资金管理规则范文

资金管理规则篇1

【关键词】 事业单位； 营运资金管理； 外部环境

中图分类号：F810.6 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2014）22-0028-03

一、问题的提出

为了进一步规范事业单位的财务行为，加强事业单位财务管理和监督，提高资金使用效率，保障事业单位健康发展，财政部对1998年的《事业单位财务规则》（财政部令第8号）进行了修订，新修订的《事业单位财务规则》于2012年4月1日起开始施行。营运资金受到学界和实务界的关注是在20世纪30年代以后，但是对事业单位营运资金管理的研究却十分薄弱。研究事业单位营运资金管理具有重要意义，主要体现在以下几个方面。

（一）有助于事业单位重视营运资金的管理

事业单位不以营利为目的且带有一定的服务性质，它的资金主要来源于财政拨款，主要用于本单位的业务活动，完成其事业计划。与企业相比，事业单位对营运资金的管理重视不够。新修订的《事业单位财务规则》对事业单位财务管理和监督提出了新的、更高的要求，故事业单位必须重视营运资金的管理。

（二）有助于评价事业单位的管理情况

事业单位的类型较多，如何评价事业单位的管理情况也要有一定的标准，营运资金管理可以作为其考核的一部分。如果一个单位资金利用水平较高，周转能力较强，为本单位或者是社会做了许多有益的事情，并且有充足的营运资金来支配，没有过多债务，则说明该单位营运资金管理较好。如果一个单位周转资金甚少，负债甚多，营运资金小于零，则说明该单位营运资金管理不善，其本身的最基本的单位职能都没有发挥出来，需要进行整改。

（三）有助于事业单位最大限度地利用资金

目前，企业中在推崇一种“零营运资金”的理念，因为企业是以生产经营活动为主，以营利为目的，期望以最小的投入以获得最大的回报，这是由企业的性质决定的，它在生产经营活动中不希望资金被过多地占用，它希望达到零库存，不积压产品，不积压资金，这样才会实现利润最大化。但是，事业单位中没有必要实行这一理念，因为事业单位不以营利为目的，它的资金来源大都是财政拨款，有些财政拨款是专款专用，如国家专门拨款用于单位的绿化建设，这部分资金如果不用于绿化建设上，是不允许动用的。因此，它不存在资金积压、占用的问题。相反，如果事业单位有一定的营运资金作为周转，则对其还是有一定的好处，因为国家拨款会有一定的周期，如果出现一些意外事故，则营运资金就发挥了积极的作用。

加强事业单位营运资金管理，做好预算工作，可以使事业单位最大限度地利用资金，既不会出现因资金不足而举债的问题，也不会出现因留存大量资金而不知用在何处的局面。

二、事业单位营运资金管理的特点

营运资金是指流动资产减去流动负债的差额，它反映资金的占有和资金的来源。事业单位对于流动资产的分类为：库存现金、银行存款、零余额账户用款额度、短期投资、财政应返还额度（财政直接支付、财政授权支付）、应收票据、应收账款、预付账款、其他应收款、存货项目。对于流动负债的分类为：短期借款、应缴税费、应缴国库款、应缴财政专户款、应付职工薪酬、应付票据、应付账款、其他应付款等内容。从上述分类可以看出，事业单位的营运资金具有货币资金规模大、应收应付账款周转快、流动负债规模小等特点。

（一）货币资金规模较大

与其他行业相比，事业单位具有货币资金占营运资金较大比例的特点，这是由事业单位的性质所决定的。事业单位不以营利为目的，它的货币资金主要来自于财政拨款，事业单位的各项采购也严格按照国家的有关规定，专款专用，不存在将货币资金进行投资获利的情形，因此，事业单位具有货币资金规模较大的特点。

（二）应收账款和应付账款周转较快

事业单位的应收账款主要来自于提供服务没有收回的款项，应付账款主要来自于接受服务或者劳务没有支付的款项。事业单位的每一笔收支都有严格的程序，形成应收应付款项只是一个时间性的问题，不会形成坏账，待相关的程序都处理完后，应收应付款项就会结清。周转速度较快，流动性较强。

（三）存货规模较小

事业单位中的存货是指事业单位在开展业务及其他活动中为耗用而储存的资产。事业单位不是进行生产经营活动的单位，没有相关的用于出售盈利的存货。存货占营运资金的比例较小，不存在存货积压占用资金的情况。但是也要定期检查其耗用情况，防止公有资产的流失。

（四）短期借款较少

事业单位的经费主要来自于财政补贴，对于高校这种事业单位来说还有一部分来自于学生的学费。对事业单位来说则有充足的资金可以利用，不过事业单位在进行单位建设或是其他活动时也可能会出现资金紧张的问题而向有关部门借入短期借款的行为，但如果合理预算，避免不必要的开支，则这种情况就会减少。

（五）应付职工薪酬、应缴税费等保持相对稳定

事业单位不会因为经营情况的好坏进行员工的增减，事业单位员工保持相对稳定，因此其职工薪酬、福利费等支出保持相对稳定，事业单位的工作比较稳定，所缴纳的税费等也在一定范围内波动，具有相对稳定性。

三、外部环境对事业单位营运资金的影响

（一）国家政策的影响

纵观社会的发展，只有改变落后的制度，才能推动生产力的迅速发展。搞好事业单位改革，对于落实科学发展观，实施科教兴国战略和可持续发展战略都具有重要的意义。近几年，事业单位管理体制存在的矛盾日益突出，严重制约着事业单位的发展。因此，国家开始重视事业单位会计改革，对事业单位的整体要求越来越高，国家又在2012年颁布了新《事业单位会计准则》、新《事业单位财务规则》等一系列制度来规范事业单位，希望事业单位的发展逐步与国际接轨。

（二）事业单位改革的方向

目前，我国事业单位改革的方向分为三类。第一类：承担行政职能的事业单位可调整为机关内设机构；第二类：从事生产经营的事业单位加快转企改制；第三类：从事公益服务事业单位将改革管理体制。从政府改革的方向我们可以看出加强营运资金管理的重要性，对于第一类的调整规定，尚未调整的事业单位在过渡期内继续按照现行法律法规和政策规定履行职责，使用事业编制且只减不增，事业单位的编制减少，财政拨款工资这部分也会相应地减少，加强营运资金管理可以避免因财政拨款减少而影响事业单位的运行。对于第三类的改革，要探索事业单位工作人员职业年金制度，从这方面可以看出，如果事业单位不加强营运资金管理，则没有足够的资金发给员工年金。对于第二类改革，趋于企业化，这对营运资金管理的要求更高。企业是靠自己的生产经营活动来获得资金，作为企业要做好存货、应收应付账款等的处理工作，避免存货滞销、坏账的发生，营运资金对其具有重要作用，企业的偿债能力、营运能力全看营运资金的运行情况。

（三）理财观念的强化

理财就是投资者通过合理安排资金来达到保值增值的目的。这种观念在单位经营中也发挥着重要的作用，事业单位加强营运资金管理同样也是一种理财观念。营运资金反映一个单位的偿债能力，做好营运资金管理，会给单位带来非同寻常的效益。同时加强营运资金管理又是规避经济风险的“防火墙”，合理运用营运资金具有重要意义。

四、事业单位营运资金管理指标分析

营运资金等于流动资产减去流动负债，财务风险较大的情况主要分为两种：一是流动资产等于流动负债，这说明流动资产全部用流动负债来承担；二是流动资产小于流动负债，说明流动负债投资到长期资产中，财务风险较大，因此将流动资产和流动负债在质量上和数量上合理匹配，才会达到营运资金管理的目的。与营运资金密切相关的指标是流动比率，流动比率是流动资产比流动负债，反映事业单位的偿债能力。正常情况下流动比率在1.5～2之间，即短期负债要全部投资于流动资产，并且有一部分流动资产是通过长期负债来解决的，这与事业单位的资源配置有关。下面通过案例来分析事业单位的营运资金情况。

通过对表2的分析发现，该单位营运资金为负数，则说明该单位的偿债能力不足，没有足够的流动资产作为偿付流动负债的保证。因为流动比率比营运资本更能说明了一个单位的短期偿债能力，本案例流动比率为0.83远小于流动比率的最低标准1.5，则更进一步说明了该单位短期偿债能力甚弱，需要引起重视。

通过上述两个案例的分析可以发现，南安水土办具有较强的管理营运资金的能力，而焉耆县国土资源局对营运资金的管理不合理，资金周转困难，偿债能力较弱。

五、结论

随着事业单位改革的不断进行，事业单位的生存与发展变得尤为重要，要想生存，就得有相关的资金保障，就得拥有一定数量的营运资金。事业单位营运资金管理研究的理论框架需要搭建，并且要加强系统性的研究。与企业营运资金管理研究相比，事业单位营运资金管理的研究任重而道远。

【参考文献】

[1] 中华人民共和国财政部.事业单位财务规则[S].2012.

