刑法法律论文范文
时间：2023-03-18 15:42:36
刑法法律论文范文第1篇
一、打击对象不明确
主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。
（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者
从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依全国人大常委会对修正案的说明，“一些全国人大代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。
（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。
但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。
（三）、信息接受行为的犯罪化，可以解决“中间商”的入罪问题，使刑事责任主体范围更为完整和科学。事实上，同时也是完全可以预见的，公民个人信息资料外泄很难查实源头，就象盗版书籍与一样，经常进入人们视野的是作为传播者的中间商。而限制个人信息的扩散，除了打击源头外，也必须对大量的二手及以后的中间商特别是零售商施以重拳，从而形成一个完整的科学的刑事责任主体体系。但是，由于二百五十三条之一的第一款非法提供公民个人信息罪为特殊主体，一般主体包括中间商所实施的非法提供公民个人信息的行为，因主体上的不合格，明显不符合第一款的犯罪构成，而如果认为信息“中间商”获取信息的行为不属于第二款规定的其他手段，那么将会使“中间商”的行为游离于刑法规制范围之外，而这将会使司法实务中打击“中间商”的行为碰到困难。而如果将信息接受行为入罪，中间商一定难逃法网，因为其也是作为信息资料的上一手之接受者，只是此时对其罪名不是非法提供，而是非法获取了。[⑥]
因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动
之所以越来越猖獗，一个十分重要的原因就在于有一个庞大的市场需求。一些公司、个人出于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用，有严重社会危害性。”[⑦]这是到目前为止，笔者所注意到的唯一明确提到“收买”这种方法，并将其与“窃取”相并列进而认为买方亦是犯罪主体的学者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整体意图变得便捷和准确，或许其表述代表了立法者的某些意图。但是这种学术文章的形式欠缺规范性，既无法统一认识，也不利于执行，仍需立法上明确。
二、罪状表述不严谨
立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。
“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。
三、公民个人信息外延需明确
公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]
作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交国务院，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。
四、“情节严重”的界定
刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]
作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行政权力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：
一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。
二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。
三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其
正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。
四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]
[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。
[②]如立法对罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成罪与抢劫罪。
[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。
[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。
[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。
[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。
[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。
[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。
[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。
[⑩]洪黎明：《刑法对黑客亮剑，个人信息保护法出台指日可待》，（中国信息产业网），查询日期：2009年4月8日。
[11]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第3页。
[12]赵秉志、蒋熙辉：《试论刑法修正案》，《贵州法学论坛》2000年12月。
[13]司法解释特别是与新法律配套的解释滞后动辄经年累月，并不少见，仅以罪名为例：刑法修正案（四）2002年12月通过，最高法院、最高检察院确定相应罪名的《补充规定（二）》2003年8月才；修正案（五）、（六）分别在2005年2月、2006年6月通过，两高确定罪名的《补充规定（三）》直到2007年11月才公布。
