程序理性视角下的行政审批制度改革

[摘要]在行政审批制度改革过程中，彰显程序理性的若干制度安排，一方面促进了改革实体性成果的产生，另一方面，更以其独立价值赋予了改革过程以正当性。以宁波市行政审批制度改革为样本的实证分析表明，规则制定的参与化、标准实施的透明化和程序执行的集中化，以及这些理念所支持的协商性规则制定、行业联合审批、基本建设项目会商会审等体现法治理性的一系列程序安排，在行政审批制度改革面临体制性束缚的情况下，对于深化改革、推动政府职能转变有着重要意义。

[关键词]行政审批；程序理性；标准化

[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863（2013）05-0031-05

行政审批制度改革无疑是横跨法学、公共行政学、政治学等学科的一个当下热点问题。在各界的讨论中，大多聚焦于行政审批事项和环节的精简、审批自由裁量权的控制、审批职能归并和体制机制调整等实体问题，而对审批制度改革中本身的程序理性却少有涉及。同样，在有关行政审批标准化建设的讨论中，学界和实务界也多关注标准在控制公权力滥用中的实体，而忽视了标准制定、实施以及标准化运动本身的程序内涵。事实上，无论是在行政审批标准化建设，还是整个行政审批制度改革之中，改革的程序理性都绝非无足轻重，其功能主要体现在如下方面：一是可以促进实体理性的实现；二是可以缓解实体上部分无法解决的难题；三是使改革过程获得自我正当化。总之，行政审批作为政府干预经济社会之主要手段，将经常性地面临政府与市场边界的难题，因此在改革的制度设计上要求相当的灵活性和实效性，这往往使得对治理的实质理性的追求变得困难，此时，我们更应将视野转向程序建制和程序理性的实现，[1]为此，本文将立足于审批标准化改革，以行政程序的三大价值元素——“参与、透明、集中”为检视标准，阐述当前地方的行政审批制度改革所蕴含的程序理性及其意义。

一、 规则制定的参与化

（一）审批标准制定中的正当性问题及参与的必要性

法律法规有关行政审批条件和标准的规定往往较为原则、模糊，在缺乏可操作性的同时，也给了行政机关较大的自由裁量空间。因此，实践中，具体实施行政审批的地方政府或者职能部门往往需要进一步细化标准以更好地回应实践，这一标准形成的过程，在学理谱系上可以归入“规则制定”的范畴。在现代国家，作为规则制定的标准细化行为，势必面临两个彼此关联的问题：一是正当性问题。理论上，在代议民主的框架下，立法机关制定法律规则，行政机关执行规则，这符合民主的基本原理。然而，当行政机关参与规则制定，这一框架便被局部打破，因为行政机关通过规则制定不仅将在实质上创制新的规则，甚至将创设公民的权利义务。比如，在某些执业证的审批标准中，对公民获得从业资格进行条件限制。这在性质上无异于立法行为，由此正当性问题便不可避免。二是科学性问题。审批标准内容的形成，是一项具有高度“技术含量”的工作，比如，如何决定各个行业的“合理布局”标准？特别是涉及重大复杂的审批项目，无论规定多么详细，都不可能完全简单地根据形式逻辑推导出最终结论，现有的审批标准在面对经济社会的多元需求时都会暴露出滞后性与不适当性。因此，审批标准制定的科学性难题，也常常成为制约审批制度改革深入推进的又一门槛。这两个问题的解决，归根结底，都是服务于政府审批权行使之正当性的提升。

如何解决审批标准制定权行使的正当性问题，需要一系列的制度安排，其中，以通过“沟通、协商、对话、互动”促进政策形成为核心内容的公民参与理论，为我们提供了可能的最佳方案。[2]通过参与程序的设计和实施，一方面可以补强行政机关制定审批标准的民意基础，增强其正当性；另一方面，则可以吸收来自其他行政机关、专家和公众的意见，尽可能消弭规则制定和标准设计中的盲点，最大限度地避免“拍脑袋”决策，提升政策制定的“质量”和“可接受性”，[3]从而增强其科学性。需要指出的是，在现代参与民主发展的具体形式中，所谓规则制定的“参与化”，不仅是通过征求意见、公告—评论等常规程序提升规则的合理性，还包括更深层次的“协商性规则制定”，后者是参与的一高级形态，也是协商民主理论辐射于行政改革的一个崭新成果。