[2] 李心合.营运资金管理的重心转移：从资金到营运[J].财务与会计（理财版），2013（2）.

[3] 曾人杰.试论基于匹配原则的营运资金管理[J].财会月刊，2011（7）.

资金管理规则篇2

[关键词]事业单位；货币资金；控制管理

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.46.150

1 事业单位货币资金控制内涵及目标概述

事业单位的货币资金主要是指事业单位在内部业务活动开展过程中用于周转流动的货币资金，主要包括事业单位的库存现金、存款以及零余额账户用款额度等几部分货币资产组成。货币资金内部控制，则是为了加强对事业单位货币资金的管控，确保事业单位涉及资金业务的经营管理活动合法合规开展的管理手段。事业单位货币资金控制的主要目标有以下三点。

第一，通过制定完善的货币资金内部控制管理程序以及规章制度，确保事业单位内部货币资金的安全完整，避免在资金管理中出现侵吞、贪污或者是财务舞弊行为，防范各种资金运作的管理风险。第二，制定一系列的资金控制审批手续，确保事业单位内部货币资金的周转运作严格按照程序及制度运作，尤其是对事业单位货币资金的支付结算等业务进行规范，避免在货币资金的使用上出现漏洞问题，提高事业单位货币资金的运作效率。第三，在事业单位内部建立完善的资金控制体系，对事业单位的资金收支程序与方法进行规范，形成对事业单位资金收支的监督管理；同时对事业单位的货币资金运作流程整理形成会计记录，指导事业单位的经营管理决策，确保各项资金管理活动有据可查，并为审计监督等提供全面参考。

2 事业单位货币资金控制应遵循的基本原则

在事业单位内部货币资金的控制管理方面，应该重点遵循以下几项原则：合法合规性原则，确保所有内部控制管理活动符合事业单位的相关管理规章制度，这是货币资金内部控制管理最基本的原则；目标性原则，即内部控制管理与事业单位的管理目标一致，各项内部控制管理程序及规章制度围绕事业单位的职能开展；全面控制原则，对货币资金业务控制管理必须涵盖事前、事中与事后的全过程；相互制约原则，重点是落实不相容职务分离制度，减少财务错漏及舞弊行为；适用性原则，内部控制管理体系必须与事业单位的内部管理实际情况相一致；有效性原则，即必须通过内部审计等手段，督促确保内部控制管理活动产生相应的绩效；成本收益原则，通过内部控制管理，确保单位成本投入下产生收益水平的提高。

3 提升事业单位货币资金控制的措施

3.1 灵活运用多种货币资金控制方法

在事业单位货币资金内部控制管理上，应该结合事业单位内部结构、管理体系、自身规模以及运作方式等不同，综合运用多种内部控制方法以提高内部控制的有效性。较为常用的货币资金控制方法主要有以下六种。

第一，事业单位内部授权审批。重点是对各类资金相关业务，包括费用报销、现金收付、应收账款额度确定、大额资金支付等资金业务明确授权审批的权限、程序以及责任人，确保资金的安全使用。第二，不相容职务分离。对一些关键业务采取内部牵制制度，对于相关的货币资金业务多人经办，并实现资金账目分管，形成健全严格的凭证制度，减少资金管理中的差错及舞弊。第三，归口管理。对事业等单位内部货币资金活动进行统一管理，遵循权责对等原则，避免重复管理或者是多头管理带来的混乱，提高货币资金业务活动的办理力度及效率。第四，预算控制。以预算作为货币资金内部控制管理的基本遵循，货币资金的收支等严格按照预算计划开展，并尽可能通过全面预算管理，将预算计划贯穿内部管理以及经济业务活动全过程。第五，会计控制。通过对内部资产记录、账实核对以及盘点，对会计凭证账簿、报告以及单据的填制、审核与归档等，强化会计基础工作。第六，信息公开。对事业单位内部资金使用，按照相关公开制度规定，在规章制度允许的公开内容范围以及程序框架内，进行公开，接受内部及外部监督。

3.2 加强事业单位货币资金相关业务关键环节的控制

对于事业单位而言，货币资金的运作环节无非资金的收支、保管、存储以及监查等几项环节，在货币资金的内部控制管理方面，应该针对这些环节进行重点的控制管理。

第一，应该准确确定事业单位的资金需求计划，根据事业单位内部各个部门的实际业务需要，结合事业单位的资金收入情况，动态平衡调整不同阶段的资金需求计划，作为事业单位资金拨付使用的依据。第二，加强账户控制，严格按照规定设立银行账户，按照资金的不同用途使用银行账户，杜绝多头开户或者是随意开户问题。同时加强对账户网银管理，确保资金审批程序以及支付业务得到严格的控制管理。第三，提高资金管理水平，货币资金流入及时入账，资金支出强化审批程序审核，同时定期不定期增加外部注册会计师开展现金盘点及审计，确保现金管理活动规范开展；对于备用金，应该严格按照定额、临时以及出纳备用金种类不同，单独制定管理制度体系。第四，提高基础管理工作水平，完善事业单位的票据、印章等管理规章制度以及业务办理流程手续，同时配合财务稽核工作，确保各项资金管理基础工作的合法合规。第五，规范货币资金的结算管理，按照审批权限、资金收支额度、责任范围等，规范资金的结算管理体制，确保各项应付往来业务的规范、高效。

3.3 强化对事业单位货币资金控制的监督管理

在事业单位货币资金控制的监督管理方面，最有效的手段就是在事业单位内部开展内部审计，这也是事业单位内部货币资金控制内部监督的主要实施主体。在事业单位内部审计工作的开展过程中，应该结合事业单位的实际情况，成立专门的内部审计机构，并确保内部审计工作的权威性与独立性。同时，应该明确事业单位内部审计机构的主要职能权限，在货币资金的内部控制审计管理方面，重点是对事业单位涉及货币资金管理的业务活动开展审计，审计检查是否落实了不相容岗位职务分离、内部授权审批、印章票据规范管理等内部控制制度，审计资金使用决策是否进行了会议决策，审计各项资金的收支是否符合了预算计划以及资金实际运作绩效情况等，通过全面的内部审计工作，确保事业单位货币资金业务活动的合法合规开展。

4 结 论

事业单位体制改革的不断深化推进以及事业单位内部管理的改革创新，迫切要求事业单位必须不断地加强货币资金内部控制管理，事业单位内部的财务管理部门应该不断完善货币资金内部控制管理制度，规范内部财务管理行为，并不断提高内部资金的使用效益，进而提高事业单位的货币资金内部控制管理水平，促进事业单位的长远稳步发展。

参考文献：

[1]赵雪卉.论行政事业单位货币资金内部控制问题[J].当代经济，2010（3）.

[2]朱宇，尚高岭.公立医院固定资产内部控制研究[J].财会通讯，2011（1）.

[3]王清涛.试论企业货币资金管理的内部控制[J].中国市场，2013（46）.