[14]“网站公开叫卖河南老板手机号码名录，经理人11269个，工商版13796个，精准版8820个，报价300至320元”（邓红阳：《万名老板信息被叫卖，法律缺失致个人信息泄露》，《法制日报》2009年3月16日）；“1500元可以买到大连市15500名车主个人信息，包括车辆型号、车主姓名、联系电话、地址等信息”（杨大为：《车主资料每条一角钱，律师称出售个人信息违法》，《半岛晨报》2008年6月3日）。
刑法法律论文范文第2篇
"醉驾入刑"一年了，围绕它的争论也持续了这么久，从最初的"醉驾该不该入罪"、"醉驾是否一律入刑"、"与醉驾等同的危险驾驶行为如何处理"到现在的"醉驾如何量刑"、"醉驾量刑如何规范与均衡"。如果说最初的争议主要是在法学家、立法者、不同执法主体之间展开的话，现在的争议则是普通民众将问题的矛头直指司法机关，特别是人民法院，为什么同样是醉酒驾车，有人处6个月实刑，有人处缓刑，有人被免予刑事处罚 ；又为什么同样是醉酒驾车，判处的拘役刑期相同，罚金却相差数倍。一个个的追问，其实质在于社会公众想知道法官量刑的根据是什么？量刑的方法是不是科学？量刑的过程能不能向社会公开？不同地区、不同法院、不同法官的量刑是否应当均衡，如何均衡？这一个个的追问，体现了群众的一种要求，他们要求能够参与到司法的过程中去，司法应当将其过程展示给社会公众；这一个个的追问，催生了一项重要的司法改革项目"规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序"；这一个个的追问，迫使法官理性行使量刑权时不得不充分考虑群众的感受，追求两者之间的和谐。
量刑规范化改革正是回应这种需求而生。经过三年的试点、推广，笔者所在的j省法院已全面推开这项工作，并在今年7月起全面运行刑事规范化量刑管理系统，对与十五种罪名相关的量刑数据进行采集和统计，便于高级法院对相关罪名的量刑情况进行监测，对量刑指导意见在实践中出现的问题及时调整。
值得注意的是，与司法实务界如火如荼开展量刑规范化改革不同的，学界始终有一种声音，对这一问题保持警惕。他们认为规范量刑难在如何确定基准刑，难在量刑因素的不确定，难在全国发展的不均衡。量刑规范化不等于量刑精细化，绝对均衡的量刑是镜花水月，可望而不可及。而且对于法官来说，每个案件都不可能完全相同，总是存在这样或那样的差别，因此量刑应当是个别化的，应当是法官依照法律，依照司法规律，根据自己的理性和经理，依照自己对每个案件的独特理解进行自由裁量的过程，如果将法官的自由裁量化为账本上的加减乘除就抹杀了法官理性的价值，忽略了司法的客观规律，忽视了法官的主体价值。
笔者以为，无论是学界的谨慎、实务界的积极，还是公众的怀疑，量刑规范已经真实的存在于我们国家的法律生活之中，它要求规范刑事法官的自由裁量权，把量刑的过程、步骤和结果公开在法庭上，以这种方式重建公众对法院的信心，以这种方式树立公民对法律的信仰。量刑规范作为沟通法官理性与群众感受的桥梁而存在，也在为促进两者的和谐而努力，这不失为解释其存在价值的另类视角。笔者下面将结合所在j省c市法院(下辖七个基层法院)自20__年5月至20__年4月审结生效的醉驾型危险驾驶案件缓刑适用情况对这一问题作一分析。
一、案件审理情况
这一年间，全市法院一共审结生效的案件是227件，全部为醉酒驾驶机动车构成的危险驾驶罪，均为单个自然人犯罪，有罪判决的比例为100%。判处实刑的154件154人，占67.84%；判处缓刑的73件73人，占32.16%。
案件在七个基层法院的分布很不平衡，最少的是q法院仅1件，最多的w法院达106件。在各个法院之间，缓刑与实刑的比例也很不同，如t法院的缓刑比例达到42.86%，j、w法院的缓刑比例也均超过30%。
量刑分布与缓刑相关度：判处1个月的24件；判处1个月缓刑的15件；判处1个月15日的39件；判处1月15日缓刑的5件；判处2个月的55件；判处2个月缓刑的45件；判处2个月15日的12件；判处2个月15日缓刑的2件；判处3个月的17件；判处3个月缓刑的4件；判处4个月的7件；判处4个月缓刑的2件。
罚金刑与缓刑的相关度：判处1000元的33件，缓刑的8件；判处1500元的5件；判处20__元的126件，缓刑的22件；判处2500元的3件；判处3000元的19件，缓刑的5件；判处4000元的3件；判处5000元的33件，全部为缓刑；判处10000元的5件，全部为缓刑。
被告人血液中酒精含量与缓刑的相关度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件缓刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件缓刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件缓刑。300毫克/100毫升以上的13件，没有缓刑。
判决时间与缓刑的相关度：20__年审结的案件是130件，23件适用缓刑，20__年审结的案件是97件，50件适用缓刑。
犯罪情节与缓刑的相关度：
1、自首。73件，适用缓刑的26件，占35.62%。
2、赔偿。61件，适用缓刑的22件，占36.07%。
3、案发方式。交警检查过程中发现醉酒驾车的有19件，适用缓刑的5件，占26.32%。由于醉酒将车停在路边或路中央睡觉而被发现的3件，2件适用缓刑，占66.67%。
4、行为后果。发生事故并造成他人受伤的21件，适用缓刑的4件，占19.05%。
5、被告人的前科劣迹。被告人曾因酒驾被行政处罚的4件，均未适用缓刑。被告人有犯罪前科的5件，均未适用缓刑。
6、交通违章行为。被告人具有无证无牌情节的26件，缓刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情节的7件，无一适用缓刑。
二、缓刑适用情况的评价
从上面的情况来看，笔者认为，在醉驾型危险驾驶案件缓刑适用方面存在几个问题。
（一）缓刑适用比例提高过快
危险驾驶罪适用之实初，所有案件均需报送高级法院进行定罪的审查和量刑的平衡后才能判决，而且那段时间上级法院明确告知不得适用缓刑。所以，20__年审结的此类案件，缓刑适用的比例仅17.69%。但随着此类案件的增多，高级法院将量刑权还给了基层法院，20__年9月下发了
