司法调解的经济分析

摘要：司法调解的过程实质上就是双方当事人的利益博弈过程，司法调解的要诀就在于寻找当事人多次重复博弈的纳什均衡，当双方当事人的利益诉求达到一个平衡点时，调解就达成了。目前关于司法调解的文献很多，但大都停留在制度化的介绍和讨论上，未见规范的法经济学模型。本文将借鉴经济建模方法，构建当事人行为模型，检验、修正模型，找出均衡结果，最终定量化、科学化司法调解的发生、发展规律以及影响案件处理的相关因素的变化规律，为司法调解的研究提供一种全新的视角，一种规范化的范式，一种法官思维的进路。有助于形成一种定量化，制度化的操作规范，避免当事人迷失在各个法院、各个法官迥然不同的调解模式中，从而失去对司法的信任，妨碍司法公信的建立。

关键字:司法调解 经济分析 博弈 决策 利益平衡

一、引言

我国法院奉行的调解制度可谓由来已久，调解是人民司法的光荣传统。 当代中国社会在一定程度上还是"熟人社会"、"乡土社会"，这一点在司法调解中表现最为明显，一个案件一旦进入司法调解程序，或多或少的会牵涉到当事人的亲朋好友，当事人的利益诉求往往深受其影响，所以司法调解不单单是化解当事人双方的矛盾纠纷，而是涉及到社会方方面面的利益平衡。尤其是现阶段我国正处于经济转轨、社会转型的矛盾突发、多发期，利益主体多元化，利益重新调整的进程加剧，这些新情况的出现使得法院的司法调解工作尤为重要。从本质上讲，民事纠纷案件的双方当事人在将争议诉诸法院，寻求私法救济的过程中，时时刻刻都在进行着博弈和决策，寻求一个双方利益的平衡点，法官在司法调解阶段的作用就在于找到这个平衡点，公平公正、不偏不倚的维护双方当事人的合法权益。在司法实践中，当普遍性的法律规则运用到充满矛盾性、特殊性的个案时，法官认知能力的大小，法律素养的千差万别，可能导致纠纷处理的效果迥然不同，或是结案事了，或是纠纷仍在，或是矛盾激化，这就涉及到法官的调解能力问题。因此，人们常说，法律存在于法官的认识过程之中，或者说，法官决定法律的命运。 就目前来说，我国法院的司法调解模式可谓千差万别，良莠不齐，没有形成一种统一的、规范的调解模式，相对完善的模式有上海模式、苏州模式等。这些模式给我们研究司法调解提供了很好的经验借鉴，但还不能满足广大人民群众对完善司法调解制度的渴求。在司法实践中，笔者常常会听到当事人和诉讼人的抱怨，面对截然不同的调解方式，他们往往显得茫然不知所措。所以，只有形成一种规范化的调解模式，形成一种制度化、定量化的操作规范，才能够从根本上避免当事人迷失在各个法院、各个法官迥然不同的调解模式中，从而失去对司法的信任，才能最大化的发挥司法调解的社会价值和法律价值。本文将着力于研究司法调解中当事人的博弈和决策过程，为法官的调解工作提供一种定量化、规范化的操作范式。

二、当事人 "两人有限零和博弈"模型

（一）、模型的建立：三个基本要素的界定

1、局中人

在一个对策行为（或一局对策）中，有权决定自己行动方案的对策参与人，称为局中人。在司法调解中，双方当事人是局中人，而法官（或合议庭）作为司法调解的主持人并没有独立的决策权，法官的行为取决于当事人的决策。用I表示局中人的集合，n表示局中人的个数，司法调解中n=2，即原、被告双方，I=﹛1,2﹜。

同时，我们界定经济模型建立的法经济环境，在微观环境下，即个案中，假定双方当事人：① "经济人假设"和"理性人假设"，即原、被告双方都追求自身利益最大化，"人是理性最大化者，人们对激励做出反应，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足那他就会这样去做"。 并且都对自己的行为谨慎小心，充分理智，不存在利用其他局中人的决策失误来扩大自身利益的可能性。