资金管理规则篇3

关键词：资金管理;风险控制

企业资金管理是资金流入与流出企业，以及资金在企业内部流转的全过程管理。包括融资活动、投资活动和资金营运活动。企业要提高资金管理效率，防范和控制资金流转风险，必须根据企业自身发展战略，慎重科学规划投融资目标与规模，严格制定授权、审批等相关制度，规范资金管理工作的岗位职责与权限，以确保资金安全高效运营，实现企业经济利益的最大化。

1 概述

笔者工作的汽车运输集团公司在高铁开通后，营业额急速下滑，夹缝中求生存，在生死存亡的关键时刻，我集团领导审时度势，一方面，另辟蹊径，开发新的经济增长点;另一方面，强化企业管理，降本增效，特别是在资金管理方面大胆改革，实行集团公司资金集中管控，利用集团财务集中管控平台，对集团所属子公司、分公司资金实施集中管控，充分发挥了集团资金规模优势，盘活了沉淀资金，提高了资金使用效率，大大提升了集团资金的运营管理水平，带领企业走出了困境，渡过了难关。现浅谈集团公司资金管理的原则、模式、具体措施和风险控制点。

1.1 资金管理的原则。资金管理须遵循以下原则：业务操作合规合法性原则;融资成本最优化原则;资金利用率最大化原则;资金收益最大化原则;技术保障安全性原则;资金调配独立性原则。

1.2 集团资金集中管理模式。集团公司采用财务公司模式运作，资金管理方式上，采取收支两条线的管理模式，统贷统存、有偿使用闭环管理，集中控制、统一调配。做到集团资金的全封闭全程结算，实时到账、减少资金在途，提高了资金周转速度。

1.3 集团资金集中管控的措施。资金集中管控是采用现代管理方法和手段，借助先进的资金结算的现金管理平台，规范集团资金运作程序，明确集团资金基本运作方式，并通过模拟商业银行管理办法，充分发挥集团资金管控功能和作用。在资金管理上充分调动银企各方的积极性，集多方力量共同促进集团管理科学化。实施过程中需要各成员单位与集团公司积极配合，具体要求如下：①为实现资金集中统一管理，银行账户管理是资金集中管控的基础，集团公司各成员单位要在指定的银行开立银行账户。禁止游离于资金系统之外的银行账户存在。②各个成员单位必须按集团公司要求编制资金预算，为集团公司统筹安排融资和日常经营提供可靠的依据。逐步达到“月预算、周平衡、日控制”的效果。③公司融资方面，集团融资决策与管理工作重点是明确融资决策权限与程序、规划资本结构及控制融资风险、规划融资规模、灵活使用融资方式。我公司在发展战略基础上，确定融资方案。一是遵循法规，公司融资活动必须遵守国家有关法律、法规和规章;二是统一控制，集团财务部负责集团融资政策的制定与实施，在集团整体资本结构、二级公司及三级公司的资产负债率、集团担保与抵押规则、集团授信等方面实行统一管理，并对融资进行风险评估，提早预防，严格控制，以确保资金安全;三是降本增效，集团公司采用合理的融资方式，利用政府及行业优惠政策，积极争取低利率融资渠道，借贷适量，公司融资活动以满足经营需要为宜，统筹规划，合理安排，以节约资金成本;四是统一授信、统贷统还，各公司每年3月份向集团公司申请授信额度，集团公司根据借款单位近三年的财务决算报表，参考净资产收益率，银行负债资产比率、资产负债率、应收账款周转率、流动比率，利润增长率等相关指标，以确定借款单位授信额度。在遵循这五项原则的前提下，公司经营计划着未来走向，控制风险发生。④资金支付管理方面，各公司对货币资金须严格管理，建立健全的授权审批制度，完善付款流程，明确经办人办理货币资金业务的职责范围和工作要求，杜绝发生由一人办理代币资金全过业务的现象，严禁将办理资金业务的相关印章的票据集中一人保管。涉及大额的资金支付，应当按照规定的权限和程序实行集体决策或联签。

2 现阶段企业集团资金管理的风险控制点

企业集团财务风险控制包括控制资产负债率、控制对集团外的担保等。

2.1 控制资产负债率。企业集团融资战略应与企业战略相配并支持企业投资增长，企业融资规模、资本结构的安排必须充分考虑企业的负债规模，避免过度使用财务杠杆而导致企业集团整体偿债能力下降。资产负债率指标体现企业集团资本结构政策。主要包括两个层面：①控制企业集团整体资产负债率，②控制母公司、子公司层面的资产负债率。

2.2 控制对外担保。企业出于多种原因可能会对其他单位提供担保，尤其是为集团外的往来客户提供信用担保。企业集团为集团外其他单位提供的债务担保，假如被担保单位不能偿还到期债务，则企业集团必须履行债务偿还的连带责任，因此，集团公司的担保有可能形成 “或有负债”，存在一定的财务风险。集团公司应对担保事项严格控制、降低担保风险。具体措施：①以集团总部为权力主体建立担保审批制度，②依据财务状况和信用确定担保对象，③反担保制度的建立。

2.3 集团公司为实行资金集中管控成立财务公司，其资金管理的风险意识和有效应对无疑是整个集团财务安全的命脉。因此，在本集团总部以及各成员单位进行资产负债率管理及担保控制的基础之上，集团公司对财务公司进行的风险管控显得至关重要。财务公司必须建立全面而系统的风险管理应急体系，建立健全完善的组织机构体系，同时还要强化财务公司的内部管控规章制度。

一方面，完善集团内部组织机构体系。主要包括：第一，建立健全现代企业的风险管理制度，保障财务公司的董事会、监事会的在日常运作中保持正常运转，还要强化董事会、监事会在财务公司风险管控中的核心作用;第二，设立独立、专门的风险管理和监督部门，在集团面临风险环境时，第一时间采取有效措施，系统应对，全面落实风险管理。

另一方面，健全集团内部控制制度并狠抓落实。包括：第一，树立全面风险管理理念，提升个人应对风险意识;第二，明确财务公司决策层和高管层的职责分工，设立专项人员独立专项职能;第三，建立健全整个财务公司的内部规章制度和业务流程，如部门规章、岗位职责、岗位操作规范、业务操作流程;第四，强化全面风险管理制度的落实等。

资金管理规则篇4

我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。

一、基金管理公司的法律地位

权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]

投资基金（InvestmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（MutualFund）,英国称为“单位信托基金”（UnitTrust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]

笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式,即以基金管理公司、托管人为订约方,投资者为相关受益方的三位一体型态,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：

二、基金管理公司义务总述

如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]

由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等,主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]

信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（PrescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（ProscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。

三、基金管理公司的忠实义务

所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。

各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。

首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。

其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：

（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。

《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。

台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人,除经证管会核准外,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止,不得参与同种股票买卖。”依此规定,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业;股东为法人者,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士,如果以主事人身份与该计划交易,必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说,指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。

有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”,就是没有危害性的,则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点,笔者认为并不科学和全面。

所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。

另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。

（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题

基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益,指示信托基金相互之间买卖,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票,而另一基金此时需要购进某种股票,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时,这种基金之间相互买卖股票,对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此,日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产,不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。

（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”,就是对基金管理公司而设定的这项义务;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券,都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。

至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司,《暂行办法》没有具体的解释,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益,当属禁止之列。但是,在少数情况下也有正当的这种关联交易,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。

四、基金管理公司的注意义务

善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托,不仅信赖其人格,而且信赖其能力,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务,英美法系虽无此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?

笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则,该原则包含三个层面的内容:其一为注意的需要。即受托人于投资之前,应以合理的注意,对投资对象的安全性与获益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之,如受托人已尽其注意作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可免责。其二,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应就投资损失负责。其三,谨慎的需要。受托人应谨慎行事,即以合理的方式如分散投资等,获得合理的收入,尽量避免投机。[22]此外,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系,一旦发生侵害基金持有人权益之情形,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。

按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此,基金管理公司有以下三方面主要法定义务:

（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数,最大限度地减小和防范基金的投资风险。

（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。

（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]

五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议

我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发,我国在调整证券投资基金的法律规范中,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。

有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。

资金管理规则篇5

3月25日，国家发改委官网发布《关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》（下称“《通知》”），要求在6月1日前，各地股权投资备案管理部门须出台备案管理规则，发改委的《通知》同时叫停PE开展公私募业务。

 

此《通知》一发，再次引起媒体和众多PE机构的关注，PE到底由谁监管的话题再次受到热议。

发改委《通知》受到关注的另一个原因是，2月18日，证监会正式发布了征求意见后的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》（下称“《暂行规定》”），明确从2013年6月1日起，符合条件的股权投资管理机构开展公开募集证券投资基金管理业务。

 

《暂行规定》所称资产管理机构是指在中国境内依法设立的证券公司、保险资产管理公司以及专门从事非公开募集证券投资基金管理业务的资产管理机构（下称“私募证券基金管理机构”）。

 

发改委的《通知》和证监会的《暂行规定》被众媒体解读为“规则互相冲突”、“PE机构左右为难”，多家受访的PE机构对发改委的这一要求反弹强烈，认为发改委叫停PE进入公私募领域，根由是该业务开闸后PE监管权属将部分划归证监会，而其监管权此前一直在发改委。

 

那么，发改委的《通知》和证监会的《暂行规定》到底是不是互相冲突？PE的监管权是否还呈多头监管格局？对于多头监管的格局，企业是否真的无所适从？通过对新《证券投资基金法》、证监会《暂行规定》和发改委的《通知》，这三个不同层面的法律法规进行详细解读，以上问题都有了答案。

 

私募到底谁监管

《证券投资基金法》（下称“新《基金法》）已于2012年12月28日修订通过，修订后的新《基金法》自2013年6月1日起施行。

新《基金法》第五十一条规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。此条明确规定，公募基金由证监会注册，并由新《基金法》监管。

 

新《基金法》通过后，专家和媒体们对公募基金由新《基金法》监管并无异议。但对私募未明确纳入到新《基金法》中监管却大加评论，并认为这是各部门争权的结果，才导致新《基金法》未监管私募基金。虽然新《基金法》未规定私募基金的监管条款，但却明确了监管机构，是由证监会制定相关的监管规则。

 

根据新《基金法》第八十八条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

 

根据上述规定，为了配合新法的实施，2013年2月18日，中国证券监督管理委员会公告[2013]10号公布《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》，共18条。

 

《暂行规定》第一条规定，为了规范符合条件的资产管理机构开展公开募集证券投资基金管理业务，维护基金份额持有人合法权益，促进基金行业和资本市场持续健康发展，根据《证券法》、《保险法》、《证券投资基金法》等法律法规，制定本规定。

 

《暂行规定》称，股权投资管理机构、创业投资管理机构申请开展基金管理业务的，须具有3年以上证券资产管理经验、实缴资本或实际缴付出资不低于1000万元、最近3年证券资产管理规模年均不低于20亿元。除此以外，证监会2013年还在酝酿放开“专业券商”牌照，已有10家左右大型PE（准备）递交申请。

 

证监会通过部门规章的形式，向PE发行公募基金产品敞开了大门。按证监会思路，符合条件的PE、VC等其他资产管理机构也可申请开展基金管理业务，并据产品类别进行备案登记和监督管理。

 

这事实上，是证监会按新《基金法》修订执行后，将一种从过去牌照监管过渡到产品、业务监管的新监管思路。而6月1日新基金法正式实施，恰是PE获准申报公募基金业务的时间节点。

 

而近日发改委的《通知》则要求，股权投资企业和股权投资管理企业参与发起或管理公募或私募证券投资基金、投资金融衍生品、发放贷款等违规行为的，要通知其限期整改。这个要求意味着，目前不少PE正在积极筹备的公私募业务则被认定为违规行为。发改委的《通知》还称，目前各地正在展开PE行业风险排查工作，4月底前将完成并形成情况汇总。

 

因此，新《基金法》在6月1日正式实施前，发改委是有权对公私募业务出现的违规行为，要求限期整改的。至于现在叫停PE开展公私募业务并无不妥。而根据新《基金法》实施日期，则在2013年6月1日后才由证监会对公私募基金机构进行核准注册和监督管理。

 

备案和注册不冲突

国家发改委的这个《通知》，是对《国家发改委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864号，下称“2864号文”）和《国家发改委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》（发改办财金[2012]1595号，下称“1595号文”）的要求，在全面摸底基础上，抓紧开展“应备尽备”工作。

 

国家发改委在2011年发布的2864号文，强制规定资本规模在5亿元以上或等值外币的股权投资企业，提交国家发改委备案；资本规模不足5亿元的，到省级人民政府确定的备案管理部门备案。

 

2864号文对备案的时间并没有硬性规定，但发改委在2012年下发的1595号文则要求在2012年10月前完成备案，记者查询了国家发改委网站显示，2012年在国家发改委网站上备案的仅有36家。因此，此次的《通知》，又对1595号文件的备案时间做了延迟，要求在2013年6月1日新《基金法》正式实施前完成备案。

 

《通知》中还要求，各地方要高度重视行业摸底和风险排查，加强与工商管理部门的沟通，全面了解本地股权投资企业发展情况，“只要是以股权投资作为主营业务的，就要督促其按照有关规定将应该备案的股权投资企业尽快予以备案，不留死角。”

 

而证监会的《暂行规定》第三条是，资产管理机构向中国证监会申请开展基金管理业务，中国证监会依法核准其业务资格。这条规定则是明确了证监会对私募基金有核准注册的资格。

 

发改委的《通知》要求6月1日前备案，而证监会的《暂行规定》则要求6月1日后，由其依法核准业务资格。因此，不论从时间上，还是从监管形式上来讲，《通知》和《暂行规定》并不冲突。

 

发改委同时称，备案后对于企业的行为，将会同人民银行选择一批适合开展基金法人、法人代表信用记录征集的专业征信机构，向市场进行推荐。

资金管理规则篇6

关键词：商业银行；私募股权；资金托管；法律风险防范

文章编号：1003-4625(2010)12-0087-04　中图分类号：F830.4　文献标识码：A

私募股权投资市场的发展为机构和个人投资者提供了更多的投资选择，在某种意义上填补了银行信贷与证券市场的真空，推动了资本市场“脱媒化”的进程。在面临挑战的同时，商业银行也迎来了业务拓展的新机遇。

国家发改委财金司副司长曹文炼就曾指出，商业银行参与私募股权投资市场是大势所趋，其将在主要依托金融机构、依托机构投资者的私募股权投资市场中扮演主要角色。

目前，商业银行参与私募股权融资活动一般以投资银行作为基础业务，拓展上下游产品价值链条，从而实现以商业银行为核心的私募股权融资产业链整合，提升金融服务的增值空间。

一、资金托管业务中的法律风险防范

资金托管是为了保证基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人…保管基金资产。

简单地说，资金托管就是基金托管人对基金资产进行保管的一种行为。银行作为托管人，提供的服务主要体现为资金保管、会计核算与投资监督三个方面，核心工作体现为独立地提供资金保管与清算服务。只有经授权的私募股权投资基金管理人才能向托管银行发送资金清算指令，后者也会根据约定履行审核监督义务后，提供资金清算服务。独立托管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙，可以有效防止资金出现乱用与挪用现象。

资金托管业务作为一项中间业务，管理费收入颇丰，并且可以带来巨大的沉淀资金(增加存款)，因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点，使得各家商业银行趋之若鹜，但是作为托管人的银行，在其中的义务、责任也是不容忽视的，隐藏的风险业务巨大的。

银行在资金托管业务中，扮演着一个监督管理人的角色，其义务看似简单，但是责任却十分重大。《中华人民共和国信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”托管银行在办理托管业务过程中，应当遵守《中华人民共和国信托法》规定，严格履行托管协议约定的义务，按照基金管理人的指令进行操作，不得擅自处分托管资金。否则，托管银行一旦出现违约情形，未按照基金管理人的指令处分托管资金，造成托管资金损失，则必须赔偿经济损失。

