合理,把最了解公司经营状况的人排斥在董事会之外,必然会出现个人英雄主义武断、决断的弊端。职工参与决策,企业存在的问题可以得到及时地解决,职工权益得到有效保障,“别人的企业”将变成“我们的企业”, 职工视企业为自己的家,他们会主动设法降低成本、主动设计技改方案。人的智慧是没有穷尽的,职工的积极性和创造性的提高给企业带来的财富远远大于职工工资的增加额。

没有职工支持和拥护的资方,是光杆司令,俗话说:“浑身是铁又能碾几个钉?”纵然光杆司令有能耐点燃星星之火,没有职工的支持和拥护也绝无可能燎原。人心齐、泰山移,众人拾柴火焰高,三个臭皮匠顶个诸葛亮,职工的积极性、创造性和劳资双方和谐双赢的氛围才是企业百年长青的源头活水,无奈、机械的工作环境是一滩必然干涸的死水。

20世纪60年代以来,美国汽车、电子、钢铁等行业的竞争力不断下滑,主要是由于日本等新兴工业化国家的崛起造成的,后者有能力侵蚀美国企业在美国和国外市场的份额(Dertouzas,等,1989)。广泛认为工程人员与车间员工的交互能力,是日本人在汽车和电子消费品等行业成功引进和有效利用灵敏制造系统的关键(Hayes,1981;Jaikumar,1986)。Best(1990)和Fruin(1992)研究认为,日本人较美国人的显著差异在于能将范围经济向下推进到车间层面,如汽车行业,工程师构建的生产流程与车间技能结合起来,使许多不同的产品能够在同一机器上生产,美国公司由于管理层与员工存在分割,无法产生车间范围经济。工程人员与车间员工的交互能力方向,日本人较美国人能将范围经济向下推进到车间层面,这种能力是充分发挥、调动基层员工聪明才智的结果,是管理层、工程人员与基层员工之间无分割、亲密合作机制的产物。这种机制是主要由董事会中管理层与中层、基层员工的亲密状态以及以此为基础的“集体主义”式的管理模式决定的。

(二)我国人均耕地匮乏的国情,决定应当走一条“集体主义”道路

我国人均耕地只有1.4亩,只相当于世界人均耕地的40%左右。①种植业和养殖业以土地为载体,人均耕地匮乏,决定了通过第一产业就业并过上富裕生活的人口比例必然很低或较低,要求第二、第三产业必须解决大量劳动力就业。收入差距较大、很大的“个人主义”公司治理模式解决劳动力就业的能力,小于“集体主义”公司治理模式。人均耕地匮乏的国情决定我国应当、必须走一条“集体主义”道路,要求公司治理领域的核心环节――董事会中应当、必须有数名职工代表。

(三)职工代表人数的定量分析

1.内部人势力不能大于50%。

职工代表进入董事会就是董事,与股东代表共同组成董事会。职工代表对董事会关乎职工切身利益的决议拥有表决权,每人一票,不实行回避制度。如果实行回避制度,维护职工权益仍然停留在与出资方平等协商的层面,无法上升到拥有一定的实质性决定权的高度。

每一位董事均有维护股东权益和维护经营工作人员(经营工作人员是高管、中层管理人员和广大基层职工的总称)权益的两种倾向。目前,职工代表绝大多数不持有公司股票,他们的两种倾向以维护经营工作人员的权益为主,表现在表决票分配上,投向维护股东权益倾向的数量很少;非执行股东代表不在公司内担任某项工作,他们以维护股东权益为主,将持有的表决票分配在维护经营工作人员权益倾向的数量很少;执行股东代表在公司内兼职,他们是双重身份,既有维护股东权益的倾向,又有维护经营工作人员权益的倾向,介于职工代表和非执行股东代表之间。内部人势力指全体董事的表决票分配在维护经营工作人员权益倾向上的数量占全部表决票的比例,用百分数表示,近似等于职工代表的表决票数与执行股东代表将其持有的表决票分配在维护经营工作人员权益倾向的数量之和占董事会全部表决票的比例(即忽略职工代表维护股东利益的表决票和非执行股东代表维护职工利益的表决票)。

