我国违约金性质探讨

提要违约金制度最早始于罗马法，作为一种重要的违约损害赔偿方式，在大陆法系和英美法系都是一项重要的制度。但对其性质的界定仍有分歧，问题的焦点在于对惩罚性违约金的态度上。本文通过对违约金制度的历史发展来探讨我国违约金的性质。

一、违约金制度的历史发展

（一）违约金的起源。现代违约金制度最早起源于罗马法。罗马法中的违约金是债的担保形式之一，它是指由合同当事人约定的、如果一方违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物。在罗马法中有两种违约金：一种称为独立性的惩罚，另一种称为惩罚性约定。而后一种违约金条款为从契约，主要以担保主债务的履行为目的，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人支付违约金，此时，债权人有权在履行原债务或支付违约金之间进行选择。如果当事人为担保债务如期履行而约定迟延违约金，则债权人就有权同时请求债务人履行原债务并支付违约金。从性质上看具有惩罚性和赔偿性双重性质。

（二）大陆法系的违约金制度。大陆法系的违约金制度始于罗马法的规定。大陆法系国家大都认为违约金是契约条款或“从契约”，并认为违约金是担保主债务的一种由当事人选择的担保形式。大陆法系承认违约金具有双重性质。《法国民法典》在“违约处罚条款”中规定了违约的性质。第1229条规定：“违约处罚条款为债权人因主债务未履行而受损害的赔偿。债权人不得同时请求给付主债务及违约金，但违约金纯为迟延履行而约定者，不在此限。”上述规定可以看其第一款规定了违约金的赔偿性。第二款“但书”则具有惩罚性的特点，即合同双方纯为迟延履行而约定的违约事实出现后，债务人不但要支付违约金，而且还须继续履行合同。《德国民法典》对违约金规定得最为详细，一方面规定了债务人赔偿性违约金为主要原则，另一方面也规定惩罚性违约金。

（三）英美法系的违约金制度。英美法系对违约金性质的认定不同于大陆法系。按照英美法的传统，违约金必须是由合同当事人双方预先一致同意的；双方约定的违约金数额应该是公正的、合情合理的，如果约定数额是不合理的，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款变成了惩罚性违约金条款，在法律上应被确认无效，英美法仅承认违约金的赔偿性的根据在于：一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。

二、对我国违约金性质的探讨

（一）违约金的概念及法律特征。我国合同法律对违约金概念的法律界定至今仍是一个空白。根据《合同法》

第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据这一规定，违约金的概念可概括为：当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。其法律特征表现在：

1、预先约定性。违约金条款是当事人在合同签订时，针对当事人未来可能的违约行为而订立的，数额也是预先确定的。

2、补偿性。违约金是一种违约后生效的补偿方式。虽然违约金的约定是在订立合同时，但只有当违约行为发生后违约金才发挥其补救作用。

3、担保债务履行的职能。其担保作用主要在于：一旦发生违约，违约方即应给付对方违约金；如履行了合同，对方当事人则不能请求违约金。

4、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。其相对独立性首先表现在，如因一方违约而发生合同的解除，非违约方仍可请求违约方支付约定的违约金；另外，对于有迟延履行违约金的约定的，支付违约金的行为不能替代合同义务的履行，违约的当事人不得因为支付了违约金而免除履行合同的义务。这是因为履行是合同义务，并非违约责任。

（二）我国违约金性质探讨。从违约金制度的历史发展来看，一般认为违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，可请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得请求履行主债务或额外请求损害赔偿。

我国合同立法和司法实践历来重视违约金制度。在我国《合同法》颁布之前，学者通说认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。如《经济合同法》第31条规定“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。”可见，以前的《经济合同法》中，违约金的偿付不以违约是否给对方造成经济上的损失为依据，只要发生违约行为，即使没有给对方造成实际经济损失，也要按规定向对方偿付违约金。可见，《经济合同法》规定的违约金是一种带有惩罚性质的、对违约方的一种制裁，同时也含有补偿损失的性质。按照一些学者的看法，惩罚性违约金与集中型的经济管理体制有着密切的联系。计划经济体制一般倾向于采取较为严厉的违约制裁措施。

《合同法》颁布后，违约金是否具有惩罚性，学者们的理解不一。一种观点认为，《合同法》规定的违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。另一种观点认为，违约金具有惩罚性和赔偿性双重性质。

从我国现行《合同法》的规定来看，一般认为合同法并没有承认惩罚性的违约金。《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少。”这一款规定的意义在于，约定的违约金数额应当与违约所造成的实际损失大体相当，在这种情况下，违约金就具有了预定损害赔偿金的性质。但我国也并不认为惩罚性的违约金都是无效的。事实上，如果当事人自愿接受也可以是有效的。而且惩罚性违约金在例外情况下也是可以存在的，主要体现在：《合同法》第114条第3款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。可见，《合同法》所规定的迟延履行的违约金具有惩罚性。

笔者赞成我国违约金具有赔偿性和惩罚性的双重性质，但应以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。如果当事人未在合同别约定或法律无特别规定违约金为惩罚性的，则当事人约定的违约金应为补偿性的。