浅议刑法中的行为概念

摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。 关键词：行为理论 犯罪名目 基础性概念

随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。

一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说

在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本范畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论:

(一)自然行为论

自然行为论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。例如,李斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”

(二)目的行为论

目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。

(三)社会行为论

社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特创立的,这种理论受当时康德所主张的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规范主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会意义的,身体的外部态度。他主张行为首先必须是人的意识可以支配的,要和自然现象相区别,不受意识支配的行为,如反射行为、绝对物理强制下的作为和不作为、睡眠中的动作、无意识的行为等都不能称为行为;其次认为行为必须是外部的态度,不能是单纯的思想、意思。

(四)人格行为论

人格行为论是德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼创立的,这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是行为人人格的表现,是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格行为论具有区别的机能,在这种理论下。单纯思想锁在心里不表现就不是人格的外在表现,不是行为,同时它具有强大的包含机能,没有对行为进行任何物理限制,故意、过失作为、不作为、下意识的行为处置都属于人格内部结构。

此外还出现过比如伦理行为论、否定行为论等的理论,但都没有形成气候。这四种理论是在刑法学说史上比较有影响力的行为理论学说,自然行为论是在自然科学发展时期创立,自然科学中的一系列理论成果在刑法学中得以应用,他将行为认定为纯粹的肉体的一种外部动作,虽然可以把作为不作为都包括到行为之中,也能一并考虑故意和过失犯罪,但是把不作为和作为同样看成是物理的自然举动,就有些牵强了。社会行为论将行为置于社会评价之中,不作为就自然的包括在行为概念中,似乎纠正了自然行为论的缺陷,但是,对于没有认识的过失的不作为犯,因为没有有意性,社会行为论认为不是行为,还是不能包括所有犯罪行为。目的行为论强调行为目的性,那么过失行为的目的性就很难说明,也就不能认为是一种行为,而且。他从存在论意义上解释行为,那么不作为就不具有这种存在性,也不能包括在行为

之中,因此也是不全面的。人格行为论在某种意义上弥补了以往行为论缺陷,是一种涵盖比较多的行为理论,可以把作为和不作为、故意犯罪与过失犯罪都包括进来,它是一种事实的行为论,也是一种主体的行为论。但是也有的学者对其范围提出质疑,说这种理论范围太大,评价时有时不得不利用社会评价。有的学者在此基础上提出了综合的观点,就是把上述理论的优点加以综合考虑,比如我国刑法学家陈兴良教授,他说,“我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。即一种人格与社会相统一的复合行为论。

二、行为理论的瓶颈

今天,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,成为一个重大课题。行为之外有无犯罪呢?这个问题引发了人们的思考。

面对新型的犯罪形式,行为已经不能涵盖所有犯罪样态。根据有学者的介绍,在英美刑法中,某种犯罪可能不需要满足传统的“自愿的身体行动”行为要求认定就可以被认定为犯罪,这种犯罪样态,被称为“事态犯罪”(statusoffences或situationoffences),该种犯罪由“存在状态”而不是“实施行为”构成。要想把这样的事态犯罪也概括到行为这一概念之下相当困难。人们又提出了新的理论来适应这种变化,比如目的行为论的倡导者威尔泽尔使用“行态”(verhalten)这个概念为作为与不作为的上位概念;意大利学者用事实取代行为而将犯罪构成要件成为典型事实(fattotipico),典型事实是对一人的行为为核心的犯罪构成事实描述。其中最著名的是美国刑法学家道格拉斯·n·胡萨克,他提出“控制原则”试图来代替行为概念,他说,“为了保证犯罪行为要件的正确性,他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套了同义反复或概念真理的伪装”。他认为行为已经不能是一切犯罪的基石概念了,但是人们为了达到一种犯罪要件的正确性,却不得不把所有与犯罪相关的东西都归咎于行为当中,不管这种归类是否正确与牵强,这是人们的一种惰性思维,认为有一种现成的理论可以应用,而且在这种理论在形式上还可以说得过去,那么就不去深究其高层次的意义,这显然是不可行的,胡萨克的控制原则就是对这种思维的一种挑战,他认为的犯罪,脱离了行为这一上位概念,仍然能够使犯罪自圆其说,他认为“不同于‘犯罪行为’,‘控制’一词有人们熟悉的非法律意义的用法。因此对控制的分析,不如要它起‘法律艺术专门术语’的作用那种迫切需要。不管是非法律从业人员,还是法学家较之于确定犯罪行为是否发生来说他们更容易确定事态是否受人的控制。象犯罪行为要件一样,通过考察其在实体刑法中的含义,控制原则能得到最好的理解。假如这些含义能够相对准确地界定对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。”像胡萨克说的,犯罪不是对人的行为的评价,而是对人所作事实是否受其控制的一种说明,不管是一种行为,还是一种状态,都可以归结到是否受控制这方面来,不作为可以受控制,作为也可以;故意的可以控制。过失也可以。这样作为犯罪的上位概念,控制原则就很好的做到了这种概括,凡一切可控制而未能得到控制的事态都归之于犯罪,反之,则不构成犯罪。