通知，明确了一般不得适用缓刑的七种情形。这一通知的下发，从另一个角度明确醉酒驾车型危险驾驶罪是可以适用缓刑的。由此开始，缓刑适用的比例逐渐提高。20__年前4个月审结的此类案件，缓刑适用的比例已高达51.55% 。从国外的情况以及我国的立法和司法实践来看，刑罚轻缓是大势所趋。但我们应该注意到，危险驾驶罪入刑不久，目的在于及时遏止高发的醉酒驾车现象及其可能引发的重大交通事故。如果仅过半年，就将此罪的缓刑比例大幅度提高，会产生不良影响，使此罪不能达到对社会公众普遍的震摄作用，不利于良好社会风气的形成。
（二）适用缓刑案件并处罚金数额过高
判处罚金刑，应当根据犯罪情节，如违法所得的数额、造成损失的大小等，并应综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力来确定。法律明确规定危险驾驶罪必须并处罚金，但危险驾驶罪与盗窃、诈骗等犯罪不同，不具有违法所得、犯罪所得等数额情节，笔者以为此类犯罪的罚金应根据被告人驾驶行为的危险性及实际造成损失的大小来确定。醉酒驾车型危险驾驶罪，其危险性的主要体现在被告人血液中酒精含量的高低、交通违法行为的严重程度和被告人及车辆是否具有特殊性这三个方面。但从缓刑适用与罚金刑的相关度来看，判处5000元或10000元罚金的案件均适用了缓刑。而从情节来看，这些适用缓刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之间，且大部分不具备发生事故使他人受伤的情况，是符合判处缓刑条件的，但这恰恰说明这些案件中被告人驾驶行为的危险性不是非常强，不应对其判处高额的罚金。当然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超过200毫克/100毫升的情况，也存在发生事故导致他人受伤的情况，还存在具有无证、无牌等严重违反交通安全法行为的情况，这些情况，根据省法院的要求，一般均不得适用缓刑。对这样的案件判处高额罚金并适用缓刑，很容易使群众产生"有钱可以不坐牢"的想法。
（三）不符合省法院适用缓刑规定的案件适用缓刑缺乏相应的程序制约
刑法修正案（八）虽然对缓刑适用的形式要件、实质要件和排除要件作了细化，但对于"确实不致再危害社会"这一实质要件应当由何种证据证明、证明责任由谁承、证明的程序如何进行没有任何规定。以致于常常有人感叹，缓与不缓之间，刑事法官的权力实在太大了。再回到醉驾型危险驾驶罪的缓刑适用上来，省法院以通知的形式规定了不宜适用缓刑的七种情况，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒驾驶机动车等。从统计结果来看，存在这七种情形之一也适用缓刑的案件还是存在的，此类案件适用缓刑的依据何在，单从法律文书来看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超过200毫克/100毫升且适用缓刑的案件均为武进法院判决：（1）时汉生危险驾驶案，被告人饮酒后驾驶机动车在高架道路上行驶，凌晨1时许在其中某路段停车睡觉被交警发现，具有如实供述的从轻情节；（2）言国峰危险驾驶案，晚21时许被告人饮酒后驾车行驶途中发生交通事故，其赔偿了被害人经济损失760元，具有如实供述的从轻情节；（3）叶勇听危险驾驶案中，晚21时许被告人饮酒后驾驶无号牌二轮摩托车发生交通事故，具有如实供述的从轻情节；（4）贺军危险驾驶案中，晚18时许被告人饮酒后驾驶摩托车发生交通事故，明知他人报警在现场等候，并赔偿被害人经济损失5500元。笔者看来，除第一起没有发生交通事故外，其余案件均具有2个以上不宜适用缓刑的情节，法官在判决书的"本院认为"部分虽写明了具有如实供述或自首、赔偿等情节可以从轻处罚，但都未写明适用缓刑的理由。而同样在20__年判决的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范围内的危险驾驶案件中，还有8件均处以实刑，这其中也不乏具有自首、赔偿情节的，有的甚至没有其他交通违法行为。类似的情况没有得到同等的处理，难免会引发公众的质疑。
三、缓刑适用的标准与程序
从缓刑适用的形式要件来看，危险驾驶罪是可以适用缓刑的一个罪名。从现实情况来看，确实有部分醉驾型危险驾驶案件完全没有发生事故，部分只是造成财产损失，部分只造成危险驾驶者自身的损伤，驾驶者血液中酒精含量也较低，自首、赔偿经济损失等情节也经常出现，如此种种在量刑时都不能考虑适用缓刑，也不符合宽严相济的刑事政策要求。笔者以为，对于醉驾型危险驾驶案件还是可以适用缓刑、甚至免刑的，但应当对于适用的条件从严把握，从证据和程序两个方面来规范此类案件缓刑的适用，使之规范和均衡，使法官的理性判决和群众的感受之间能沟通、互信、和谐。
（一） 严格缓刑适用的条件
刑法修正案（八）对缓刑条款进行了较大的修改，将宣告缓刑的条件明确为"被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑"。这样的条件相对之前的规定，增强了在司法实务中适用缓刑的可操作性。这意味着法官应着重考虑的问题是被告人的犯罪情节和悔罪表现。
犯罪情节是反映与犯罪行为和犯罪人有关的，体现行为社会危害程度和人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。在缓刑适用中可能遇到的犯罪情节众多，一般来说包括犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容及造成的损害后果、前科劣迹。从统计情况来看，醉驾型危险驾驶案中最主要的犯罪情节包括被告人血液中酒精含量、损害后果、醉酒驾车的原因、交通违法行为。由此可知，如果被告人血液中酒精含量较低、没有人身损害或巨大财产损失、醉酒驾车是出于紧急而且必需的原因、无其他严重交通违法行为时，被告人的犯罪情节就属于"较轻"的范围。虽然法律没有禁止具有前科劣迹的被告人适用缓刑，虽然我们也相信通过劳动和教育，被告人能重拾向善之心，改过自新。但某此被告人一犯再犯的经历，特别是一再从事同种犯罪的现实，让我们不得不将"是否具有前科劣迹"作为考量"再犯罪危险"的重要标准。笔者以为此处的"再犯罪危险"并不以再犯危险驾驶罪为限，而是指再犯各种罪的危险，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因违法行为多次被 行政处罚，在决定是否对其适用缓刑时，都应该特别慎重。