②当事人追求自身效用最大化。在司法实践中，当事人往往存在"短视"的认识偏差，认为"拿的到，才可靠"。笔者发现，在司法调解中，当事人常常为了得到眼前利益，会放弃长远利益，例如在欠款纠纷案件中，原告为了尽快实现债权，会放弃违约金、利息等诉求，这就出现短期贴现率高，长期贴现率低的不规则的时间偏好结构特征，我们用效用函数表述为：U（s,t）=υi+β∑σu，s表示。

③当事人的初始禀赋，原告被告，原告的行动在先，并且拥有一定的信息优势，被告的行动在一定程度上取决于原告的行动，所以假定原告行动占先，拥有相对多的话语权。

④信息结构，当事人之间由于信息不完全导致"市场失灵"而求助于司法矫正。换言之，如果当事人之间是信息完全的，大可不必将争议诉诸法院，而是私下达成协议。 同时，法官（或是合议庭）在诉前调解工作中往往会单方约见当事人，了解案情，即所谓的背靠背调解。当事人往往会故意提供错误信息，误导法官，以达到最大限度的维护自身利益，诋毁对方当事人，损害对方利益的目的所以法官反馈给对方的信息是不完全的。因此，在本文中，我们将假定涉及主体（原、被告双方，人，调解主持人）在调解的不同阶段的信息特征都是不完全信息。

2、策略集

一局对策中，可供局中人选择的一个实际可行的完整行动方案称为一个策略。参加对策的每一个局中人i,i∈I,都有自己的策略集Si。

在司法调解中，原、被告各有三个策略，原告可以选择：①接受调解，适度放弃一些诉求，以达成调解协议，②不同意调解，请求法院判决，持生效裁判文书请求法院强制执行，③给被告一些优惠条件（例如减少还款金额、放弃利息、违约金请求、适当延长还款期，减少诉讼请求等），与其私下和解，申请法院撤诉，以下简称：调解、判决、撤诉。被告可以选择：①同意调解方案，要求被告适当放弃一些诉求，达成调解协议，②不同意调解方案，消极等待法院判决，判决后仍久拖不还，等待法院强制执行，③与原告和解，马上还款，但要求原告给予一些优惠条件，以下简称：调解、判决、和解。用S1表示原告的策略集，α表示策略，则S1=﹛α1, α2, α3﹜,即S1=﹛调解,判决,撤诉﹜，用S2表示被告的策略集，β表示策略，则S2=﹛β1, β2, β3﹜,即S2=﹛调解,判决,和解﹜，当局中人Ⅰ选定纯策略αi和局中人Ⅱ选定纯策略βi后，就形成一个纯局势（αi，βi）。可见这样的纯局势有m×n个，对任一纯局势（αi，βi），记局中人Ⅰ的赢得值为αij,并称为局中人Ⅰ的赢得矩阵（或为局中人Ⅱ的支付矩阵），在司法调解中，假定对策是零和的，故局中人Ⅱ的赢得矩阵可以通过局中人Ⅰ的赢得矩阵求解出来。当局中人Ⅰ、Ⅱ和策略集S1、S2及局中人Ⅰ的赢得矩阵A确定后，一个矩阵对策也就给定了，将这个矩阵对策记为G={Ⅰ，Ⅱ；S1，S2；A}。

3、赢得函数

在一局对策中，各局中人选定的策略形成的策略组称为一个局势，即Si是第i个局中人的一个策略，则n个局中人的策略组为s=﹛s1,s2,s3,s4,sn﹜就是一个局势，全体局势的集合S可用各局中人策略集的笛卡尔积表示，即S=S1×S2×S3×…×Sn。

当一个局势出现后，对策的结果也就确定了，也就是说，对任一局势s∈S,局中人i可以得到一个赢得值Hi(s), 显然Hi(s)是局势s的函数，成为第i个局中人的赢得函数。