（二） 标准制定中的常规式参与

从各地的审批标准制定实践来看，制定过程中一般吸纳来自三个方面的参与：一是与审批事项相关的其他部门；二是行业专家；三是社会公众。同审批事项及其对应的行政事务相关的其他行政主管部门的意见，有助于标准制定者从“上下左右”考虑标准的科学性、合法性和协调性；而行业专家的意见，至少可以在理论上提供一种相对客观和中立的标准设定认知；至于社会公众的观点，则可能在局部提供“地方性知识”而对标准的周延性、科学性有所裨益。当然，立足于前述正当性和科学性的双重维度，以上三种参与主体的参与，都有助于审批标准及其制定活动本身的正当化证成。

不过，实践中审批标准制定的常规化参与设计面临两方面的问题：一是参与主体的覆盖面往往具有选择性和偶然性。一些地方在制定审批标准时，往往只象征性地征求某一参与主体群的意见，而并没有考虑部门、行业专家、社会公众的整体参与需求；更有甚者，会将标准制定视为行政系统的一项纯“技术性工作”，而忽视任何参与。二是参与形式单一化。标准制定过程中的参与方式，目前最多停留在公告（上网）征求意见、函询（针对其他行政部门的一种参与方式）等形式，较少考虑其他更具有法律化和论辩化的参与机制。事实上，对于一些涉及利益关系较为重大或者多元的审批事项，其标准化制定过程中似可考虑引入密度更高的其他参与形式，如公听会、论证会、听证会等。

（三）审批标准创制中的“协商性规则制定”

在行政法学理论上，所谓“协商性规则制定”，一般系指将受影响之当事人的参与提前至政策制定程序的启动计划阶段。不同于传统的公告—评论程序，这一安排存在着更多平等协商活动（参与发生在程序的早期，且参与协商的人数较少），进而希望当事人能够和来自行政机关的代表就被提议的规则达成一致的意见。[4]由于具有充分的平等协商和参与，此种安排下形成的规则极大地消解了利益相关者的抵抗情绪，即便没有达成一致意见，也让最终形成的规则更多地吸收了利益相关者所掌握的资讯、知识和专业技能。应该说，这一程序建制引入中国行政审批领域具有其先天的困难，因为在我们这样一个成文法国家，审批的条件和要求一般都是法定的，理论上不能通过“协商”、“讨价还价”来加以改变和调整。但是，一方面，由于行政审批具有较大的自由裁量权，行政机关根据法定裁量权来实施“协商性规则制定”的空间仍是存在的；另一方面，中国幅员辽阔，各种复杂情况层出不穷，有必要在规则的统一性、僵化性与具体情况的复杂性、多样性之间进行适度调整，因此，一定形式的“协商”又是必要的。

事实上，在我们的行政审批标准化实践中，上述“协商性规则制定”程序建制的雏形已经在成长的过程之中。以某县的农家客栈审批标准制定实践为例，“协商”已成为程序运行中的关键词。近年来，该县各类农家客栈的市场需求不断增长，如何对其加强审批和管理也成为摆在当地政府面前的一道难题，就审批而言，其中一个突出的两难是：一方面由于农家客栈是一个新生事物，专门针对农家客栈的审批标准存在缺位现象；另一方面尽管农家客栈与旅馆业有相似性，但由于农村家庭环境特殊，以旅馆业的标准来对其进行审查，往往是强人所难。换言之，如果相关职能部门机械套用旅馆业的审批标准，农家客栈与观光农业将难以得到发展。

鉴于上述两难，该县有关职能部门在审批标准创制中开展了两个层面的“协商”活动：一方面，县审管办召集行政服务中心工商、药监、公安、卫生、环保、消防等窗口负责人现场考察农家客栈的营运情况，根据调研的实际情况，创新审批方式，适度降低审批标准（对消防、公安、环保等条件，由村统一增设相关设施满足整村农家客栈的营运需求，对户的要求，以安全、卫生的审批要求为主），会商制订联合审批的标准，推出了《关于规范农家客栈审批的实施意见》，由县政府转发各审批职能部门实施。另一方面，通过组织召开由各部门、村级组织和农户参加的座谈会，各部门整合相关意见，逐个对村级组织和相关农户进行意见反馈，由村统一增设相关设施完善农村农家客栈硬件，以确保农家客栈符合行政审批要求，一次性通过申请并验收。[5]