悔罪表现是指犯罪人对自己所犯罪行是否悔悟、有无积极弥补犯罪后果的具体表现。这是犯罪人犯罪后内心状态的外在表现。也就是说，法官必须从被告人的客观行为来判断其是否具有真诚悔悟之心。从相关法律规定来看，悔罪表现主要体现为被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情节，认罪态度、犯罪后的补救措施等酌定情节。而结合本罪，被告人的悔罪表现主要由自首、坦白、赔偿损失情节体现。如果被告人具有如上情节，自然可以视为有悔罪表现。还有一个情节，虽然学理上很少提及，但实践中却是认定被告人具有悔罪表现的一个重要依据，那就是主动缴纳罚没金保证金。这一情节被视为被告人认罪服法，主动接受法律制裁的表现，故也是悔罪之体现。
此外，刑法修正案（八）也规定了缓刑适用的排除性条件--累犯和犯罪集团的首要分子。这主要是从被告人人身危险性，或说"再犯罪的危险"这一角度进行的考量。这两类被告人相对于其他被告人而言，更具有人身危险性，不收监执行对社会的危害更大、更容易形成势力较大的犯罪集团。对于这两个排除性条件，在缓刑适用时是必须严格遵守的。但是危险驾驶罪具有自身的一些特点，省高级法院完全可以用指导性案件、规范性意见等形式，增加一些排除性条件，以减少缓刑适用的盲目性和自由性。从实践中看，法官们除了较为严格遵守省法院规定的七项排除性条件之外，对于存在逃逸情节、酒精含量超过300毫克/100毫升、具有前科劣迹及因交通违法行为被行政处罚的被告人，法官们均从严掌握，不适用缓刑。这体现中法官们的一种实践理性，一种职业共识。
（二） 强化缓刑适用的举证义务
目前全面推行的量刑规范化，既包括实体性的量刑指导意见，还包括要将量刑的过程纳入庭审，要让公众通知庭审了解法院量刑的依据是什么、证据是什么、理由是什么。通过观察以及笔者亲身的实践，笔者以为目前在法庭辩论阶段，已经能看出控辨双方针对量刑的独立辩论，但在法庭调查部分，特别是举证的时候，控辨双方还没有将足够的注意力集中到关于量刑的调查与举证上来。所以，旁听人员通过庭审并不能完全了解法官量刑的依据是什么、支持法官量刑的证据是什么。笔者以为这是必须要加强的一个方面。
缓刑的适用，同样存在这个问题。刑法修正案（八）规定的缓刑适用的条件，其中"犯罪情节较轻"、"有悔罪表现"和"没有再犯罪的危险"这三个条件的证据往往是穿插在法庭调查、法庭辩论过程之中，但"宣告缓刑对所居住的社区没有不良影响"这个条件所需的证据往往被控辨双方、甚至是法庭所忽略。笔者以为应当在强化量刑过程入庭审的工作别强调这一点。如果公诉机关在量刑建议书中明确建立适用缓刑，就应当提交由其或其委托的社会组织对被告人居住社区进行的"社会调查报告"，证明被告人在社区居民中印象良好，被告人适用缓刑对社区无重大不良影响。而如果被告人提出可对其适用缓刑也应当提交由其居住社区出具的证明材料。如果双方均不提交此类证据，法庭认为被告人符合适用缓刑的其他条件，也应亲自到被告人居住社区进行调查，取得此类证据后方可适用缓刑。具体到本罪，笔者以为还应增加一个条件，即如果被告人是有工作单位的，不论控辨审哪方认为可对其适用缓刑，均应征求其工作单位的意见。
（三） 建立和完善缓刑适用的程序
从法律的层面来说，我国只有缓刑适用的实体条件没有缓刑适用的程序性规定。量刑程序纳入庭审的试点虽然可以部分弥补这一点，但实践中适用缓刑的案件往往是简易程序案件，公诉人不出庭的情况比较多，没有辩护人的情况比较多，基本上无法针对是否适用缓刑展开举证、质证和辩论。实践中，很多法院开展了缓刑适用的听证制度来规范缓刑适用的程序，强化检察机关、公安机关和社会公众对这一问题的参与。有的法院还制定了相关的规章，如20__年10月山东省日照市人民法院出台了《日照市中级人民法院缓刑适用听证规则》，还配套实行"犯罪人人格调查制度"，由合议庭在量刑前深入犯罪人的工作单位、社区全面、真实地了解犯罪人的性格、日常表现及人身危险性、再犯可能性，以准确适用缓刑。笔者以为这种制度一方面体现了司法公开、公正的特性，另一方面满足了社会公众对缓刑适用的知情权，也是对司法的有效监督。但这种制度也有一定的局限性--不利于提高审判的效率。
笔者以为，如果要在危险驾驶罪案件中适用缓刑听证制度，只能针对少数案件，特别是经过庭审，法官认为虽然被告人存在部分一般不适用缓刑的情节，但综合考虑后仍可能对其适用缓刑的案件。笔者以为此种听证要包括如下几方面内容：（1）听证会的参加者应当包括被告人工作单位、居住社区的代表；（2）应当允许公民旁听听证会全过程；（3）应当将社会调查结果公开宣读，并由提出适用缓刑的一方陈述理由，由另一方答辩；（4）参加者应当对是否适用缓刑发表意见，并投票表决；（5）合议庭应当根据听证会讨论结果，并综合考虑全案做出决定，并陈述理由。
刑法法律论文范文第3篇
1引言
在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。
在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，这种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。
2刑法的心理学基础
人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。
实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够''''创造历史''''，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。
刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。
刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。3心理学对刑法的影响
现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。
实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。
对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。
实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。
可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。
参考文献
［1］《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.
［2］《列宁全集》第十三卷，第3*页.