在司法调解中，局中人I=﹛1,2﹜，原告、被告的策略集可分别用S1 ，S1表示，S1=﹛α1, α2, α3﹜, S2=﹛β1, β2, β3﹜。这样，原告的任一策略αi,和被告的任一策略βi就形成了一个局势sij,例如，α1=（调解），β1=（调解），因为我们假定了原告的信息优势，原告同意调解将使自己利益得到保障，所以在局势s11下，原告的赢得值H1(s11)=3，被告的赢得值H1(s11)=-3，

（二）"两人有限非零和博弈"模型的建立

1、赢得矩阵：当事人的策略选择

原告决策的赢得可以用下表1表示：

被告的策略

原告的策略 β1 β2 β3

α1 3 1 1

α2 1 3 1

α3 1 -1 3

原告的赢得矩阵为：

3 1 1

A= 1 3 1

1 -1 3

当矩阵对策模型给定后，各局中人面临的问题便是如何选取对自己有利的纯策略以谋取最大的利益（或最少损失），由于我们假定对策是零和的，笔者在司法实践中发现原、被告的决策有时是双赢的，并不必然会发生冲突，但双方的利益取舍之和总是为零，一方得到了利益，对方就会失去相应的利益，故被告的赢得矩阵经求解为：

3 1 1

A= 1 3 -1

1 1 3

定义：设G={S*1，S*2；E}是矩阵对策G={S1，S2；E}的混合扩张，如果

Max MinE（x,y）= Max MinE（x,y）

x∈S*1 y∈S*2 y∈S*2 x∈S*1

记其值为VG。则称VG为对策G的值，称使上式成立的混合局势（x*,y*）为G在混合策略意义下的解，x*,y*分别称为局中人Ⅰ和Ⅱ的最优混合策略。

定理：矩阵对策G={S1，S2；A}在混合策略意义下有解得充要条件是：存在x*∈S*1 y*∈S*2,使得（x*,y*）为函数E（x,y）的一个鞍点，即对一切x∈S*1 y∈S*2，有E（x,y*）≤E（x*,y*）≤E（x*,y）。

我们看原告的赢得矩阵没有鞍点，即原、被告之间不存在最优的纯策略，也就是说原、被告之间不可能达到一个理论上的利益均衡，只能是无限接近利益的平衡点。这在司法实践中不难理解，作为司法调解的主持人，法官（或合议庭）永远也找不到一个原、被告都完全满意的调解方案，只能是使调解方案最大限度的接近原，被告双方的利益诉求。

求解A，设原告，被告的混合策略为：

x*=（x1,x2,x3）, y*=（y1,y2,y3）,从原告的赢得矩阵A的元素可以看到，原被告选取每一个纯策略的可能性都是存在的，故可事先假定xi*＞0和yj*＞0，i=1，…,3；j=1，…,3,求解线性方程组：

3x1 + x2 + x3 =υ

x1 + 3x2 - x3 =υ

x1 + x2 + 3x3 =υ

x1 + x2+ x3 = 1

和

3y1 + y2 + y3 =υ

y1 + 3y2 + y3 =υ

y1 - y2 + 3y3 =υ

y1 + y2 + y3 = 1

得到xi=1/6, i=1，…,3

yi =1/6, i=1，…,3

υ=1

故原告的混合策略为xi=（1/3，1/3，1/3）T和yi=（1/3，1/3，1/3）T，对策的值为VG=1，也就是说，在司法调解中，双方都有1/3的概率选取每个纯策略，但总的结局是原告有2/3的机会赢得期望的诉讼结果，被告有1/3的机会赢得诉讼的期望结果，这与我们司法实践的经验不谋而合。在司法调解中，笔者发现，原告在诉讼中拥有相对多的信息优势，原告胜诉的机会要远远大于被告胜诉的机会，调解的结果往往是原告放弃少量利益换来诉讼请求的最大满足，被告得到少量利益履行法律义务。

2、模型演绎：当事人的决策过程

为了简便起见，我们假定一个金钱给付之诉，假设原告的诉讼请求为M，则在时间点t1原告时,原告对其胜诉给予了很高的期望P1，否则就不会，相应的预期收益为MP1。与此同时，被告应诉时，同样对自己胜诉的期望值很高P2，预期收益MP2，否则他不会故意拖欠，也不会应诉答辩，而是在原告前及时归还款项，此时,P1＋P2＞1， MP1＋MP2＞M，这是诉讼发生的先决条件。