这样一种协商性规则制定，较好地平衡了“合法性”与“最佳性”之间的关系。亦即，针对审批标准僵硬化和生活现实多样性之间的矛盾，充分运用协商机制，通过协商，一方面，行政部门借助法律拟制技术合法地降低审批要求；另一方面，在此基础上，通过不断协商和农户参与过程，让农户符合降低后的全部审批要求。这样一个过程，已具备协商性规则制定的基本形态，当然，在具体的操作实践中，上述案例还更多的是一种非自觉的行动，尚可有更多的改进空间，比如参与协商的主体、参与协商的时机，等等。

二、标准实施的透明化

（一）审批标准实质公开度不足及其透明化需求

前有《行政许可法》，后有《政府信息公开条例》，应该说，随着行政法治的健全，有关行政审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限等信息的公开力度也越来越大。但值得注意的是，行政机关所公布的上述信息，更多的是对法律法规明文规定的梳理和罗列，其在两个维度上存在一定的缺失：一是公开的不彻底性，行政机关的具体审查标准仍由其自行掌握，相对人往往无从知晓；二是公开的阶段性和碎片化，行业准入的过程，往往需要多个部门审批，但审批事项和标准等信息的公布是以单个许可为限，以各个部门为主体进行的，相对人常常无法知晓整个行业准入的过程，需要办理的证照以及各项条件和标准的总和。由此，可能造成信息获得的碎片化。这两项缺失，也是不少地方开展行政审批标准化改革的最初动因。以浙江宁波为例，2010年初，该市领导在现场考察某区工作时，发现一个典型案例：一个大型洗浴场，因为审批手续不齐全（其他众多审批事项均已履行完毕，仅缺消防许可），在行将开业时被迫停业，因此造成了业主的不满。由此引发出该市领导层关于行政审批制度改革需要思考和解决的问题：一个行业的准入需要多部门许可的情况下，不能只满足于某个部门各自的规范，要有综合的规范标准，并加以公示，以清楚明白告知投资创业者和老百姓各类标准要求和需要办理的各种证照批文。

因此，加强行政审批标准的实质性公开力度，是当下的重要任务。政府公开其所拥有的资讯，直观上是满足了公民的知情权，而在此基础上更是为公民监督行政机关工作的合法性、公正性提供了便利条件。更为重要的是，公开与透明又是公民参与的一项前提，通过对政府资讯的掌握以及之后的参与活动，公民在与政府的互动过程中，无疑能够协助行政机关作出更为科学、民主的决策和审批。当然，在当下的时代背景下，行政审批标准的公开不应仅仅停留于初级阶段的法规条文公开，而应包括标准梳理基础上的系统公开和更深度的“资讯照顾”。

（二）标准梳理之上的主动、完整公开

提供各种便利以方便公众获取政府资讯是透明化过程中一项相对简单的工作，但前期的梳理、简化、整合等信息处理工作才是资讯公开难度更大、更体现服务型政府理念的工作。就行政审批标准的公开而言，以审批标准的整理为起点，并将梳理细化后的标准予以公示，这是在对政府信息进行深度处理后的公开，是审批标准实施透明化的基础性工作。这方面，宁波的实践也提供了一个可供参考的样本。

简单地说，宁波在标准的公开上做了两件事：一是主动编制并公开单项审批标准。回顾宁波市对审批标准的梳理以及之后的公布过程可以发现，其均以方便公众获取并掌握审批标准为导向，不同于“冰冷”而“被动”地公开信息，而是充满温情地为公众提供服务。2002年，宁波市行政服务中心编制了行政审批事项运作规范（“一事一表”），之后又在此基础上完成了单个事项行政审批标准。共20卷本的单个事项行政审批标准是由市级44个有审批职能的部门分别编制完成的，包括564个事项1028个子项目。在每一个审批事项中，就证照批文的办理条件、程序、审批流程和主要法律法规依据以及文书格式等作了规范、梳理和公布。二是在单个事项审批标准梳理的基础之上，全面整合和细化行业联合审批标准并予以公示，为相对人提供行业准入所涉部门的各种基本要求，清清楚楚告诉相对人进入某一行业必须具备的基本条件和必须领取的证照批文。在公布的联合审批办理指南的主体部分，就申请条件、联合审批流程、申办所需表格样本、各环节办理时限等多个方面作了详细说明，综合了规划、消防、卫生、治安、环保等各方面的要求。

（三） 深度的“资讯照顾”