刑法法律论文范文第4篇
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刑法法律论文范文第5篇
叶江湖
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>> 夜幕下的最后一只虾 她真是被一只虾杀死的吗？ 一只水壶引发的商机 一只旱獭引发的鼠疫 一只轮胎引发的诉讼 一只狗狗引发的血案 一只“黑猫”引发的血案 一只甲鱼引发的 一只蚊子引发的“血案” 一只蚊子引发的血案 一只鸟引发的遐想 一只袜子引发的“行业外交” 一只流浪狗引发的风波 一只易拉罐引发的“不明财产案” 一只LV包引发的血案 一只萤火虫引发的思考 一只饺子引发的“冷”战 一只燕子窝引发的改变 一只手表引发的风波 一只华南虎引发的故事 常见问题解答 当前所在位置：中国论文网 > 经济法律 > 一只虾引发的法律争议 一只虾引发的法律争议 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款！安全又可靠！ document.write("作者： 本刊编辑部")
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叶江湖
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一般来说，餐馆提供价目表，可视为其向消费者发出要约邀请，消费者就该价目表上的商品或服务以标明的价格下的订单可视为要约，而餐馆接单的行为即为承诺。一旦消费者按照价目表下单发出要约，餐馆接单作出承诺，双方之间的合同即成立且一般立即生效。该生效的合同即约束双方当事人，消费者须按照合同支付价款，餐馆须按照合同提供商品和服务，否则可能产生违约及违约责任问题。
本案中，价目表上标明“海捕大虾38元”。如何理解每份和每只？对合同条款含义的解释须遵循文义解释原则、体系解释原则、参照习惯或惯例原则和诚实信用原则等等。本着诚信原则，消费者理解为每份38元的信赖利益应受法律保护，以保护善意者的利益和交易安全。综上，经营者提供被理解为“每份38元”的价目表发出要约邀请，消费者以每份38元下订单发出要约，经营者接单即作出承诺。此时合同生效。那么，问题来了。按照该合同，消费者的义务是支付38元，经营者的义务是提供商品即一盘虾。经营者的义务已妥善履行，只是其对权利的主张没有根据。此时，双方之间的争议仅仅是一个民事纠纷问题，是否会给该经营者带来行政甚至刑事责任？恐怕不必然。当然，如果经营者当时以暴力、胁迫或其他让消费者无法抗拒的方法强迫其支付高价，便可能涉嫌犯罪，需要进一步探讨。但不论怎样，市场交易行为乃至所有的民事行为，都应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用、禁止权利滥用和公序良俗原则。 虾老板涉嫌敲诈勒索
百里溪
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案中顾客已经注意到可能发生的价格误会问题了，特意询问清楚是一盘还是一只的价格，即本案就不可能有价格欺诈。说好一盘38元，结账时变成一只38元，作为顾客不肯买账。但店老板拿起棍子不让顾客走，还要叫人。游客是外地人，人生地不熟，甚至还带了老老小小，不提心吊胆也不行。要是动起家伙来，万一人被伤着就更加得不偿失，还不如花钱消灾。
还有一种办法是求助于人民警察，店老板不怕警察，本案的前一晚也跟人吵到派出所。如果这是价格纠纷问题，派出所不予干预是正确的。但本案早已不是价格纠纷的问题，店老板在价格上没有骗到顾客，他不甘心，就发展成敲诈勒索。
刑法法律论文范文第6篇
关键词：交通肇事、自首、合理性、逃逸
随着市场经济的日趋繁荣，道路交通运输业发展也十分迅速，交通事故与日俱增，交通肇事案件呈上升趋势。我国刑法第一百三十三条对交通肇事罪进行了规定，将其性质界定为危害公共安全犯罪。自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。交通肇事罪系过失犯罪，刑法从犯罪的主观恶性和客观行为的角度规定了三档法定刑，由于法律规定的特殊性和实际案件的复杂性，自首在交通肇事罪中的适用成为理论界和司法实践界颇受争议的一个问题。本文中，笔者对其适用的合理性以及不同交通肇事情形中的自首行为进行分析，以期求教于同仁。
一、解读交通肇事犯罪中适用自首制度的合理性
刑法第六十七条对自首作出了明确的界定："犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首".有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚，该制度对犯罪具有昭示作用， 使其行为人产生趋向，从其立法意图而言，主要是做到罚当其罪。刑法第六条规定："凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法……"，我国法律并未排除交通肇事罪对刑法总则的适用，因此，也不能排除自首制度对交通肇事罪的适用。
从现实方面而言，交通肇事者对其行为后果并不存在故意，允许其适用从宽处理的量刑情节，可以起到鼓励肇事者主动投案，悔过自新的效果，并有利于查清事实，分清责任，及时赔偿受害者，保持社会稳定，这与法律的精神也是相符的。
当前有学者认为交通肇事不应当适用自首制度，理由是，国务院的《道路交通事故处理办法》第七条规定："发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理……"此规定对肇事者赋予了强制性告知义务，肇事者主动投案，如实交待犯罪过程，实际上是在履行这一法定义务，不能认定为自首。事实上，刑法所惩处的犯罪绝大多数是对法定强制性义务的严重违反，如故意杀人罪侵犯了法律所保护的生命权，有关法律亦规定杀人者应主动认罪伏法，然而如果犯罪嫌疑人杀人后主动投案，仍然可能获得从轻或减轻处罚的机会。因此，法律所规定的强制性义务与自首的适用并不存在矛盾，自首是刑法所肯定的行为，认为自首行为是法定义务即不能适用，实际上是混淆了行政法和刑法的关系，从而否定了自首在交通肇事犯罪中存在的价值，是不妥当的。
