浅析《刑法》第217条中的“复制发行”行为

摘 要：在我们日常生活中，不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为是十分常见的情形。对刑法中“销售”、“复制发行”行为的不同理解，结果可能适用不同的刑法罪名。刑法第217条中的“复制发行”虽然行为方式主要表现为销售行为，但其与第218条中的“销售”并不存在任何的交差重叠，前者“复制发行”指的是初次的复制发行，后者“销售”指的是第一次发行之后的再销售行为。

关键词：复制发行；销售；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪

保护知识产权是尊重创造性劳动和激励创新的一项基本制度，是建设法治国家和诚信社会的重要内容。在国家加大保护知识产权力度的同时，侵犯知识产权的违法犯罪行为并没有因此销声匿迹，反而日益显现猖獗。不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为，在日常生活中最为常见，如果具有一定程度的社会危害性，我们就应该用刑法予以规制。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪之后，对于上面这种不法销售行为的定罪则盘旋在刑法第217条侵犯著作权罪与第218条销售侵权复制品罪之间，适用上确有不小的分歧。究其实质，主要在于对“复制发行”与“销售”行为的界定，以及对“发行”与“销售”的关系理解上存在差异。

一、“复制发行”的行为认定

“复制发行”从语言学的角度来看，应该是“复制”与“发行”两个词的合并，而不是一个整体的词汇。众所周知，法律调节的仅仅是人们的行为，并不调解人们的思想，那么，把这两个词一并规定在刑法规范中，对其具体行为的理解则一般存在以下四种可能，其一将“复制发行”仅仅理解为“复制”行为，不能再包含“发行”行为。主要原因在于刑法第218条已经规定了销售侵权复制品罪，因此，为了保持刑法条文之间的整体平衡，应当把“发行”行为等同于“销售”，对于存在有“发行”行为的，直接适用刑法第218条即可，不比考虑第217条的适用。其二将其理解为“发行”行为；其三将其理解为“既复制又发行”的行为；或者其四将其理解为“复制、发行或者既复制又发行”的行为。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院所颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，仅从表面文字上看，应是采纳了此种观点，指出刑法217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

如果肯定第一种观点，可能从表面上解决刑法第217条与第218条之间的逻辑矛盾。然而这种理解是十分不切合实际的——复制的目的是发行，复制是发行的手段，发行是复制的目的。发行行为必然包括了复制行为，复制行为必须与将侵权制品分散的行为相结合才具有社会危害性，因而才具备刑事可罚性。因为没有人闲的无聊甘冒风险仅仅违法复制其他权利人的作品。现实中有关行政执法机关、司法机关机关发现的并未进入流通领域的侵权复制品，并不是不想流进社会或者没有可能进入社会，只是该侵权行为“事先败露”而没有达到故意犯罪既遂而已，其社会危害性是存在的，应当将其认定为犯罪的未遂。如果说现实中真的存在仅仅复制行为的情形，那么，这种复制行为绝没有刑法中所要求应当具有的社会危害性，比如为自我娱乐的目的，在家复制几张光碟用于欣赏。

如果肯定第二种观点，那么，不禁要问发行侵权复制品的来源在哪里？这里存在两种情形，如果是自己复制，很自然就应当理解为“既复制又发行”，也即第三种情况；如果理解成发行其他人所复制的，那么，对于“即复制又发行”的行为，在刑法中则找不到法律依据予以规范，根据罪刑法定原则无法可依必然导致放纵犯罪的结果。除此之外，还会与刑法第218条规定的销售侵权复制品罪重复，同时，可能出现过度降低入刑的门槛。具体原因下文将予以具体分析。可以看出，第四种情况是以上三种的集合体，从文字表面形式上来看，这里存在仅仅复制或者仅仅发行或者即复制又发行的行为，且这三种情况均可适用刑法第217条的规定。

从上面的分析可以得出，不能将“复制发行”理解为“复制”或者“发行”，应当从整体出发予以理解，即将其认定为“即复制又发行”比较妥帖。与此同时，刑法第217条所规定的“复制发行”是一个不可分割的整体，其间并未使用逗号，因而以上笔者的这种理解也符合汉语语法的用语习惯，体现了法律规范所应当具有的严谨性。既然应当把刑法第217条中的“复制发行”作为整体理解，那么，什么是“复制”行为，什么是“发行”行为以及与“销售”行为的区别与关联，下文予以分析。

二、“复制”、“发行”与“销售”的行为辨析

（一）“复制”行为

对复制行为的理解，并没有什么很大的分歧。在法律上最早对“复制”行为予以界定是1991年国家版权局的《著作权法实施条例》，其中明确规定了“复制”是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。2012年新修的《著作权法》明确规定了著作权人以及相关权利人所依法对作品所享有的“复制权”，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。虽然对复制行为的具体方式前后有所差别，但也仅是体现了法律规范的严谨性，两者并没有本质上的区别。其实质就是通过不同的方式，可以是“印刷”、“复印”、“拓印”或者用激光扫描，将作品数量“由一生多”的行为。这种行为对于辨析“复制发行”与“销售”的理解并不存在困难分歧，因此在此不多解释。下面将对“发行”的内涵以及与“销售”的关联予以辨析。