如果说，一般的信息公开是满足较低程度的合法性要求，那么，以服务型政府为理念，为相对人提供行政审批中各种过程性信息和咨询性信息的活动，则是一种积极的给付行政，我们借用大陆法系的用语习惯，将之描述为一种“资讯照顾”。[6]

这一“资讯照顾”理念，在各地的行政审批改革（包括标准化建设）中多有采行和创新，但其具体载体则较为多样化。以宁波行政审批标准化改革为例，其将“资讯照顾”的内容内含于所谓“6+1会商制度”，该项制度主要适用于建设项目审批过程中，参加会商制度的主要有市发改委、规划局、国土资源局、住建委、环保局、节能办和审管办等部门，其目的旨在从产业政策、规划建设条件、用地政策、环境影响、节能和当地经济社会发展需要等方面对基本建设项目作出评价，定期考察项目审批推进情况和存在的问题，综合分析项目的必要性与可行性问题，并在此过程中为项目单位提供前期分析、联合咨询。该制度的一大亮点是：将资讯的分析与交流活动提至正式受理之前，同时又将多家职能部门集中起来一同为审批相对人提供相关信息，前者使得资讯获得时点更为提前，后者使资讯的来源更为广泛而获取的方式更为集中。在基本建设项目审批过程中，公众和行政机关之间信息不对称的问题比较明显，越早弥补这一差距对项目业主而言越有利，对相关资讯的提前掌握，使得项目单位大大减少了办事成本和因不熟悉法规政策而造成的无谓损失。

三、程序执行的集中化

（一）分散审批或者形式性集中的弊端及其改进方向

在各地行政服务中心（或者办证中心、审批中心）兴起之前，行政审批的申请及其实施多以部门为单位分散进行，各自为阵。这样一种模式，首先带来的是效率上的制约，行政相对人要获取开展某项活动的资格，往往需要“流转往返”于各个部门之间，极端的例子甚至是跑几十个部门、盖几百刻章，这显然与现代公共行政的“顾客导向”南辕北辙。效率之外，还有很大的问题在于，由于部门分散审批，涉及审批前后置关系、相邻关系的各部门之间，并无制度性的衔接和沟通机制，如此一来，往往造成如下一种现象：相对人费尽九牛二虎之力获得了一项或者数项审批，但在另外一项（甚至是最后一项）审批上遭遇障碍，由此导致前功尽弃。这样的故事在以前具有很强的典型性、代表性和常见性。为了解决部门分散审批所带来的上述困难，从大的方向看，国家这些年一直在推进大部制改革，并通过建立行政服务中心集中审批事项，应该说都是颇有绩效的制度努力。不过，在早期甚至发展到今日的许多行政服务中心，更多的仍停留于将各部门的审批事项进行“物理集中”，这固然在提供审批效率方面有其意义，但“形聚神散”的组合方式离“整体性政府”的建构仍有相当的距离，各个职能部门工作人员在进驻行政服务中心后的工作模式是各家“背靠背”地自行审查，有机的“化学反应”并未完整形成。

面对上述弊端和局限，在大的行政体制未作变革之前，技术上的改进方案是通过各种制度设计直接或者间接地实现“程序集中”，以实质性的程序集中打破部门藩篱，建构整体政府。[7]在各地的实践中，具体的方案包括联合审批、联合会审、模拟审批等各种模型。

（二）行业联合审批运作机制

行业联合审批一般是指以行业主管部门为主导，通过程序设计适度打破行业内各审批职能部门的界限，以实现各审批事项之间的“同类项合并”和同步审批、并联决策。以宁波的实践为例，该市的行业联合审批流程可概括为“一窗受理、一表申请、联合审图、联合踏勘、信息资料交流共享”。这一系列制度都是以行业主管（在没有明确行业主管时，则为行业管理最为有效的部门）为主导而展开的。一窗受理、一表申请使得相对人提供之材料被简化，并通过资料共享平台将申请材料和各部门意见在政府内部进行流转。联合审图和联合踏勘将原本由各职能部门分别组织的具有重复性的审查与勘验工作集中到一个审查活动中，对这一流程的集中，大大压缩了对申请材料进行实质性审查所耗费的时间。行业联合审批标准及其运作机制所实现的审批流程的优化和审批程序的集中，完成了角色定位上从部门角度向政府全局角度的转变，在大部门体制格局尚未完成的情况下，以程序再造的方式实现了政府部门的虚拟合并。这一运作机制和程序建制的直接效果是审批提速，即审批时限的进一步压缩。以该市的文化娱乐业为例，在实施行业联合审批之后，该行业的审批时限从各审批部门分头办理需要的100多个工作日压缩为30个工作日。而一类机动车维修经营审批从各审批部门分头办理需要的58个工作日压缩为30个工作日。