需指出的是，自首属于刑法范畴的制度，只适用于交通肇事已构成犯罪的情形中，而对于未构成犯罪的普通交通肇事行为，不存在自首的问题，肇事者主动投案并交待肇事行为则可在行政处罚时作为一项从轻处罚情节予以考虑。
二、交通肇事犯罪中适用自首制度的具体分析
从上述可知，交通肇事犯罪可适用自首制度，但笔者认为不应一概而论，在司法实践中还是应具体情况具体分析。
（一）交通肇事后未逃逸而主动投案
行为人在交通肇事后未逃逸，而是停车抢救并主动报案，是否以自首论处呢？
先让我们看看刑法的具体规定吧。刑法第一百三十三条规定："违反交通运输管理法规，因而发生重大事故的，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。"从该规定可知，第一档法定刑适用于造成重大交通事故未逃逸而听候有关机关处理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格为第二甚至第三档。从法律基础理论上讲，当过失行为开始只是造成较轻的后果，而且该较轻的结果有可能向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止这一严重结果发生，如果行为人不履行作为义务，法律就应当对此在原有行为之外做出另一评价。刑法规定"逃逸"加重处罚的目的不外乎两个：一是规劝肇事者在交通肇事后及时抢救受害人，以保护受害人的人身和生命安全。二是规劝肇事者在交通肇事后及时保护现场，及时向有关部门报案，以保证交通事故的有效处理。因此，第一档法定刑的规定已经体现出刑法对未逃逸而主动投案行为的肯定，体现了从宽处理的精神。在该类情形下，在将其视为自首，等于是对同一种行为进行了两次的从宽处理，属于刑法理论中的重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。
因此，肇事者未逃逸的行为不应认定为自首，而应直接在第一法刑的量刑幅度内，即三年以下有期徒刑或拘役，确定其应适用的刑罚。
（二）交通肇事逃逸后主动投案
从刑法的规定可以看出，交通肇事逃逸行为直接关系到量刑的轻重。这也符合罪刑相适应的原则。新出台的《道路交通安全法》甚至还对此种行为处以"终生不得重新取得机动车驾驶证"的行政责任，从各方面有力防范肇事后心存侥幸一逃了之的心理。逃逸所造成的危害是可以在现实生活中看到的：案情无法查证，责任无法分清，被害人未得到及时救助……逃逸后的自首行为应当鼓励，有助于上述问题得到较好的解决，取得"亡羊补牢"的效果。这在前面已经有了充分的论述。
如前所述，未逃逸直接适用的是第一档法定刑，只有在逃逸后才成立自首的情形。这当中，逃逸的界定也是极为重要的一个方面。表面上看，"逃逸"往往表现为"逃跑"，然而这一行为的核心含义在于"逃避法律的追究"，也即应从其主观方面予以判断，而非单纯看肇事者是否逃离现场。司法实践中，经常有肇事者在事故发生后逃离现场，后又因各种原因，通过各种途径自首的情况。此时，是否认定为逃逸存在一定的争议。
具体而言，交通肇事后逃离现场主要存在以下几种情形：一是现场无其他人，肇事者畏罪逃走后，因悔改、他人劝说或迫于公安机关的压力而投案；二是现场有其他人，肇事者害怕受害人家属报复或被当地群众围攻，即逃离现场直接向公安机关投案；三是肇事者在事故发生后不知所措，情急之下逃离了现场，等冷静下来后自觉向公安机关投案。其中，第二种情形不应界定为逃逸，因其主观上是为保护自身人身安全而逃离现场，并没有逃避法律追究的故意，其投案的行为应属于第一种法定情形，不认定为自首。而第一、三种情形其主观上有畏罪心理，第一反应是逃避责任，因此完全可以认定为逃逸。其逃逸后主动投案的行为即视为逃逸后的自首，应该在法定的第二档法定刑内确定适用刑，若造成致人死亡的严重后果，则升格为第档法定刑。当然，主观方面的认定在实践操作中仍是一个难点，建议听取肇事者供述的同时，应结合查证其他客观表现因素，如事故发生到其自首的时间间隔，其离开现场后逃至的地点，有无破坏事故现场等，综合进行认定。
参考文献：
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2、吕伟男、李孝忠：《浅析交通肇事犯罪中的自首情节——兼与曹勇同志商榷 》，"法律论文资料库网"，2000年5月24日。
3、刘慎争：《交通肇事逃离后自首可否认定逃逸》，《检察日报》，2002年4月4日。
刑法法律论文范文第7篇
一、简要案情
2006年7月的一天，在某县街上一群人将一名青年男子打伤，随后带到派出所问话时才知道是由另一起事件引起，原来事情发生在前一天的晚上。杜某和李某是来某县打工的外地人，晚上休息时在县某家娱乐场叫了两个小姐宋某和许某，和老板说好每人一晚160元，杜某和李某便给老板交了320元，带着两个小姐在县某宾馆开房。在宾馆房内，杜某和宋某、李某和许某发生了性关系；过了一会，杜某提出要交换时，被小姐宋某拒绝，于是两名男子便用皮带抽打宋某，强行让其为李某；随后，杜某再次与宋某发生性关系。第二天中午四人离开宾馆。宋某由于气不过被两名男子毒打，便叫了几个朋友殴打两人出气，便有了起初的一幕。
二、意见分歧
在此案中，关于杜某的行为该如何定性，有三种不同意见：
1、杜某的行为不构成犯罪，应交公安机关作行政处理。
本案的犯罪主体和对象之间有特殊关系，不能按照《刑法》第236条规定的罪来定罪。杜某和小姐之间是一种和的关系，男方以金钱来获取性的愉悦，女方是以肉体作为换取金钱的条件，双方各有所图，这种关系视同通奸，应该排除在犯罪的情形之外。杜某不构成犯罪，杜某和小姐之间的关系属于公安机关行政处理的范围。
2、杜某的行为构成强制猥亵妇女罪。
《刑法》第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪。本案中杜某与李某和小姐开始发生性关系属于行为，而且双方自愿互利，应该不构成犯罪。但随后杜某与李某使用以皮带抽打的暴力手段，在违背女方意志的情况下，强迫小姐宋某为李某。在我国，不视为一种，但强迫妇女侵犯了妇女性的羞耻性，违背正常的秩序，应以强制猥亵妇女罪论处。可见，杜某和李某的行为符合强制猥亵妇女罪的规定。
