非物质文化遗产犯罪在侵犯知识产权犯罪中的完善

【摘要】对非物质文化遗产采取知识产权途径进行保护是争论已久的一个问题。非物质文化遗产相关内容同知识产权相关内容存在有重合的部分，在侵犯非物质文化的犯罪行为中，符合侵犯知识产权特征，达到严重社会危害性的，可以适用刑法有关知识产权犯罪的规定。

【关键词】非物质文化遗产；知识产权犯罪；传承人；完善

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-136-01

对非物质文化遗产采取知识产权途径进行保护是争论已久的一个问题。非物质文化遗产是智慧的体现和创造性的发展，经历了历代传承人的累积和创新，已经成为了一个民族甚至是整个国家的文化象征。

一、非物质文化遗产与知识产权冲突

非遗是国家的文化瑰宝，按理说是公共资源。但是，非物质文化遗产如果要继续存在，就需要靠特定的传承人来继承和发展，在这个前提之下，传承人的权利就应当是私权化的。如果此时只注重非物质文化遗产相对公有化的一面，必将导致非物质文化遗产彻底消失。我认为，在侵犯非物质文化的犯罪行为中，符合侵犯知识产权特征，达到严重社会危害性的，可以适用刑法有关知识产权犯罪的规定。

根据我们对非物质文化遗产概念的分析可以知道，非物质文化遗产相关内容同知识产权相关内容重合的部分包括：对于传统美术、书法等作品，我们可以采用著作权规定予以保护；对于基于传统技艺、医药等技术创新可以采取专利有关规定予以保护；对于一些具有地方地理特征、传承的集体非物质文化遗产，可以采取注册集体地理商标等方法予以保护；对于传承技艺已经商业化，可以转化为一定的经济利益这种情况，可以采用商业秘密的方法予以保护。但是以上法律的适用都要求非物质文化遗产有明确的权利人。

二、非物质文化遗产项目代表传承人与普通传承人知识产权冲突

非物质文化遗产在传承的过程中，由于众多的原因造成传承人年龄老化直至传承有断代的可能性，最终导致非物质文化遗产的传承人数量极少，也有可能是非物质文化遗产在传承的过程当中，产生了技术上的分化，将同一项目的非物质文化遗产分为不同的门类。但是尽管如此，非物质文化遗产仍然存在同一项目中有数个传承人的情况。

根据我国目前现有的相关法律规定，非物质文化遗产传承人要通过申请、国家相关部门的认定才能成为项目代表性传承人，既然对传承人有着一定的认证程序，那必然意味着经过认证的传承人有着不一样的待遇。

基于对非物质文化遗产传承人做出分类的前提下，如果普通的非物质文化遗产传承人实施了侵犯非物质文化遗产项目代表性传承人对非物质文化遗产享有的知识产权的行为，如何确定罪与非罪的界限？我认为应当从两个方面来看：第一，从认定为国家非物质文化遗产项目代表性传承人的时间判断。第二，从非物质文化遗产普通传承人对非物质文化遗产的使用程度、范围来看。

三、刑法完善

（一）确定非物质文化遗产权利归属

如果要使非物质文化遗产的相关犯罪适用有关刑法中侵犯知识产权罪的特征，必须要使权利的归属明确化。根据我国《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》以及《非物质文化保护法》的相关规定，其权利主体可以分为三大大类型：一是国家，具体来说由我国文化主管部门来执行，包括起源地、来源不明但在我国流传的非物质文化遗产。二是在特定区域内创造、使用非物质文化遗产的特定群体。三是非物质文化遗产的传承人。总结说来就是我国的非物质文化遗产都是基于国内的渊源产生的。

因此我认为，应当在侵犯知识产权罪中增加一条法律：对基于中华人民共和国内渊源产生的非物质文化遗产有本法第二百一十三条至二百一十九条犯罪行为的，可分别适用相关规定。

其次，增加非物质文化遗产普通传承人侵犯非物质文化遗产知识产权罪。

非物质文化遗产普通传承人侵犯非物质文化遗产知识产权罪，制定这个罪名，是要保护非物质文化遗产项目代表性传承人所享有的权利。

犯罪构成：主体，非物质文化遗产普通传承人。主观要件，必须是故意，要求行为人明知有国家相关部门认定的非物质文化遗产项目代表性继承人存在，故意超出原有使用范围使用非物质文化遗产相关权利。客体，非物质文化遗产项目代表性继承人对于非物质文化遗产享有的知识产权。客观要件，行为人在非物质是文化遗产项目代表性传承人确定后，超出原有技术适用范围，违法行使非物质文化遗产相关权利的行为。具体行为方式包括：在非物质文化遗产项目代表性传承人确定后，非法使用该非物质文化遗产特定称谓或者未经同意使用基于非物质文化遗产产生的新技术；非物质文化遗产传承人使用相关在先，但是在非物质文化遗产项目代表性传承人确定之后，超出原来使用范围享受非物质文化遗产相关权利。

在我国刑法中，有关侵犯知识产权的规定并不能完全适用于所有的非物质文化遗产，例如非物质文化遗产中的历法，传统体育等，这就使得非物质文化遗产的知识产权刑法保护具有一定困难性和不完整性，需要寻找其他方面的刑法保护。