内部人势力不能大于50%,缘由如下:第一,国有资产属于全民所有或劳动群众集体所有,13亿国人是国有资产的最终所有人,经营工作人员与13亿国人仅仅是国有资产经营权的委托-关系而已,绝非将所有权赠予、移交经营工作人员。在非上市的国有独资企业,如果内部人势力大于50%,则内部人实际掌控国有资产的权利大于13亿国人,这是绝对不允许的;在上市公司,如果内部人势力大于50%,则内部人实际掌控上市公司资产的权利大于全体股东,这是全体股东坚决反对的。第二,如果企业经营不善破产倒闭,经营工作人员仅仅失去一份工作而已,股东损失的则是实实在在的出资,股东较经营工作人员承担更多的风险和代价,要求股东势力必须大于内部人势力。第三,经营工作人员在别人出资的公司里希望他们的势力大于50%,但是,如果在自己出资的公司里又反对经营工作人员的势力大于50%,经营工作人员希望他们的势力大于50%的想法缺乏调换位置上的理由。如果内部人势力大于50%,结果必然是股东的权益被边缘化。

2.董事会的决策权与经营权的分离、合并程度

股东通过股东大会行使所有权;股东大会赋予股东代表和董事会的主要职责是重大问题的决策、聘任和解聘高管人员以及决定高管薪酬等,董事会行使决策权;经营工作人员行使经营权。如果股东代表没有一人在公司内任职,可谓股东代表的决策权与经营权近乎100%分离,由于股东代表对公司的实际状况没有切身的了解和体会,只能通过听取经营工作人员的报告来了解公司的实际状况,听报告得出的结论与自己亲身经历得出的结论存在偏差,注定股东代表决策的准确度势必不高,同时,资本的贪婪性质决定他们很可能会设法降低经营工作人员的薪酬,经营工作人员势必消极怠工。如果股东代表全部在公司内任职,那么,董事会的决策权与经营权合二为一,股东大会赋予股东代表监督经营工作人员演变成股东代表在监督经营工作人员的同时自己监督自己,股东代表几乎不受别人和某个机构监督、监管,自己给自己的工作必定大打高分,自己给自己必定大发薪水,那些没有进入董事会的其他股东的财富会被进入董事会的股东给吞噬掉。董事会是连接股东的所有权与经营工作人员的经营权的桥梁和纽带,董事会的决策权与经营权的分、合程度必须合理,必须坚持以决策权为主同时承担少许经营权,内部人势力必须小于50%。

3.内部人势力取值38.2%为宜

13世纪意大利数学家里昂纳多・斐波纳奇(Leonardo Fibonnacci)发现的斐波纳奇序列数字:1,1,2,3,5,8,13,21,

34,55,89,144,233……,任何两个相邻数字之和形成下一个数字,任何一个数字与下一个数字之比大约是0.618比1,数字序列越靠后,比值越接近无理数0.618034……,任何一个数字与下下一个数字的比值越靠后越接近0.382。人体在肚脐处分成黄金分割,统计上的平均值是0.618,肚脐上下之比为0.382比0.618,在绘画中0.618比1让人感觉非常舒服。以0.618绘制的黄金螺线,向内向外无限推移,自然界中蜘蛛网、向日葵籽的排列、贝壳、海浪、羊角、旋风云、花子、松果、发散的银河系、死亡的一品红叶子等,均与对数黄金螺线相符。柏拉图(Plato)称黄金分割是:“所有数学关系中最加密的约束,把它当作宇宙中物理学的关键。”16世纪德国数学家、天文学家约翰尼斯・开普勒(Johannes Kepler)称黄金分割为“神赐分割”。①

内部人势力越接近50%,发生股东权益被边缘化的可能性越大;内部人势力越小,经营工作人员的权益得不到保障的程度越大。基于0.618的神奇和内部人势力必须小于50%,内部人势力取值38.2%有可能同样也是黄金分割。

4.职工代表合理人数的分析

何浚(1998)进行的一项国内406家上市公司的调查表明:样本公司董事会平均9.7人,执行董事6.5人,非执行董事3.2人。2001年中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求2003年6月30日前上市公司董事会至少包括1/3的独立董事。2006年中国证监会印发《上市公司章程指引(2006年修订)》,其中第96条第三款规定:董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任,但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事,总计不得超过公司董事总数的1/2。2008年中国百强上市公司董事会平均11.15人,执行董事2.97人,非执行董事8.18人(包括独立董事3.87人)。②1998年执行董事6.5人是在控股股东几乎不受约束的背景下的数字,其中必定有人不能很好地胜任工作,在中小股东代表进入董事会后,不能胜任工作的恐怕不得不离开工作岗位。2008年的执行董事2.97人是在“独立董事至少占三分之一”和“执行董事不得超过1/2”的法律条款背景下的数据。在中小股东代表代替独立董事进入董事会后,来源于第一大股东的董事必然会倍感压力,他们不得不提高自己的经营管理能力,同时会想方设法多争取几个高管职位。综合研判,来源于第一大股东的代表中可能有4～5人会在公司内任职。中小股东代表进入董事会,他们当中能力出众者会承担起某项工作,同时,中小股东对公司的了解以及对公司前景的判断和感悟总体不及控股股东,俗话说:“隔行如隔山,倒行三年不赚钱。”中小股东代表能胜任某项工作的比例小于控股股东,他们中可能有1～2人会在公司内任职。综合多种因素,笔者猜测和判断,在中小股东近乎全部出席股东大会的模式下,执行股东代表人数可能在6人左右。