那么，托管银行在履行赔偿义务中，具体赔偿责任的范围有多大，是否需要赔偿由此造成的投资人的投资损失，《中华人民共和国信托法》并没有给出具体明确的规定。

笔者认为，在此种情况下，可以在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》找到答案。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”

根据本条款规定，托管银行在为私募股权投资基金开办资金托管业务中，首先必须尽到资金监管义务，恪守职责，严格依照基金管理人指令划拨款项，避免发生监管资金被挪用的情况。

其次，如果发生托管银行监管义务履行不利的情况，造成被监管的资金损失的，则必须赔偿相应经济损失。

在此，对于托管银行承担赔偿责任的范围严格规范在被监管资金范围内，并且是补充赔偿责任。也就是说，由于托管银行原因，造成托管资金损失的，托管银行应当第一时间追回流失的托管资产，如果托管银行能够全额追回托管资产，则不承担赔偿责任，可能丧失托管资格。

如果托管银行不能够全额追回托管资产，则必须承担赔偿责任，赔偿范围是不能追回的部分，并且可能丧失托管资格。

对于管理人因托管资产流失而不能有效管理基金，造成的基金的潜在贬值或者升值不能等间接损失，托管银行则无需承担赔偿责任。　通过上述分析不难看出，商业银行承揽私募股权投资基金托管业务，获取巨额收益的同时，高风险的存在也是必然的。一旦对托管资产不能严格监管，出现资金损失，则托管银行面临大额赔偿的同时，亦有可能丧失托管资格。

二、财务顾问业务中的法律风险防范

商业银行的财务顾问业务是面向大、中型企业与各级政府等高、中端客户，在融资安排、债务管理、资金增值、投资决策、资本经营和财务管理等方面，通过对资产交易活动的合理安排和运用，提供全方位的中长期财务规划、投资银行和战略咨询等服务，以达到目标客户的收益最大化和风险最小化等预期目标。

银行财务顾问业务包括政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等。商业银行可以以财务顾问角色全程参与企业发展，并针对不同企业不同发展阶段引入不同性质的资本，设计不同融资方案，推动企业快速进入成熟期，直至最终实现IP0。

通过这一过程最大限度挖掘客户价值，实现客户价值份额的最大化。

对于银行财务顾问业务，法律、行政法规暂无明确条款予以规范。2001年6月，中国人民银行施行的《商业银行中间业务暂行规定》作为一个部门规章，只是一个指导性文件，缺乏具体的业务实施细则，对财务顾问业务的收费标准、业务范围、操作规程、监督管理等均未作出具体、明确的规定。

那么，我们是否可以说商业银行开办财务顾问业务是无法可依的，是钻了法律的空子呢?答案是否定的，笔者认为虽然法律、行政法规对于商业银行开办财务顾问业务没有明确具体的规定，而部门规章的规定又显得那么空洞，但是，商业银行还是可以从法律的原则性规定中找到“依据”。《中华人民共和国合同法》第60条第1款明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本条款规定的是合同当事人应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则，在《合同法》中居于特殊地位，在合同履行中，诚信履行亦构成合同履行的基本原则，素有“帝王条款”之美誉。

根据这个原则，合同的当事人应当依照诚信原则行使权利，履行义务。合同的约定符合诚信原则的，当事人应当严格履行合同，不得擅自变更或者解除。否则，违反约定的一方即构成违约，应当依照当事人约定和法律规定，承担违约责任。

提及诚实信用原则，就不能不提到与之密切相连的履行的附随义务。《中华人民共和国合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据本条款规定，当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，还要履行合同未做约定但依照诚信原则也应当履行的协助、告知、保密、防止损失扩大等义务。

这就是合同履行的附随义务。对于合同履行的附随义务，在《中华人民共和国合同法》第43、62、92条也有所规定。

商业银行为客户提供财务顾问服务，双方应当签订书面合同，确定权利义务关系。那么，银行作为合同的一方当事人，必须适当履行财务顾问合同中承诺履行的义务，提供政府顾问、企业改制、并购重组及配套融资安排、金融产品设计和运作、管理咨询等一系列服务内容。

但是，目前各家商业银行一般均将提供财务顾问业务作为客户获得优惠利率的一种补偿，即商业银行在客户申请融资时，承诺给予其贷款优惠利率(在中国人民银行公布的贷款利率基础上予以下浮)，而客户需与商业银行签订财务顾问协议，向商业银行交纳一笔与优惠利率对等的服务费，作为商业银行提供优惠利率的一种补偿。

此后，商业银行依照优惠利率向客户发放贷款，满足客户融资需求，而并不向客户真正提供财务顾问协议约定的服务内容，甚至商业银行根本不具备提供相关服务内容的资质，仅仅将财务顾问业务作为贷款优惠利率的补充，使得该项业务流于形式。这种财务顾问业务的运作形式，表面上看对于银行并无经济损失。

但是，一旦客户要求银行履行财务顾问协议约定的服务内容，试问商业银行能够承担相应的履行义务吗?答案是不肯定的。笔者认为，商业银行此举本身无可厚非，以财务顾问费用弥补利息收入的损失，同时获取宝贵的客户资源，不失是一个明智的选择。但是，商业银行必须针对决策，强化自身业务发展，培养服务人才，真正具备提供财务顾问服务的能力。只有这样，才能在激烈的同业竞争中脱颖而出，立于不败之地。否则，诚信一失，再难立足。

三、基金募集居间服务的法律风险防范

私募股权投资由于其募集渠道不公开性，使得其募集信息传播空间狭小，往往只有“圈内人”方可获悉。那么，商业银行作为一个金融服务主体，一方面与同为金融服务的基金公司、证券公司有着一种信息共享的合作关系，另一方面商业银行掌握大量中、高端(富裕)客户信息。那么，商业银行如果可以在私募股权投资基金募集过程中，搭建基金募集者与资金持有者之间的桥梁，对于商业银行的一些富裕的闲置资金，出于客户的主观需求，使其成为出资人成立股权基金。

笔者认为，商业银行为客户与基金募集者提供基金募集服务，属于一种居间行为。商业银行作为居间人应当与委托方(基金募集者)签订居间合同，约定具体居间行为。居间合同作为一种有名合同，在我国法律有明确规定。《中华人民共和国合同法》第23章第424条―第427条专门对居间合同的定义、居间人的义务、居间行为等做了明确规定。其中，第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，商业银行作为居间人，为基金募集者提供客户信息，应当本着实事求是的精神，将获悉的有关客户信息如实告知基金募集者，不能隐瞒真实情况。否则，基金募集者私募股权投资基金失败，由此产生经济损失，商业银行应当承担法律责任，赔偿由此给基金募集者造成的经济损失。在此，商业银行为基金募集提供居间服务应当注意两个法律问题，必须予以高度重视。

其一，商业银行只能作为基金募集者的居间人提供居间服务，而绝对不能为客户提供居间服务，基金募集信息。私募股权投资基金具有私募的特性，不能通过任何方式予以公开募集，否则就不再是私募基金而是公募，这样就会带来一系列法律问题与法律责任，商业银行是难以把握和解决的。

其二，根据法律规定，商业银行负有为客户保密的义务，而为基金募集者提供居间服务，就必然会向其提供中、高端(富裕)客户信息，因此商业银行必须取得他们的书面同意或者授权，否则就会触犯法律、法规。