在任一纯局势（αi，βi）中，原告的策略与被告的应对会随时发生改变。例如，在时间点t2，原告同意调解方案，并自愿适当放弃一些诉求，被告在原告同意放弃部分诉求的情况下也同意调解方案，此时（α1，β1）纯局势可以解释为：原告得到利益M1，M1=M×P1，被告得到利益（减少损失）M2， M2=M×P2，M1P1＋M2P2 =M,即P1＋P2=1。

要想调解成功，必须要求原、被告适当的让利给对方，即原、被告双方期望的和P1＋P2逐渐减小至1，才能达到利益的平衡点，在这个过程中又会出现四种情况：①原告随着诉讼的进行，胜诉的信心越来越足，持乐观态度，期望值越来越高，可能时不要求的诉求，这时会请求追加，笔者在司法实践中常常遇到原告认为胜诉在望而要求被告承担更多的责任，在离婚诉讼中表现尤为突出，时，原告可能不要求给付婚生子女的抚养费，但当胜诉在望时，原告要求被告给付，此时期望P1逐渐增大，期望值MP1逐渐增大。同时，若被告的期望P2也增大，将导致P1+P2＞1，M1P1＋M2 P2＞M，致使调解不成，可能会进入审判程序，若P2减小，但减小的幅度小于P1增大的幅度，则P1+P2＞1，M1P1＋M2P2＞M，调解仍不能达成。若P2减小，且减小的幅度不小于P1增大的幅度，P1+P2≤1，M1P1＋M2P2≤M，调解达成，但此时被告可能做出较大的让步。②原告随着诉讼的进行，胜诉的信心越来越小，持悲观态度，对诉讼的期望值越来越小。例如欠款纠纷中，原告见被告偿债能力有限，会主动放弃利息，违约金等，这在司法实践中极为常见，此时P1逐渐减小，期望值MP1减小。同时，若被告的期望P2也减小，将导致P1+P2＜1，M1P1＋M2P2＜M，调解达成，若P2增大，但增大的幅度不大于P1减小的幅度，P1+P2≤1，M1P1＋M2P2≤M，调解仍能达成，若P2增大，增大的幅度大于P1减小的幅度，P1+P2＞1，M1P1＋M2P2＞M，调解不能达成，原告可能要做出较大让步。③原告的期望不变，P1不变，期望值M1P1恒定，此时，P2减小且P1+P2≤1,调解达成，但被告需要适当的让步，P2增大且P1+P2≥1,调解不能达成。④被告期望值不变，P2不变，期望值M2P2恒定，此时，P1减小且P1+P2≤1,调解达成，但原告需要放弃一些诉求，P1增大且P1+P2＞1,调解不能达成。

3、模型修正：调解主持人及人对当事人决策的影响

在司法调解过程中，对当事人决策行为影响最大的是调解主持人（法官或合议庭）、人，亲朋好友等。一、调解主持人（法官或合议庭）在面对一个案件时，可选的结案方式有三种：调解结案、说服原告撤诉结案、判决结案，我们分别用W1、W2、W3表示三种结案方式法官的收益，那么法官会选择一种自身利益最大化的结案方式，法官的利益来源于投入产出比，业绩考核等，我们先分析投入产出比，当法官选择调解结案时，就免去写判决书的精力和时间投入，也免去了判错案的风险，同时也免去了当事人上诉的风险，这样看来，司法调解对法官有着足够的吸引力，但是，要想调解成功一个案件，必须花费长时间来软磨硬泡，精力和时间消耗也是非常巨大的，当W1≥W3时，法官就不会选择调解结案了，相反会进入诉讼程序，以判代调，只有W1＜W3时，法官才会鼓励调解，这对当事人的决策影响是相当巨大的。下面我们再分析业绩考核对法官的影响，目前，调解率是法院考核的一项重要指标，法官年终奖金直接和调解率挂钩，能调的案件法官都会极尽所能的调解，法官对调解的期望也会极大地影响当事人的决策。二、人往往期望能最大化当事人的诉讼利益，人的利益来源有两种：精力和时间利益、金钱利益，选择司法调解对人而言最省时省力，免去了繁琐的开庭质证、辩论，但是久拖不决的调解同样会花费大量的精力和时间，人会选择最符合其自身利益的结案方式，并以此来说服当事人也选择同样的结案方式。三、亲朋好友对当事人的决策会产生直接的影响，亲朋好友是当事人罪信任的社会关系，他们对当事人的说服最直接、最有效，所以司法调解的博弈过程同样是各种社会关系，各种社会利益的博弈过程。

