外资并购防火墙

外国投资进入内地进行并购交易将面对更为严格的筛选和审查。国务院和商务部于去年推出新的关于外国投资者并购境内企业的国家安全审查制度，这一举动引起了外国投资者和希望投资海外的中国公司的关注。新规定下的审查将对外方并购中国公司的行为及流程进行评估，以确定这些交易是否会对中国的国家安全带来负面影响。

国家安全审查的概念之前在中国就已存在：例如2006年实施的并购条例就要求对这些规定适用范围内的交易进行国家安全审查。去年颁布的新规对中国国家安全审查的性质和范围做出了进一步的说明。

针对国家安全规定，一些中国评论家煞费苦心地一再强调中国仍鼓励外国投资，国家安全审查制度只不过是国家希望适当控制海外投资的意愿体现而已。然而这种国家安全审查将增加收购中国实体项目的时间和成本，海外投资者们很可能会将其解读为中国希望能够否决海外投资以满足纯粹的政治需要，而这显然不是什么鼓励投资的信号。

不过国家安全审查制度并非中国所独有：它在澳大利亚、德国和美国等国家都存在。例如在2011年2月，美国外国投资委员会就以国家安全为由，要求中国华为公司撤回已经完成的对美国三叶公司（3Leaf）云计算资产的收购，此事曾一度闹得沸沸扬扬。

审查并购交易

中国的国家安全审查规定明确指出，政府将从中国的军事、国防利益以及经济和社会稳定角度对并购交易的潜在影响做出评估。

因此，中国将在广泛的利益影响范围内对交易进行审查。可以想象，当外国公司收购一家中国最著名的北京烤鸭店时（比方说全聚德），这笔交易或许会被视为存在伤害民族自尊心并引发社会动荡的潜在威胁。而关键行业也可能会将农产品、能源与资源、基础设施、运输服务、科技与设备制造等领域囊括在内。

条例划定了宽广的范围，属于这一范畴内的外国投资交易必须提交政府进行国家安全审查。条例列出四种外国实体收购行为：第一，收购完全中资公司的股份；第二，收购中外合资企业的股份（不论是从任一中方伙伴那里收购还是向合资企业增资）；第三，通过中国子公司对资产或通过中资公司的股份进行收购与运作；第四，利用从中资公司收购的资产成立中国子公司以经营那些资产。

属于以上四种行为之一，且目标与军事相关的并购也必须提交并接受国家安全审查，举例来说，哪怕外国投资者只是希望少数控股或涉及金额很小也不例外。

对于关键行业内的并购交易，只有当标的涉及与国家安全相关的产品或技术，且并购行为将导致外国投资者获得对目标的“实质性控制”时，才必须提交并接受国家安全审查，其中包括对关键决策岗位的控制、持有多数股份或是对股东和董事会决议拥有显著的潜在影响。但是这方面的措辞其实非常模糊，因为即便是拥有否决权的少数股东也可能构成实质性控制，至于哪些技术同国家安全相关也不甚清晰。

从字面上看，中外合资企业这块领域将不受影响，不过可以想象的是，这些规定也可以解释成包括合资企业在内，因为中方伙伴也为资产的组成贡献了部分资产。或许这并不是天马行空般的臆测，因为不久前商务部已经明确表示《反垄断法》同样适用于合资企业，而此前这部法律和它的实施规则都未明确提到合资企业。

目前尚不清楚商务部是否以及何时会对这些模棱两可的措辞提供明确的指南。不仅如此，国家安全审查似乎也采用了不对公众披露的机制，因此人们很难从先前的交易当中获得借鉴。

解读申请流程

国家安全审查的申请将由商务部在北京统一处理。申请通常由涉及并购的外方提出，不过只要认为交易属于需要安全审查的范畴，地方上的商务部门以及包括其他政府部门、行业协会甚至是竞争对手（这令人相当不安）在内的第三方组织都可能向商务部提出建议对交易进行审查。

商务部需要在收到申请的15天内做出答复，否则交易便可以在未经国家安全审查的情况下继续进行。如果商务部认定这笔并购需要进行国家安全审查，那么审查工作将由一个“跨部级联席会议”开展，整个过程可能长达120天。倘若相关部门需要更多时间的话，甚至还会更长。

目前没有迹象表明申请人是否有权在审查期间对商务部进行游说或正式交涉。不过条例中明确表示，交易各方可以向商务部提出面会申请，从而在正式提交审查申请前探讨程序的问题。不过仅仅将咨询停留在程序问题上并不会有太大的帮助，因为申请人很可能需要指引来判断自己是否需要提交申请。近来针对这方面的问询还没有结果，而商务部官员也承认这个流程的设计不够完善，目前还容易使人混淆。

当安全审查认为一项并购可能给中国国家安全带来显著的负面影响时，政府部门可以要求终止交易。当然，这将给那些业已实施的交易造成毁灭性打击。

过滤外来投资

在引入国家安全审查机制之前，事实上中国已经有能力将那些不愿意看到的外国投资阻挡在国门之外：长久以来，商务部一直对在岸并购及外资在中国设立实体握有否决权。根据反垄断法，它甚至还能阻止那些可能不利于中国竞争环境的离岸并购交易。

新规则中的一条规定似乎正将可变利益实体（VIE）设定为国家安全审查的目标。它明文禁止外国投资者使用诸如被提名人结构、多层次投资或是对中国实体进行合同控制等机制。

审查制度保护的利益范围极其广泛，而需要接受审查的交易类型和目标公司也同样五花八门，这足以使得国家安全审查机制被用来阻止许多领域内的投资。

在美国政府阻止了华为在美国的交易之后，中国商务部的一位官员公开表示“遗憾”。他认为美国政府对中国企业在美贸易投资活动进行阻挠和干扰，“希望美国有关方面摒弃成见，避免采取保护主义措施。”《中国日报》也发表文章谈论了美国对中国公司的“歧视”。文章指出：“倘若美国选择迫害中国企业，那么中国同样也可以拒绝许多海外公司的交易。”

（作者系Hoqan Lovells国际律师事务所顾问）