四、投资顾问业务的法律风险防范

针对私募股权投资开发的投资顾问业务，应当有别于普通的投资顾问业务。在此，商业银行主要是作为私募股权投资基金募集者的投资顾问，为其提供私募目标，促成私募项目。商业银行作为金融机构，是客户融资需求的首选。那么，商业银行自身客户群体中往往聚集一大批成长潜力巨大的客户资源，由于其自身所处发展阶段或者发展理念等原因，其融资需求与商业银行的融资安排差距较大。因此，商业银行很难满足其融资需求，但是，商业银行又不愿意放弃这些成长潜力巨大的客户资源，如何能够满足客户融资需求而又不违反自身管理制度，就成为商业银行面临的一道难题。此种情况下，商业银行完全可以抛弃为客户直接融资的方案，而选择通过私募股权投资的渠道解决客户融资需求。商业银行拥有丰富的客户资源，而且由于网点优势对于非上市的中小型企业的经营管理状况等非公开的软信息相对比较了解。因此，商业银行可以向私募股权投资机构推荐具有高成长性的中小企业客户，有其对推荐客户进行考察、评估，针对不同客户情况，制作切实可行的私募股权投资基金方案。从而，在为私募股权投资投资顾问业务的同时，满足自身客户的融资需求。

在为私募股权投资提供投资顾问业务的过程中，商业银行需要向投资机构提供自身掌握的客户信息。而我国法律规定，商业银行负有为客户信息保密的义务，除非法律有强制性规定或者客户许可。《中华人民共和国商业银行法》第29、30条W分别规定，商业银行办理个人储蓄存款业务与单位存款业务，应当为存款人保密的原则。1994年10月，中国人民银行的《银行账户管理办法》第11条也明确规定，除国家法律和国务院授权中国人民银行总行的监督项目以外，银行应当依法为存款人保密。这样规定，主要是为了保护客户利益不受非法侵害，也有助于提高银行信誉。《中华人民共和国商业银行法》第53条规定：“商业银行的工作人员不得泄漏其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。”目前，各家银行一般均将办理业务过程中获悉的客户信息，当做商业秘密管理。这样操作，一方面是为了符合有关为客户保密的法律规定，另一方面也有避免泄露客户信息后导致同业竞争之意。那么，在扮演私募股权投资机构的投资顾问角色时，银行要向其提供自身掌握的客户信息时，则必须依法征得客户的书面同意或者授权，然后方可将其信息推荐给投资机构。否则，银行将面临泄露客户信息的法律风险，受到法律、法规制裁而不得不承担法律责任，甚至刑事责任。

实际上，对于私募股权市场，我国商业银行早有准备，作为一项资产管理业务，私募股权投资基金是商业银行未来发展的一个非常重要的领域。作为第一家在海外上市的国有商业银行的中国建设银行数年前就开始对直接参与私募股权投资及管理进行大量的研究，并撰写可行性报告，为及早进入私募股权市场作了充分的前期准备。截至2007年底，该行部分私募股权投资类产品年化收益率已超过100％。

资金管理规则篇7

(一)大资管时代金融理财监管

“政出多门”随着一系列“资管新政”的制定实施，在我国当前的金融体系下，能够从事资产管理业务的除了传统的商业银行、信托公司、基金公司、证券公司外，还包括保险公司与期货公司。随着各金融机构悉数参与其中，我国金融理财产市场获得了野蛮的增长，但金融理财市场的监管却存在着“政出多门”的乱象，并且随着“资管新政”的实施呈现出愈演愈烈之势。各金融监管部门对于各自“治下”的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施及法律责任方面的内容均是“各自表述”。这使得运营模式相同的金融理财因“婆婆”不同，而适用不同的监管政策。各监管部门的监管规制亦是自成体系，互不干涉。我国目前市场上的金融理财产品大致可分为：商业银行发行的人民币与外币理财产品、信托公司发行的信托计划、基金公司发行的证券投资基金、保险公司开发的附加有投资理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险等。从监管的主体看，这些金融理财产品归属于不同的监管部门，其中，信托理财计划与商业银行个人理财产品由银监会监管；证券公司客户资产管理与基金公司的证券投资基金由证监会监管；保监会则监管保险公司开发的具有投资理财功能的险种。从监管的政策依据看，商业银行个人理财产品主要受《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的约束；证券公司理财业务主要受《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《证券公司定向资产管理业务实施细则》的规制；基金公司的理财业务则受《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规制；信托公司开展理财业务主要受《信托公司集合信托管理办法》的规制；保险公司开展理财业务主要受《保险资产管理公司管理暂行规定》、《投资连接保险管理暂行办法》的规制；期货公司开展理财业务则受《期货公司资产管理业务试点办法》的规制。上述监管规则基本由不同的监管部门单独制定，这导致有关金融理财的监管“政出多门”、标准不一、体系紊乱。在监管的程度上，各监管部门对本质相同的金融理财设定了宽严不一的监管尺度与准入门槛。例如，同样是理财产品，对信托公司而言，参与单个自然人信托的自然人人数不得超过50人(单笔委托金额在300万以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制)2，而基金公司开展的特定客户资产管理项目单个资产管理委托人数可以达到200人，3更有甚者，保险公司开展的具有理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险则几乎没有人数的限制。4在产品的审批上，各监管部门的监管标准亦不统一。信托公司的信托计划无须银监会的核准，而基金特定客户资产管理(基金专户理财)、证券公司客户资产管理、商业银行个人理财则须经各自监管部门的核准，5保险公司开展的附有投资理财功能的保险(分红险、投资连接险、万寿险)只需要在保监会备案即可6。在分支机构的设立方面，证券公司与基金管理公司可以设立分支机构，并且依据“资管新政”，基金管理公司还可以设立子公司，专门运营资产管理业务，与此相反，我国目前尚不允许信托公司设立分支机构与子公司。显然，金融理财监管规则的差异与我国金融分业经营下的“机构监管”理念一脉相承，但这种“政出多门”、“多头监管”的格局难以适应大资管时代下金融理财“混业经营”的现实需要，因为大资管时代的金融理财市场不再是分业经营下各金融机构的“固有领地”，而是均可染指的“共有属地”。此外，在机构监管机制下，一方面会出现重复监管的问题，导致监管资源的极大浪费，另一方面亦可能存在监管的盲区和漏洞，不利于统一的金融理财市场的形成。