诚然,与行为理论相比,控制原则确实有他的优点,它可以解决现在存在的很多问题,譬如不作为的行为性问题、持有的行为说明问题,具有比行为理论更高度的概括性,但是,到底如何判断这种“控制”?受谁的“控制”?这是个难题。在很多方面说,控制仅仅是人的一种主观感觉,没有一个客观的评判机制,在不同的国家,甚至在一个国家的不同地域,甚至在同一地域的不同年龄、性别之间,对控制的感觉都是不一样的,然而行为是可以看的见可以评判的,尽管在理论上存在一些不圆满之处,但是它是放之四海而皆准的,是可以确定的,从而可以避免刑法的擅断,保证人权的平等性。因此,在我看来,尽管与控制原则相比,行为理论存在理论上的缺憾,控制原则显得更加完善,但是在实践中却比控制原则有更适用的条件,行为理论还是有其存在的广阔前景,至少目前为止,还没有比行为理论更加实用的概念。

三、对目前我国行为概念的思考

我国行为研究还没有发展到理论水平,只有对概念的不同理解。这里列举比较有代表性的几种观点。第一种观点,危害行为,在这里专指构成要件客观方面的“行为”,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。第二种观点认为,刑法上的危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。第三种观点认为,危害行为,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。第四种观点认为,犯罪构成客观要件中的危害行为,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。第五种观点认为,我们可以将刑法中的行为定义为:体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。

我国大部分学者的行为概念中,都把刑法中的行为直接界定为危害行为,比如第一种观点,把刑法中的“危害行为”界定为在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,马克昌、陈兴良、赵秉志等学者都持这种观点。而第三种将“危害行为”等同于犯罪行为的观点显然不妥。从我国四要件的犯罪构成理论上来看,“危害行为”与犯罪行为两者的成立范围截然不同,犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而“危害行为”仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了“危害行为”外,还应当包括危害结果以及“危害行为”与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。第五种观点就认为是一种外在表征,抛却了身体动静这一概念。笔者认为,在我国这种刑法学环境下,行为是作为客观方面的一个要件存在的,和国外的不同,危害行为的存在也是一样,在要件中存在,就表明这种行为已经是被刑法所规范的行为,称之为危害行为也是理所当然,但是这种概念还是不能包括那种以持有为表现方式的犯罪,因此还是存在不足之处的,有待于进一步研究与探讨。

注释:

[日]大?V仁.刑法概说(总论).有斐阁.1997年版.第94页.

陈兴良.“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护.中外法学.1999(5).第1页.

郑飞.行为犯论.吉林人民出版社.2004年版.导论第三页.

[美]道格拉斯·n·胡萨克著.谢望原等译.刑法哲学.中国人民公安大学出版社.1994年版.第81页.

[美]道格拉斯·n·胡萨克著.谢望原等译.刑法哲学.中国人民公安大学出版社.1994年版.第104页.

马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.第156页.

陈兴良.刑法全书.中国人民公安大学出版社.1997年版.第66页.

肖中华.论刑法中危害行为的概念.法律科学.1996(5).第41-46页.

熊选国.刑法中的行为论.人民法院出版社.1992年版.第4-6页.

童德华.刑法中的行为:机能、概念与犯罪论体系.法学评论.2001(6).第43页. 论文网在线 www.lunwenwang.co