三、政策启示

（一）、攻心为上

在模型中，我们讲到当事人存在"短视"的认知偏差，原、被告面对"看的见、摸的着"的眼前利益时会有放弃长期利益的冲动，在司法实践中，原告往往是迫于资金压力，或其他迫切地利益，实现债权的时间利益是其诉讼请求的重要考量，这种"短视"的认 知偏差与当事人的主体意志、时间偏好息息相关。因此，法官在司法调解的过程中，应当充分考虑当事人的主观心态，攻心为上，鼓励适当让步，充分利用亲情，友情等社会关系，使这些关系充分参与到司法调解的全过程，形成一种人情社会、乡土社会下的高压状态，给原、被告一定的心理压力，使原告能适当放弃少量的利益换取时间利益，使被告能够按约足额履行义务。

（二）、公信最重

司法调解的公信力至关重要，毫无原则的讨价还价，"和稀泥"的调解方式，引起当事人和部分人的不满，乃至对司法公信的怀疑，简单的为调而调，只追求调解的形式，缺乏将多种普适的价值融入调解的机制，调解终将失去法律价值的支撑，成为无源之水、无本之木，从而彻底沦为一种机械工具，损伤司法公信。司法调解是一项建立在当事人双方合意的基础上的诉讼妥协，必须充分尊重当事人意思自治，只有这样才能牢牢树立司法的公信，有利于当事人对法官、法院的充分信任，进而有利于调解的达成。因此，法官在司法调解中要着眼于对诉讼风险，诉讼利益以及法外社会各因素的衡量，在法律的框架内做出权衡和妥协，双方当事人都是实践理性的，对于自己的利益可以做出符合自己意愿的处分，但一切妥协与让步必须在法律的框架下进行，守护依法为据的司法底线。同时，司法调解是解决社会矛盾纠纷的手段而不是目的，最大限度的撮合双方当事人，实现各方意欲实现的诉讼利益，寻找双方的利益共同点，达成调解协议才是目的。在模型中，我们发现法官的素养，经验和技巧对于调解协议的达成至关重要，当事人对法官的信任会直接影响司法调解的效果。

（三）、释法明理

影响当事人胜诉期望的主要因素是事实、法律、法官自由裁量权等内在、外在的因素，当事人对事实和法律的理解与法官或合议庭并不必然一致，法官或合议庭对事实和法律的理解会在调解过程中以明示或暗示的形式传递给当事人，随着诉讼程序的推进，案件事实将会越来越清楚明了，原、被告的期望值也会随着有利于自己的事实的增减而增减，所以法官在司法调解的过程中必需查清案情，公平公正的说服当事人，在事实面前，原、被告的博弈和决策会发生根本性的变化，有利于调解协议的达成。同时，当事人在诉讼过程中对法律的理解和适用一般都从有利于自身的角度去理解，并且不能期待当事人的理解都是正确的，因为大多数当事人的法律素养是相对不足的，这就要求法官在司法调解过程中要做好释法明理工作，正确严谨地解释法律条文，随着当事人对法律条文理解的深化和细化，其胜诉期望也会随之变化，当原、被告的胜诉期望值达到一个平衡点时调解协议就达成了。