(二)大资管时代金融理财监管规则亟待统一

1.金融理财监管规制统一的实践基础实践上，伴随着大资管时代的来临，金融理财市场乱象迭出。不同的金融监管部门对同类型的金融理财业务设定迥异的监管标准。分业经营格局下，金融监管部门各自为政，单独制定金融理财监管规则，并据此行使对金融理财的监管。由于监管规则在风险分担、信息披露、投资者适当性、法律责任等方面的规定不同，投资者所享受的权益存在较大差异。同时，监管部门对金融理财的准入门槛、发行程序、审批条件、募集对象上设定不同的标准，加剧了金融理财市场上各金融机构间的非公平竞争。据此，从实践的角度分析，大资管时代我国金融理财监管规制亟待统一。2.金融理财监管规制统一的法理基础理论上，在大资管时代，我国金融理财监管规则的统一具有坚实的法理基础。关于金融理财的法律性质，历来存有争议。理论上主要有“委托关系说”、“信托关系说”两种观点。“委托关系说”认为，金融理财主要内容是委托人与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此符合民法通则和合同法所规定的委托法律关系的特征。“信托关系说”认为，依据信托法，在名目繁多的委托理财服务中，尽管形式不尽相同，但就其财产关系的法律性质而言，实际均属信托方式。除以上两种观点外，也有学者认为，根据“资产是否转移”以及“交易中适用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托型委托理财，前者适用信托法，后者适用民法制度。亦有学者认为，委托理财的内容与形式与现行法律明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定的相似性，但也存在本质的不同，进而指出委托理财是一种独立的法律关系，它是新型的财产管理制度。就上述观点而言，笔者认为“信托关系说”更为符合金融理财的本质。首先，金融理财符合信托的构成要件。依据信托法理，信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，为特定主体的利益进行管理或者处分的行为。据此，信托法律关系的构成由两种判断标准：一种为纯粹判断标准；另一种为核心判断标准。纯粹判断标准表现为：信托财产完全独立于信托当事人的财产；受托人仅收取信托管理费用；受益人完全承受财产的经营管理后果。核心判断标准包括：受托人对信托财产享有一定的财产权；受托人在授权范围内对信托财产享有独立的经营管理权；受益人的受益权与受托财产的经营管理后果直接相关。依照信托关系的判断标准，符合纯粹判断标准的法律关系归属于信托自不待言，如信托公司发行的信托计划。符合核心判断标准而不符合纯粹判断标准的法律关系则被视为“准信托关系”。据此分析，我国目前理财市场上的主流理财产品本质上均属于信托法律关系。其中，信托公司发行的金融理财计划符合信托的纯粹判断标准，属于典型的信托关系。基金公司发行的理财计划本质上也是按照信托架构设计的产品运营模式，理论界与实务界通常也认为依据《证券投资基金法》创设的基金产品完全符合信托的基本构成要件。此外，商业银行与证券公司开发的理财产品、保险公司发行的附加理财功能的保险其本质上是否归属于信托，在实践中争议较大。有学者认为，这些机构发行的理财产品与信托的构成要件相去甚远，因而难以纳入信托关系范畴。主要原因在于受托人未以自己名义管理受托资产，受托人不具备信托业的从业资格，受托人并未取得财产的完全所有权，仍接受委托人的指示，对外仍然是委托人的人身份。笔者认为，此种观点颇值得商榷。原因在于：其一，该观点实际上把信托的核心判断标准与纯粹判断标准混为一谈。依据信托关系的核心标准，只要求受托人对委托财产具有一定的财产权即可，无须具有完全的所有权以及一定得以受托人自己的名义进行信托行为，只是仅符合核心标准的法律关系不是典型的信托关系，而是“准信托关系”，因此，上述几类争议的金融理财产品本质上均属于“准信托关系”，但这不能否认其信托的法律属性。其二，该观点忽视了信托内涵与外延的演变。信托作为舶来品，根源于英美法系的衡平法。信托包含极其丰富的内容，随着时代的发展，信托的功能已由财产的传承向财产的管理运营转变，信托的内涵与外延均获得较大的拓展，并把所有基于委托信任关系而形成的“类信托”纳入其调整范围。我国作为传统上的大陆法系国家，民法体系与信托法理念具有某种天然的冲突，为使信托与我国民法体系相协调，我国信托立法采取的是相对狭隘的信托理念(如规定只有取得信托资格的经营主体才能从事信托业务)，因此，目前我国信托法律规范外延相对狭窄，其调整的范围也极其有限。这就使得原本应归属于信托法调整的“类信托”行为被排除在外。例如，目前资产管理市场上存在的诸多金融理财业务因不符合我国信托的定义而不受《信托法》调整。其三、以“受托人没有以自己的名义管理受托财产”而否认金融理财的信托属性与事实不符。依据信托法理，受托人应以自己的名义管理信托财产，这是信托与委托的主要区别。在我国目前的金融理财中确有许多以委托人的名义而非受托人的名义管理受托财产。例如证券公司资产管理业务，依据《证券公司客户资产管理业务施行办法》第12条规定，证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同，通过该客户账户为客户提供资产管理服务。但是，我国监管部门之所以作出如此规定，是因为如果以受托人(证券公司)名义持有证券账户将使证券公司的证券委托理财业务构成信托，显然与证券业与信托业分业经营、分业监管的体制原则发生冲突，这是中国证监会的一种刻意安排。这种政策上的强制性规定是为了规避我国现有金融监管的原则，是人为的扭曲证券委托理财的信托属性，以至于在实践中造成诸多误解，认为此类委托理财实质上是委托。事实上，这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为，是有意规避我国金融法律制度的行为。其次，信托能够为金融理财提供充分的制度保障。源自英国衡平法上的信托为财产的管理及运营提供了独特的制度安排，信托涵盖的破产隔离、所有权分离、信义义务等制度使其在现代财产管理中具有得天独厚的优势，因此，信托模式在各类财产管理中获得了普遍认可。作为财产管理中的重要内容，金融理财与信托具有天然的耦合性。其一，信托能为投资者提供更为周全的保护。依据现代信托法理，委托人与受托人签订委托合同，负有把信托财产转移给受托人的义务，受托人进而取得了信托财产的所有权，成为信托财产名义上的所有者，受托人对信托财产在信托协议约定的范围内拥有相对独立的经营管理权。为防止受托人滥用权力损害委托人的利益，法律规定受托人对委托人负有信义义务，即忠实义务与注意义务。受托人应恪尽职守、勤勉地为委托人或受益人服务，不得监守自盗，利用自身的优势地位侵害委托人或受益人利益。同时，受托人应以善良管理人的注意处理委托事务。如果受托人违反了基于信托产生的信义义务，应承担法定的民事责任。与此相反，在委托关系下，法律并无规定受托人负有高度的勤勉、忠实、信任义务，只是要求受托人在授权范围内履行职权，这与信托关系下受托人的信义义务相去甚远。在责任的承担上，信托法中受托人违反信义义务时承担的是法定的责任，而委托中受托人违反职权时承担的是约定的责任。两种责任在性质上有本质区别，后者可以通过当事人的约定予以排除。因此，若金融理财采用信托模式来架构其法律关系，能够为作为委托人的投资者提供相对周全的保护。其二，信托能确保受托财产的独立性。在信托关系中，受托财产由委托人转移给受托人，受托财产脱离委托人的控制。与此相对应，受托财产亦脱离于受托人的财产而成为一项独立的财产，受托人死亡、解散、破产时，受托财产不属于其遗产或者清算财产。此种“破产隔离”的制度安排确保了受托财产的独立性，能够使受托财产始终是为信托目的而存在。在金融理财中，如依据信托架构设计理财产品，一旦信托设定，投资者委托的财产即可独立于受托人的财产，确保受托财产的安全。相反，如把金融理财界定为委托关系，依据我国《合同法》的有关规定，并无受托财产独立性的要求。其三，信托关系下，作为委托人的资产管理公司拥有更大的自。在信托中，受托人是以自己的名义持有与管理信托财产，受托人享有高度的自与独立性，基本不受委托人的干预。此种制度安排能够最大限度地发挥受托人的财产管理能力，更好地为信托目的服务。与此相对应，在委托关系中，受托人在委托人授权范围内行事，受托人行为受委托人的约束较多，因此，委托本质上是一种消极的、被动的资产管理方式，依据委托诠释金融理财将极大地限制资产管理公司主动性和创造性的发挥。综上，大资管时代，金融理财市场乱象迭出，金融监管面临着诸多法律困境。从大资管时代金融理财市场发展的趋势观之，各金融监管规则亟待实现有机统一。金融理财业务在本质上具有高度的一致性，均体现为“受人之托，代人理财”的信托特征。这为统合各类金融监管规则奠定了理论基础，也为突破大资管时代金融理财监管的法律困境提供了新的视角和路径。

二、大资管时代金融理财监管的现实选择

监管层不断推出的“资管新政”，使大资管时代的资管坚冰正逐渐消融。各类金融机构已陆续进入资产管理市场，逐步形成了“你中有我，我中有你”的混业经营状态。现有金融理财的监管弊端正日益凸显，目前亟待革新旧有的金融理财监管机制，为大资管时代的金融理财业务制定新的“游戏规则”。

(一)明晰金融理财的信托性质，强化司法权的介入

司法权作为国家依据法定的职权和程序享有的经由审判把法律运用于具体案件的权力，具有排除法律运行的障碍，维护法律价值的功能。法院作为司法权的行使机关，其法治水平直接攸关司法权运行的效果。就金融理财而言，法院对其性质的认定将直接影响到当事人权益的配置及案件的最终走向。目前，我国法院系统对金融理财性质的认定较为一致，普遍把金融理财分为信托型的金融理财与非信托型的金融理财，主张前者适用《信托法》，后者适用《合同法》和《民法通则》，尤其是委托，申言之，信托型的金融理财在性质上被认定为信托，非信托型金融理财(如商业银行理财、券商理财)被界定为委托。最高法院民二庭曾以“高民尚”为笔名在《人民司法》发表的关于委托理财的法律界定代表了法院的主流观点。该文把委托理财界定为委托行为，主张以民法中的委托规则来调整委托理财关系。然而，我国《民法通则》与《合同法》关于委托的规定较为简单，对受托人义务的强制性规定以及受托财产独立性的规定尤为缺乏，这对作为委托人的投资者保护不够，因此，委托难以涵盖金融理财的全部内涵。诚如上文所述，金融理财业务在性质上具有一致性，均属于“受人之托，待人理财”的信托行为，信托法能够填补委托在调整金融理财中的法律漏洞，但我国信托立法起步较晚，一些必要的信托法律尚付阙如，司法机关对信托理念的认识有待深化，在实践中，司法机关通常把金融理财认定为委托而非信托。因此，为重构金融理财监管机制，司法机关有必要重新审视金融理财的性质，确认其信托的法律属性，发挥司法权在金融理财行为中的调控作用。

