《刑法》之不可罚行为浅析

所谓不可罚行为的概念作如下界定：由数个行为所实现数个不同性质的犯罪构成，是对同一法益在同一过程中的侵犯，根据法益侵犯程度和法定刑轻重所作出的价值主次之分，以主要犯罪行为定罪处罚能够在价值上包含对次要犯罪评价，该次要犯罪行为即为不可罚行为。不可罚行为分为不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为三种类型：

一、不可罚的事前行为

所谓不可罚的事前行为，是指主行为及其前行为均独立构成犯罪，但仅处罚主行为，其余行为不再处罚的情形。不可罚的事前行为主要包括以下七种类型：预备犯、未遂犯与既遂犯；具体危险犯与实害犯；过失犯与故意犯；正犯与共犯；就其特征而言总是必须经过数个构成要件的犯罪行为；不作为犯和作为犯；与主行为具有通常和典型的经验概率关联的前行为。

二、不可罚的伴随行为

所谓不可罚的伴随行为，是指主行为及其伴随行为均独立构成犯罪，但仅处罚主行为，其余行为不再处罚的情形。不可罚伴随行为的主要特征在于主行为和伴随行为发生的同时性特点，如为妇女堕胎时，同时发生对妇女身体造成伤害是不可避免的，故意伤害行为就是不可罚的伴随行为。妇女时，同时相伴发生对妇女的强制猥亵行为也是不可罚的伴随行为。这种“同时性”特征在大陆法系学说理论中被视为两个犯罪构成之间的“典型的伴随关系”，即对于通常与一个犯罪行为相伴随发生的另一个犯罪行为，立法者在制定前者相关规定的时候已经考虑到后者的存在，由于后者与前者所造成的危害性相比十分微小，因此可将后者纳入到前者所触犯的罪名之中予以包括评价。这种典型的伴随关系并不涉及法条之间逻辑上的关系，而在犯罪学上具有密切关联性，即在事实经验上，伴随某一较重犯罪构成要件的实现，通常也会有另一较轻犯罪构成要件的实现。显然，典型的伴随关系可以被认为是数个犯罪之间的经验概率关系。

三、事后不可罚行为

事后不可罚行为，即不可罚的事后行为，共罚的事后行为。刑法一般理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，但亦有不同观点。第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为；第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为；第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚；第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪。

事后不可罚行为的特征事后不可罚行为的特征，可归纳为以下几点：

（1）事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提，这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。如杀人后以逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯，故只能认定为牵连犯的结果性从行为。另外，状态犯必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。

（2）形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为（如销赃）为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，似乎已符合销赃罪的构成要件。但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。但有种观点认为，盗窃后的赃物行为之所以不可罚，是因为赃物罪是身份犯，即只有盗窃犯正犯之外的人才能构成本罪主体。易言之，该事后不可罚行为在形式上亦不符合赃物罪的要件。这种以身份犯来否定该事后不可罚行为的观点，实质上颠倒了事实上的因果关系。实际上应该是：由于该赃物行为属不可罚行为，因此对盗窃犯罪后的一系列赃物行为不作犯罪论处，在事实上就造成了只有对正犯以外的人才可独立定为赃物罪的表象。

（3）不可罚性，这是其区别与其他事后行为的最显著的特征。由此引发以下两个问题：事后不可罚行为“不可罚”的根据是什么？事后不可罚行为的范围如何界定？其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。具体理由有以下两点：

第一，就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。台湾有学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。易言之，对于处分赃物行为所受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内适当。”

第二，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。在判断事后可罚行为与不可罚行为之标准时，日本多数学者认为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另一可罚的行为。如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。将这一标准拿到我国刑法中则显不尽妥当，以盗窃后的赃物行为为例，依照我国刑法分则的体例，销赃罪是列在妨害司法罪一节中，它侵犯的客体是司法机关追索犯罪的正常活动。如果按这一标准，因赃物行为侵犯了新的犯罪客体，故不成立事后不可罚行为，但这与通说相左。因此，应以对该事后行为是否有期待适法行为的可能性为标准。如前所述，法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如实供述而追究其刑事责任一样。而且立法上也有此倾向。如盗窃信用卡并使用的情况，在学理上，第一种观点认为构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认为构成诈骗罪。新刑法采纳了第二种观点，实际上就已经肯定了该使用行为为不可罚之事后行为。