（四）、利益平衡

在模型中我们已经反复强调了司法调解的实质就是原、被告双方的利益博弈和决策的过程，调解主持人（法官或合议庭）的调解工作实质上就是促使当事人互相让步，使其期望利益与实际利益达到一个平衡点。但是需要注意一点，当前我们很多法官把调解工作总结为哄（使当事人以为法官偏向自己），骗（背靠背的调解，假借对方当事人的名义诱使一方做出让步），吓（以判决可能让其承担更多义务为由劝其调解），拖（久调不判，使当事人考虑到时间，精力成本而接受调解）这些观点看似解决了调解的实际问题，实则危害很大，损害了司法的公信，导致当事人对法官、法院的不信任，长此以往调解工作将寸步难行。我们真真需要做的是公平公正的维护好双方当事人的合法权益，建立司法调解的公信力，做好当事人的利益平衡，才有助于司法调解的良性发展。

（五）、联动调解

司法调解牵涉到整个社会的方方面面，鼓励人民群众参与到司法调解的全过程至关重要，笔者在司法实践中发现，几乎所有的离婚纠纷都牵涉到两个大家庭的利益，真正印证了"婚姻不是两个人的事，而是两个家庭的事"这句老话，因此，在司法调解过程中，最有效的办法就是形成一种类似欧美国家的ADR（替代性纠纷解决机制）机制，法院对ADR程序进行管理、监督并主持，充分调动社会资源参与司法调解，调解主持人通过鼓励、引导促使、增加当事人双方的协调沟通，从而达到结案事了的目的。当前，我国法院应当充分结合工作实际以及长期以来形成的经验和技巧，并借鉴其他国家和地区的制度和做法，建立一种诉前强制调解和诉中注重调解的二阶段结合的调解模式。司法实践中，在诉前调解阶段没有调解成功的案件，经过开庭审理，随着案件事实的查清，法律条文的解释，是非曲直的明了，当事人往往在案件审结前同意调解，达成调解协议。

（六）、制度供给

1、完善司法调解的制度体系，设立专门的调解机构，选派专门的法官参与司法调解，实现调解法官和审判法官的分离。当前，司法调解的上海模式、苏州模式在一定程度上都体现了诉调分离的新思路，选派知法懂法的社会人士，例如法学教授，退休法官、检察官、律师等作为人民调解员组成人民调解委员会参与诉前调解，法院内部选派专门的调解法官组成调解委员会参与司法调解，调解未能达成再提交审判法官审判，这样不但减轻了法官的审判压力，而且能更加有效的促成调解的达成。 2、明确司法调解协议的执行力，我国《民事诉讼法》的修订以及《人民调解法》的出台保障了调解协议的约束力和强制执行力，《人民调解法》规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。司法实践中，法官一般会向当事人交代在调解协议上签字盖章后不得反悔，调解协议具有强制执行力，这样就极大的约束了当事人的处分权，保障了调解协议等同生效判决的法律效力。3、建立调解的激励机制，我国在诉讼费的收取上给予当事人极大的激励，调解结案的案件一律减半收取诉讼费，当事人在进行制度选择的时候会充分考虑到这一点，有利于调解协议的达成。

参考文献：

[1][美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社20__年版，第4页。

[2]陈秉正等主编：《运筹学》，清华大学出版社20__年版，第389页。

[3]张军："诉讼调解贵在自觉"，载《法律适用》20__年第1期，第2页。

[4]陶猛："穿行于事实和法律之间"，载《法律适用》20__年第1期，第10-15页。

[5]吕伯涛："论人民法官的社会职责"，载《人民司法》20__年第6期，第18页。

[6]叶德珠："投名状VS污点证人制度-团伙犯罪刑罚设计的行为法经济学分析"，载《经济学季刊》，20__年第2期，第679-692页。

[7]李省龙："论法经济学分析范式的一般结构"，载《法学家》，20__年第2期，第24-29页。

[8]吕日东、马晓雯："司法调解的经济分析"，载《山东审判》，20__年第4期，第69-72页。

[9]张榕："台湾诉前调解分析"，载《台湾研究》，20__年第1期，第45-49页。

[10]马建华："论我国司法调解制度的完善"，载《当代法学》，20__年第5期。

[11]宋朝武、黄海涛："从过程分析的进路解读法院调解的困境"，载《法律适用》，20__年第12期，第2-5页。（编辑：琛哥）