来源于国有股的执行股东代表欲使自己拥有很多财富,只能通过如下途径:一是合法地设法提高自己的收入;二是在经营工作人员利益和股东利益的博弈中倾斜于经营工作人员;三是采取违法、违章的途径。由于国有股的分红收入进入国家相关部门,并没有进入代表国有股利益的股东代表个人口袋中,也没有进入来源于国有股的执行股东代表个人口袋中,所以,来源于国有股的执行股东代表维护经营工作人员权益的倾向必然大于维护国有股利益的倾向。鉴于国有股在我国资本市场占据很大的比例,1 000余家上市公司的执行股东代表维护经营工作人员权益的倾向很可能大于维护股东利益的倾向,笔者判断1 000余家上市公司执行股东代表维护经营工作人员权益的倾向可能在60%左右。

每5%持股量派出或选派一名董事,理论上计算共20名董事。持股7.4%只可派1人,但持股7.6%就可以派2人,面对7.4%的持股量,大多数人会增持到7.6%,从而多派一名代表进入董事会,四舍五入的规则导致实际人数肯定大于20人,可能是21人。

将6人、60%、38.2%和21人的参数带入上述内部人势力的近似计算公式,得职工代表人数为7.16人,即7人。

5.执行股东代表人数的限定

董事会以决策权为主同时承担少许经营权,要求执行股东代表不能太少同时也不能太多,在确定职工代表人数7人之后,为防止内部人势力大幅度偏离38.2%,还须规定:执行股东代表人数至少4人、最多8人。将7名职工代表、4名执行股东代表、60%和21人带入内部人势力的近似计算公式,得数为33.6%;将7名职工代表、8名执行股东代表、60%和21人带入内部人势力的近似计算公式,得数为42.1%。如此规定,内部人势力介于33.6%和42.1%之间,围绕38.2%为中心小幅偏离分布,不会出现大幅偏离38.2%。

6.职工代表拥有董事会所有决议表决权

董事会会议主要有两大类:第一,劳资双方之间的利益平衡问题;第二,公司重大问题的决策。维护和保障职工利益要求职工代表在董事会中关乎职工切身利益的决议拥有表决权;董事会以决策权为主同时承担少许经营权,职工是最了解公司经营状况的群体,也要求职工代表在公司重大问题的决策决议中拥有表决权,所以职工代表拥有董事会所有决议表决权。

三、监事会按“四除”制度组建

在董事会只有股东代表组成的背景下,制度创新如下:监事会与董事会同时享有高管人员以及其他任一职工的解聘权;监事会由董事会除董事长以及除与董事长同一来源的董事组成(同一大股东派出的董事视为同一来源董事,中小股东选派的董事视为同一来源董事);只有董事会享有高管人员的聘任权。“监事会拥有高管人员以及其他任一职工的解聘权”,使参与隧道行为的高管、职工直接面临被监事会单独解聘的风险,显著增大了他们参与隧道行为的成本,使他们大幅减少参与隧道行为的想法和意愿,从而使隧道行为很难、很少发生。若部分监事会成员与部分高管、部分职工欲制造反隧道行为,这些高管、职工同样面临被董事会解聘的风险,反隧道行为同样也难得逞。控股股东与其他股东在董事会中平行、对峙的局面成为实质上的对峙、约束并制衡(申世永,2009)。

职工代表进入董事会,上述制度创新宜变更如下:监事会由董事会除董事长、除与董事长同一来源的董事、除执行股东代表、除职工代表组成;监事会与董事会同时享有高管人员以及其他任一职工的解聘权;只有董事会享有高管人员的聘任权。当董事长兼职总经理时,监事会可单独解聘总经理职务,但无权罢免董事长,只有董事会才有权罢免董事长。如图1,董事会由三个群体构成:董事长群体A、其他股东代表群体B和经营工作人员群体M,M群体分别通过执行股东代表a1和b1与A和B各有一个重叠,m为职工代表,b2为监事会,a2和b2为非执行股东代表。