（三） 联合会审机制

建设项目审批过程中涉及的审批部门和审批事项尤其多，且自由裁量权的空间更为广袤。因此，如果说，前述一般性的行业联合审批机制更倚重于技术审查集中和信息资料共享，那么建设项目的联合审批则应更深一步 ，更注重审批程序运行中的集中性、协商性。以宁波的实践为例，在基本建设项目审批领域引合会审机制，以推动程序集中和动态协商。该项会审机制被命名为“‘9+X’会审制度”，是在基本建设项目的审批工作进入受理环节之后，由发改委、规划局、国土资源局、环保局、住建委、节能办、公安局、城管局、人防办等与基本建设项目密切相关的部门和行业主管部门及相关单位（水电气等公用事业单位）对项目进行具体审议，指导项目单位做好各项手续报批前的准备工作，并协调解决办理过程中出现的问题的会议制度。会审制度采取的是各审批部门“面对面”进行“会诊”的“化学”上的联合，各部门在此过程中进行协商，甚至在合法合理的范围内对审批条件作出适当变通。会议过程中，项目单位汇报初步设计方案后，各职能部门就其无法达到审批条件的地方分别提出修正意见，这实质上将各部门分别审查设计方案的过程集中到了一个会议程序中。

这样一种程序建制，在外观上已具有先进法域实施的“计划裁决程序”的某些因子，后者是指在事涉大片国土开发的项目审批中，实施多部门集中裁决，并引入公众参与。不过，与后者相比，所谓联合会商，显然还具有改进的空间，特别是计划裁决程序的精髓——“所有决定一次性集中作出”、“公众参与”等在联合会审机制中尚未有充分体现。

（四）模拟审批

模拟审批在各地的实践不太一样，但其大致的逻辑思路和操作模型是：投资项目在还不具备基本建设项目审批条件的情况下，为使项目早日开工，对于拟取得土地的投资项目，由该投资项目主体提出申请，按审批程序要求准备报批资料，各审批部门视同该主体已取得土地，出具模拟审批意见。模拟审批意见可在相关职能部门进行流转，事实上起到正式批件的法律效力，当该项目主体取得土地并达到法定审批条件后，由各审批部门对土地取得前的模拟审批意见进行补充、完善，出具正式审批文件，将模拟审批转化为正式审批。这样一种程序创新的实质，被推动者概括为“急事急办、特事特办、适度超前、交叉审批”。实践证明，这一方式可以解决项目办理中个别环节的瓶颈制约和被动等待，提高项目办理效率。

四、程序理性：行政审批制度改革的必由之路和重要保障

以上三个方面，是在以宁波行政审批标准化改革为主要考察样本的基础上，对审批制度改革过程中所彰显的程序理性之片段化揭示。当然，从宏观的角度来看，这些程序理性及其辐射下的制度创新，仅仅是构成整个行政审批“流程再造”工程之中的部分内容。因此，以包括这些理性规律在内的程序法理为指引，对整个行政审批流程进行“法”的塑造，当是一件有益的工作。当下，全国的行政审批制度改革已进行到第六轮，审批事项的削减、调整，审批环节的减少一直是多轮审改的核心内容，只是，在这样的看似以实体为主的主旋律之下，程序理性仍大有用武之地，在作者看来，这至少包含两大方面的内涵：一方面，审批事项的削减、审批裁量权的限制、审批环节的整合等实体改革的推进，需以程序理性为基础性保障，如此方能确保实体性改革的正当性、科学性。另一方面，多轮行政审批制度改革的历程表明，审批事项精简也好，大部制也罢，都将是一个渐进的过程，无法一蹴而就；但社会的呼声和改革的紧迫性并不因此而稍有缓和，在这样的背景下，通过审批程序的改革来对冲实体改革缓慢推进造成的社会风险和社会成本，不失为一条可能的路径。本文的论证，或可为这样一种路径的可行性提供局部的注释。

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（作者：朱新力，浙江大学光华法学院常务副院长、教授、博士生导师；雪，浙江大学光华法学院博士研究生，杭州310008）