3、杜某的行为构成罪。
只要行为人是在违背妇女意志的情况下，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系（合法婚姻关系下，丈夫对妻子强行发生性关系的情形除外），都应该以罪论处。按此本案中杜某显然构成罪。
三、分析本案，笔者同意第三种意见。
首先，罪的认定本质特征主要看“是否违背妇女意志，强行发生非法的性关系”。只要是在违背妇女意志的情况下，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生关系，都应该以罪论处。本案中杜某在宋某不愿意的情况下，使用皮带抽打的暴力手段，使宋某不敢反抗，强行与其发生性关系，符合了罪的本质特征。
其次，本案中犯罪对象的特殊性并不能阻止罪的构成。我国刑法没有对犯罪的犯罪对象作出特殊规定，小姐作为妇女的人身权利也应该受到保障。本案中杜某和李某与小姐之间的自愿互利关系是以金钱和肉体作为交换，属于和关系，本身不受法律保护，是非法的性关系。这区别于丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系，因为合法的婚姻关系受法律保护。
刑法法律论文范文第8篇
论文摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利,是一项基本人权,在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看,大学生受教育权利的实现中存在一些问题,通过对这些问题的分析,对这些问题进行思考,从而得出解决这些问题的对策与建议。
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群——大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
参考文献:
[1]吴媛.大学生受教育权救济途径比较研究.法制与社会.2008. 08(上).
[2]马驰.大学生犯罪原因及对策分析.法律论文资料库.2008.10.
[3]冯丽萍.马加爵残忍杀害四名同学被执行死刑.2004.06.17.四川新闻网. .cn
[4]陈思静.中外高等教育史发展沿革的分流与合流.中国科教创新导刊.2008(8).
[5]范履冰.受教育权法律救济制度研究.西南大学博士学位论文. 2006:104.
[6]张蔚.受教育权法律保护浅析——以高校学生受教育权为视角. 山东大学硕士学位论文.2006:37.
[7]劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁.北京师范大学学报.2007(2).
[8]张嘉军.违反诉讼契约之救济.国家检察官学院学报.2010(01).
[9]赵廉慧.作为民事救济手段的无因管理——从准无因管理制度的存废谈起.法学论坛.2010(02).
刑法法律论文范文第9篇
【关键词】法律教学 质量提高
如何激发学生学习法律的热情，调动其积极性，提高法律教学质量，培养学生的法制意识呢通过对教学工作的总结，我认为以下几个方面在对与教学效果的提高有很好的效果。
一、端正学生的学习态度。提高认识一端正学生的学习态度，提高对法律重要性的认识，是学好法律课的关键。从中专生受教育的情况看，当代中专生的对法律知识都有一定程度的了解，从媒体也接触到一些法律知识，但这并不能说明他们的法律意识就很强。所以为了掌握学生的思想动态，开课前，可以对相应教学班进行问卷调查。通过对问卷结果的分析，有针对性的提出一些与学生实际比较接近问题让学生讨论，比如：当你借钱、借物给别人时，是否要求对方写借条学校保卫科是否有权利拘传学生当你买到伪劣商品时候怎么办嫁入毕业后工作单位不允许女生结婚生孩子怎么保护自己这些问题都与学生现在或将来密切相关，一定会引起学生的兴趣。同时通过对学生不同答案进行整理，让学生分成正反两组充分的辩论，让学生在讨论中明白在倡导依法治国的今天，我们无论是管理者还是被管理者，都要自觉的遵守法律，善于利用法律武器趋利避害，维护自己及社会利益，同违法犯罪行为斗争，支撑起现代法制社会。从而使同学们提高了认识，端正学习态度。
二、结合生活实际激发学习兴趣掌握法律知识的关键使对法条的理解和记忆。法律教学中，如果使单纯的要求学生死记硬背法条，很容易让学生感觉枯燥、从而产生厌学的情绪。在教学中若能把法律规范和实际生活紧密联系起来，根据讲课内容提出一些发生在学生身边的问题让学生解答，则会使枯燥的法律条文变得生动起来。比如在讲刑法的时候，针对个别学生大家斗殴、扰乱教学秩序的行为，分析是违法还是犯罪以及所要承担的法律后果是什么。
这样学生很容易地掌握违法和犯罪的概念。同时可以让学生将自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的问题说出来，在讲解相关内容时进行相应的分析。由于这些问题来源于学生的实际生活，学生对法律知识的心理需求，增强了课堂感召力，促使学生积极思维，激发学生的学习兴趣，对提高教学质量起到了事半功倍的作用。
三、形式多变的教学手段。让学生在实践中提高应用能力法律是一门实践性很强的学科，它具有多、细、散、杂的文章由中国网为您分享，本论文网为您提供法律论文。如需转载请保留一个链接：特点。运用传统的教学方法，让学生死记硬背法条，只能导致“纸上谈兵”，遇到实际问题不知如何使用法律。在教学过程中，除尽可能的运用启发式教学外，还应该采取多种教学方式以提高学生对法律的实际应用能力。
1、案例教学。根据理论教学目的要求，以案例为基础教材。在教师指导下，对案例提供的客观事实材料和问题进行分析研究，提出简介，做出判断，因势利导，培养学生概括归纳，说理的能力。案例教学必须符合几个要求：(1)目的明确：解决什么问题，提高学生哪些方面的能力，有针对性的选编案例。{2)真实可感：尽可能采取或模拟真实案列，使材料具体充实，实践性强。(3)构思巧妙：事实情节在真实的基础上既有主又有次，虚实结合。(4)文字生动有趣：以案例为基础加以改变，引人入胜，激发学生分析积极性。实践证明，这种教学方式教学效果甚佳。