（二）“发行”行为

在日常生活中，“发行”与“出版”时常连用，一般被理解等同于“首次发行”，《现代汉语词典》就将“发行”定义为：“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。”比如一部新的新年贺岁喜剧由发行商首次发行后，第二年电影院再次播放就不能称作这里的“发行”。假如这部电影的发行权被A传播公司在一定时间一定区域买断，B网络传播公司未经许可在此期间擅自进行首次网络传播的行为如何认定，则取决于“发行”在生活中，以及在不同的部门法中认定的差异。同时也涉及到发行权与网络传播权的区别，因为本文主要辨析“复制发行”与“销售”的关系，所以在此对这两者不做过多的分析。笔者认为，在著作权法中，对于B网络传播公司的行为无可否认侵犯的是权利人的网络传播权，而非A传播公司的发行权。然而，刑法注重的是用非常手段化解社会矛盾，民商法注重的是权利持有、保障，对民事权利的侵害存在多种救济途径，民商权利不易与刑法一一对应，概念也不应当不加区分的等同。从加大保护著作权，严厉打击侵害著作权行为的刑法角度，以及结合相关的司法解释，笔者认为可以适用刑法第217条的规定，将其视为侵犯发行权的犯罪行为。

从著作权法的角度来看，在相关的法律法规以及司法解释中，对“发行”的界定并不统一，如国家版权局1991年的《著作权法实施条例》第5条第5项规定：发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。2003年新闻出版总署颁行的《出版物市场管理规定》第2条又规定：发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。根据2010年《著作权法》第9条第6项的规定：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。再根据2012年新修《著作权法》第十一条第二项第二款的规定：发行权，即以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据法律适用的基本法理，上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，从著作权法的角度，应当将“发行”行为认定为以出售或者赠与等其他方式向公众提供原件或者复制件的行为。显而易见，发行的具体行为主要包涵有赠与与销售两种行为，对象则包括有作品的原件以及复制件。在时间上也没有限定，可以是首次侵权发行，也可以是再次侵权发行，均可以认定为著作权法上的侵害发行权的行为。

（三）“销售”与“发行”的关联

销售也可称为出售或者卖出，是社会主体根据需要进行交换而获得所需的常见手段，交换的具体方式可以表现为零售、批发等。

在此，我们仅仅考虑以“销售”的手段向公众提供作品的复制件，其原因在于赠与作品的原件或者复制件，以及销售作品的原件的情形十分罕见，无需动用刑法，在此便不再多加分析。对于这种“销售复制件”的行为，最典型的可以表现在上述中所提到的，不法商贩销售大量盗版光碟等其他侵权复制品的行为，那么，对于这种行为是应该认定刑法第217条的侵害著作权罪，还是第218条的销售侵权复制品罪呢？通过以上的分析，笔者认为应当将这种侵权行为以及类似的侵权行为认定后者，即销售侵权复制品罪比较合适。因为一般而言小商小贩并不是盗版关蝶等其他侵权产品的“复制”者，他们只是再销售者，既然不存在复制行为，而刑法第217条中所规定的“复制发行”应当做整体理解，所以认定为销售侵权复制品罪就显得比较妥当。此外，根据相关的司法解释，“复制发行”他人作品的行为数量以五百张（份）为入刑起点，而这种小商小贩的“销售”行为既然不是“复制发行”行为，自然也不能适用此规定，避免了过度降低刑法的入刑门槛，这样不但实现了罪刑相适应，体现了刑法谦抑原则，而且也有利于整合公权力资源，提高利用效率，保障人身安全。至于刑法第218条销售侵权复制品的行为“销售”数量达到多少可以入刑，应当根据具体案件具体分析，但是应当远远大于五百张（份）并且应当结合销售数额予以认定。

同时也要注意到，刑法第217条中的发行行为与第218条的销售行为，两者的不同并不主要在于分辨侵权主体所销售的侵权复制品所有权是否是自己的，而在于是否是“首次发行”、“首次销售”，比如根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条的规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于发行，表明发行的主体并不局限于复制者本人。如果复制行为的实施者是A而发行行为的实施者是B，如何认定B的行为？其实，这个问题是刑法中的共同犯罪问题，B既然明知A行使了复制侵权复制品的犯罪行为，仍然帮助其实施犯罪的完成形态也即“发行”行为，因此，完全可以认定A与B是共同犯罪人，对于B可以在量刑的时候根据具体情况予以减轻刑罚。

由此可见，销售是发行的一种很重要的方式，而刑法第217条中“复制发行”的销售仅是“首次发行”、“首次销售”，第218条中的“销售”则是再销售，两者并不相同。如在《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这些只是“复制发行”行为中的具体行为方式，也可以理解为“复制首次总发行、复制首次总批发、复制首次总零售、复制首次通过信息网络传播以及复制首次出租、复制首次展销等活动”。

参考文献：

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[3] 侯艳芳，何亚军.侵犯著作权罪界限划定疑难问题探析[J].法学杂志，2008年，第6期.

[4] 张远煌，余浩.论刑法中“销售”与“复制发行”之关系[J].中国法学杂志，2011年，06期.

作者简介：

王瑞芳，女，南京师范大学法学院研究生，研究方向：诉讼法；陶宏雁，男，南京政治学院硕士研究生，研究方向：军事法。