A与M联合起来欲损害B的权益,B中的b2必将反对,M直接面对被b2单独解聘的风险,M的成本和风险很大,A与M联合损害B很难得逞。B与M联合欲损害A,第一,由于董事长以及与其同一来源的董事在董事会中处于重要地位,M中的m和b1可能被董事会解聘;第二,群体M中的高管人员大多由A群体中的a1兼任,没有人自愿、主动损害自己的权益,没有人在自己的权益受损时无所事事,B与M联合欲损害A的行为很难得逞。当董事长兼职总经理时,出现不能胜任总经理职务的情况时,A和M不能有效监督总经理使其下课,董事会对经营权的监督受到一丝的削弱,但监事会可以单独不受约束解聘总经理职务,不但确保总经理诚实而且可以确保能干,同时确保董事会对经营权的监督不会受到削弱。董事长群体与其他股东代表群体在董事会中互相约束并制衡,两个群体通过关联交易侵占对方财富的行为很难发生,董事会形成一个三足鼎立的结构,同时又是一个有机的整体。

四、其他事项的制度设计与说明

(一)股东派出、选派代表人数可以缩水,但表决票不能缩水

如某人持有某上市公司40%的股份,每5%持股量派出或选派一名董事,他需派出8人,恐其难,派出人数可以小于8人但禁止超过8人,如只派3人,3人总共享受3份董事薪酬绝非8份董事薪酬,但此3人在董事会中共拥有8张表决票。其欲增派代表或更换现有代表,须向董事会提出申请,董事会认为其理由充足可批准,但如果董事会否决,其不得强行。中小股东以其持股总量按每5%持股量足额选派代表进入董事会,每人一票。

(二)中小股东代表需有“后备军”

某上市公司共1亿股,大股东共持有6 000万股,中小股东共持有4 000万股,通过电脑程序在参加股东大会的中小股东中按持股数量随机抽取16～24名“补全代表”,“补全代表”通过小范围地竞选排出名次,1～8名为“现在代表”,9～24名为“后备代表”,若有1名“现在代表”出现死亡或不持有该公司股票,董事会令其退出,由第9名代之,其他股东代表不得阻止“后备代表”进入董事会。

(三)股东持股量增、减5%,表决票才增、减一票

每5%持股量派出或选派一名董事,四舍五入的规则决定每2.5%的变化就可能使表决票增、减一票,为保持董事会一定的稳定性,宜制定:在董事会组建之后,股东持股量只有增、减数量超出5%,表决票才增、减一票。中小股东的持股总量减少5%,董事会责令最后名次“现在代表”退出董事会;如增加5%,由排名第1的“后备代表”进入董事会。

(四)不设立副董事长和副监事长。

28人的工作组有2名领导足矣,无需设副董事长和副监事长,否则龙多不治水。当董事长暂不能履行职责时,由监事长代替。如果总经理为职业经理人,他不在执行股东代表a1和b1之内,他列席董事会议,并拥有董事会所有决议表决权。

五、能够减少国有资产流失

于东智(2003)、申明浩(2008)均认为,独立董事不能有效承担监督职责,“花瓶”现象严重。王鹏等(2006)研究指出,控股股东的控制权越大,其侵占其他股东利益就越严重。李增泉等(2004)、高雷等(2006)研究显示,集团方式存在的公司存在更为严重的掏空行为。孙建平、曾勇和何佳(2007)指出,大股东占用上市公司的资金主要通过应收款项(应收账款、预付账款与其他应收款)等账户来挂账。基于国内众多专业人士的研究,在国有控股上市公司,在公司治理环节,独立董事以及监事会对国有资产“掌勺者”和经营工作人员不能有效约束是造成国有资产流失的原因之一。第一,上述三足鼎立的结构,中小股东代表能高效阻止部分“掌勺者”通过关联交易的掏空行为,属于全体股东的财富很难被一小部分人转移出去,财产中属于国有股的部分通过分红自然会流进国有股的口袋,没有人敢公开通过国有股和其他股份采用两种不同的分红来侵占国有财富;第二,国有资产流失往往是少数人暗箱操作,人数越少越容易暗箱操作,人数越多越容易露馅,1998年我国上市公司董事会人数为9.7人, 2008年中国百强上市公司董事会平均11.15人,中小股东近乎全部出席股东大会的治理模式,三足鼎立的董事会结构,大幅度增加董事会人数到28人左右,增大部分“掌勺者”掏空行为被发现和查处的几率;第三,董事会人数的增加,决定参与暗箱操作的人数必须增加才可能成功实现暗箱操作,那么,每个参与暗箱操作者的分赃款必然较少。总之,原来冒1%被查处的风险每人有5 000万元的非法收入,现在须冒5%被查处的风险每人才有2 000万元的非法收入(数字为定性说明,绝非定量),显著增大违法行为的成本,国有控股上市公司中的国有财富流失势必减少。