2、“多言堂”的教学方式。其实也就是惊醒教学之间的角色转换。每讲完一章后，搞一次“自由问答”活动。这种问答可以是学生问老师、老师问学生、学生之间相互问答。面对那些意想不到的问题，老师不认真准备，也有被问住的可能。学生更是需要课上认真学习，课下积极准备，从而力争提问有价值，回答有水平。这样激发学生的学习热情，同时也锻炼学生的反应能力，提高了分析能力，控股了所学的知识。
3、参加社会实践，在实践中提高应用能力。学习的目的在于应用。在实践中强化法条记忆，培养和展现学生应用法律分析问题、解决问题的能力、写作能力、口头表达能力，全面提高学生素质。为提高学生的实际应用能力，在完成理论教学的同时，要尽可能多带领学生参加社会实践活动，在实践中检验和提高法律运用能力，同时汲取新的知识和经验。
让学生利用节假日回家之便，为村民义务提供法律咨询，同时要带回信息反馈，写出书面报告。与司法部门取得联系，组织学生旁听。在旁听中检验自己运用法律的能力，写听审报告和新的体会。组织模拟法庭。以综合检验和巩固所学法律知识，在模拟法庭的多种角色变换中体验发的规范与社会作用。
通过参加社会实践活动既可以是学生切身体会到法律的公正性和至高无上的权威性，又可以看到法律的尊严和效果，从而调动起学生学习法律的积极性，逐步培养起法律至上的意识，从而产生对法治的渴求。同时又拓宽知识面，学到书本上难以学到的知识，巩固了书本知识，尝到了学以致用的乐趣，也为以后步入社会积累了经验和打下基础。人的素质包括很多方面,一个符合社会要求的人既需要有一定的文化素质、劳动技能,更需要有一定的法制观念。法律是一个社会最基本得到的要求。作为将走上社会,成为社会劳动者的中专学生,不仅需要掌握过硬的专业技术和技能,而且必须具备较强的法律意识。
刑法法律论文范文第10篇
摘 要 大学生受教育权是一项基本的宪法性权利,是一项基本人权,在我国受到宪法、法律和我国批准的国际公约的确认和保障。从宪法精神、行政法、民法、刑法视角来看,大学生受教育权利的实现中存在一些问题,通过对这些问题的分析,对这些问题进行思考,从而得出解决这些问题的对策与建议。
关键词 思想政治教育 法制教育 大学生 受教育权 权利实现
教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。
一、大学生受教育权利实现问题的提出
1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。
2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。
3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。
4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题
大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群――大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。
二、大学生受教育权利实现的学理分析
1.大学生受教育权利实现的宪法学分析
大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。
2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析
大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。
3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析
大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。
4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析
大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。
三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议
1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考
宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。
2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考
行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。
3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考
民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。
4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。
参考文献:
[1]吴媛.大学生受教育权救济途径比较研究.法制与社会.2008. 08(上).
[2]马驰.大学生犯罪原因及对策分析.法律论文资料库.2008.10.
[3]冯丽萍.马加爵残忍杀害四名同学被执行死刑.2004.06.17.四川新闻网. www.省略
[4]陈思静.中外高等教育史发展沿革的分流与合流.中国科教创新导刊.2008(8).
[5]范履冰.受教育权法律救济制度研究.西南大学博士学位论文. 2006:104.
[6]张蔚.受教育权法律保护浅析――以高校学生受教育权为视角. 山东大学硕士学位论文.2006:37.
[7]劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁.北京师范大学学报.2007(2).
[8]张嘉军.违反诉讼契约之救济.国家检察官学院学报.2010(01).
[9]赵廉慧.作为民事救济手段的无因管理――从准无因管理制度的存废谈起.法学论坛.2010(02).