六、结论

中小股东近乎全部出席股东大会,“补全代表”行使未出席股东大会股份的表决权,中小股东以其持股总量按每5%持股量选派一名代表进入董事会,每一位大股东分别按每5%持股量派出一名代表进入董事会,监事会按“四除”制度组建,监事会与董事会同时享有高管人员以及其他任一职工的解聘权,只有董事会享有高管人员的聘任权。这些制度的设计与创新,使董事长群体与其他股东代表群体互相约束并制衡,在公司治理环节几乎斩断部分股东的掏空行为,能很好地解决目前我国证券市场最突出的问题:广大中小股东大多数赔钱。

在董事会中内部人势力取值黄金分割38.2%,7名职工代表进入上市公司董事会,使经营工作人员在关乎自己权益环节由“平等协商”上升到拥有38.2%的决定权,能较好地解决目前职工权益得不到有效保障的问题,而且可以充分调动、发挥他们的积极性和创造性,实现劳资双方和谐双赢。

文章缺陷:一是数学领域和自然科学领域中神奇的黄金分割0.618,应用在社会科学领域,没有充足的理由和证据证明是科学、合理之举;二是内部人势力采用近似公式计算,不够严谨;三是执行股东代表人数6人,且此6人维护经营工作人员权益的倾向占60%左右,以及股东代表实际人数21人,三个数字均是逻辑推理和经验判断得出,与实际存在误差。如果该模式能付诸实践,职工代表人数7.16人,即7人,应随时根据实际调研数据进行修正。

不公平的关联交易有两种形式:第一种,一部分股东代表侵占其他股东的财富;第二种,全体股东代表共同联手侵占没有进入董事会的股东的财富。第一种形式,通过监事会按“四除”制度组建等措施得到良好解决,见上,不再赘述。两个原因决定第二种形式的关联交易发生的可能性微乎其微。原因一,董事会每三年组建一次,虽然控股股东派出的代表变化很小,但中小股东代表几乎要全部更换,且三年内董事会成员随时会因为某个股东持股数量的变化而进行调整。此模式下的董事会相对于原来的模式是一个“动态的”,“动态的”较“静态的”能增大此种关联交易实施的难度和风险。原因二,董事会人数增加一倍有余达到28人左右,人数大幅增加同时也增大了实施此种关联交易的难度和风险。通过如下途径可以防范第二种不公平关联交易的发生:一是将董事会每三年组建一次更改成每两年甚至每一年组建一次,增大“动态性”;二是增大董事会人数;三是在没有进入董事会的股东中,选举数名代表组建“最终监事会”,赋予“最终监事会”罢免股东代表或解散并可以重新组建董事会等权利;四是其他办法和措施。针对第二种不公平关联交易,有没有必要进行防范以及如何防范,需要再议和推敲。

《公司法》第117条规定:董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。过半数和过2/3各有优缺。内部人势力38.2%,过半数的规则较过2/3的规则有利于职工涨工资,同时也有利于裁员和减薪。过2/3的规则较过半数的规则不利于职工涨工资,同时也不利于裁员和减薪,因为此模式股东势力只有61.8%而不是66.7%,如果执行过2/3的规则,那么,对职工裁员和减薪的决议必须得到一部分经营工作人员的同意方可通过,而经营工作人员面对裁员和减薪时很少有人会投赞同票。过半数规则和过2/3规则,孰是孰非,需要再议。

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Exploration of the board of directors of the listed company should have seven staff representatives

――Under the corporate governance mode of almost all the shareholder attending the

shareholders' general meeting

SHEN Yong-shi

(Forest work station,Yulin city,Shanxi province,YUlin 719000,China)

Abstract: And almost all the shareholder attend shareholders' general meetings of the governance mode is : at a shareholders' meeting and the election by a number of "complete represents" and "complete the exercise of" not to attend shareholders' meeting the right to vote and to its shareholders ; a total of 5% of the holding of a representative to the board of directors and A major shareholder the 5% respectively of measuring sent a representative to the board of directors. in this mode, through Germany, Japan insider governance mode and the British and American external people governance mode in the interests of the security aspects of the differences andadvantages and disadvantages of that company business decisions should be involved in the system, staff And the people in the internal forces should be worth 38.2%, to seven staff representatives to the board of directors of the listed company, can effectively protect employees' rights and interests, and internal control effective prevention of abuses and the two sides harmony and win-win.

Key words: staff; rights and interests guarantee ;board of directors; balanced restrictive; corporate governance