(二)尽快制定《信托业法》，促进金融理财监管规则的统一

大资管时代，我国资产管理市场进入了全面混战的状态。由于我国分业经营、分业监管的金融体制，金融理财业务在投资者适当性、监管标准、投资范围等方面的规定极不统一。此种不统一造就了不公平竞争，也助长了监管套利。例如，同样从事金融理财服务，信托公司有净资本监管的要求，7而证券公司及基金管理公司却基本不受净资本监管的约束。此外，同样采用信托模式开展金融理财业务，但除信托公司与基金管理公司外，商业银行及证券公司均不承认其经营的是信托业务。原因在于依据我国《证券法》、《信托法》、《保险法》的规定，各金融业分业经营、分业监管，如果商业银行、证券公司、保险公司经营信托业务，就涉嫌违法。但实际上，由于金融理财本质上属于信托，这些机构往往采用信托模式运营金融理财业务，如规定受托财产的独立性与破产隔离制度。目前，突破我国金融理财监管所面临的上述法律困境，需要立法机关及监管部门进行顶层设计。1.检视现有信托理念，进行理论拓展源自英国衡平法上的信托，包含极其丰富的内容，囊括了所有基于信任、信赖而形成的信托关系，而我国却把信托视为一种特定的金融行业，并且排除其他未经监管部门核准的公司经营信托业务。实践中，通常依据经营主体是否拥有信托“牌照”来判定其经营行为的信托性质，而非把事实上的“信托关系”作为判断信托的标准，这严重背离了信托“受人之托，代人理财”的基本内涵，缩小了信托的调整范围，限制了信托功能的发挥。为改变信托在我国金融市场面临的困境，甚有必要改变对信托的狭隘定位，重新认识信托的功能和价值，把信托作为一个金融运营平台，任何金融主体均可利用这一平台经营信托业务，而只要其经营行为构成信托，即应受信托法的调整。2.制定《信托业法》，统摄各类金融理财行为大资管时代，各金融机构开展的金融理财业务实质上是信托原理的一种运用方式，但实际上，目前除信托公司的信托理财适用《信托法》外，其他金融机构的金融理财业务均不受《信托法》的调整，而是由各监管部门的规章及规范性文件来规制，即便信托公司有《信托法》可依，但《信托法》只是对信托当事人、信托行为、信托法律关系作出了规定，《信托法》属于民商法范畴，其自身缺乏对信托业监督管理的规定。鉴于在金融理财市场上，各金融机构实际上已进入混业经营状态，为实现金融理财监管规则的统一，避免出现“多头监管”、“政出多门”的乱象，较为可行的路径是尽快出台《信托业法》，把市场中所有提供金融理财的机构和个人囊括其中，使《信托业法》不仅调整典型的信托行为，而且规制“类信托行为”，并以此为契机突破金融理财市场“机构监管”的桎梏，真正实现向“行为监管”的转变。

资金管理规则篇8

原《保险法》第一百零五条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则,并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”修改后的新《保险法》第一百零六条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式:(一)银行存款;(二)买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券;(三)投资不动产;(四)国务院规定的其他资金运用形式。保险公司资金运用的具体管理办法,由国务院保险监督管理机构依照前两款的规定制定。”

对此,全国人大的修改说明认为:1995年制定保险法以来,保险资金的运用一直受到较为严格的限制,只允许用于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式,并禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资。但是,随着我国保险市场的发展,保险业竞争的加剧,保险公司的承保利润逐步降低,保险资金的投资回报已经成为保险公司利润的一个主要来源。从发达国家的情况来看,其保险资金一般都允许用于投资不动产、银行存款、买卖有价证券、贷款以及投资保险相关事业。因此,有必要拓宽保险公司的资金运用渠道。同时,近年来我国保险市场逐步成熟,保险公司经营管理日益规范,资本市场进一步发展,这些条件也为拓宽保险公司资金运用渠道提供了可能。考虑到保险资金运用既要满足行业和经济发展的需要,又应兼顾稳健经营和安全性原则,这次修改保险法适当拓宽了保险公司的资金运用渠道,允许保险资金用于银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券,投资不动产,以及国务院规定的其他资金运用形式;此外,还删除了禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资的规定。

受此推动,2009年4月7日,中国保监会颁布了《关于规范保险机构股票投资业务的通知》、《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》、《关于增加保险机构债券投资品种的通知》、《关于印发的通知》、《关于加强资产管理能力建设的通知》等五份文件,涉及到的保险资金运用渠道范围之广,文件推出密度之大,为历年来所罕见。

与此相关的数据可以显示出目前中国保险资金运用的局面微妙之处。截至2009年4月末,中国保险业共实现原保费收入4140亿元,较上年同期增长9%;保险业资产总额为35546亿元,较上年同期增长2000亿元;保险投资22026亿元,较早前3月份的22178亿元略有下降,延续了去年底以来放缓投资增速的谨慎态度。

毋庸置疑,目前以及今后相当一段时间内,保险资金的快速增长和保险资金运用渠道的不断拓宽将成为中国保险业的一个显著特征。与此相适应,中国的立法机构、保险行业监管机构和保险机构也加强了对于保险资金运用的重视程度。

保险资金运用中的法律风险,作为保险资金运用的根本性风险,理应被监管机构和保险机构严加防范。然而,由于多种原因,保险资金运用中的法律风险却未能得到有效控制,甚至没有引起足够的关注。

一、保险资金运用相关立法层级过低

立法的层级与法律位阶问题相关。所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国,按照宪法和立法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。

目前,对于保险资金运用的规定除了在法律和行政法规、行政规章中有一些非常原则的规定之外,大量的、具体的、操作性的规定是保监会以通知、指引、意见等方式出现的。严格来讲,上述文件不属于我国法律的范畴,只能够作为政府机构的规范性文件。

由于在保险资金运用问题上规范性文件的大量存在,不可避免导致了相应的法律适用风险。

按照我国《合同法》的规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。按照上述规定,如果相关的保险资金运用合同违反了由全国人大、全国人大常委会、国务院颁布的法律、行政法规的强制性规定,则合同无效;如果没有违反法律、行政法规的强制性规定,而只是违反了保监会的规范性文件,则合同的效力不能否定。

然而,在实践中,由于国家的法律、行政法规对于保险资金运用缺乏具体的规定,许多关于保险资金运用的合同(例如投资合同、合作合同等等)并未违反法律、行政法规的强制性规定,但是却违反了保监会颁布的行政规章或者规范性文件。固然,遇到此种情形,保监会可以以行政处罚的方式对于违规的保险机构进行处理,但是关于相关合同的效力,却不能因此简单否定。

如此一来,势必造成对于违规者在法律责任承担方面的惩罚的不彻底,让违规者对于不法利益和违法成本的权衡判断产生错误决策。

二、相关法律规定的配套与冲突

保险资金运用的相关规定大量地以保监会的规范性文件的形式出现,由于相关规定法律层级过低(甚至未进入法律体系)和法律体系配套性问题的存在,导致相关规定之间存在一定的冲突。而法律规定配套性的内在冲突,又直接导致了保险资金运用法律后果的不确定性,给具体操作层面带来风险。

例如,按照保监会相关规范性文件的规定,保险资产管理公司的自有资金与受托管理资产之间应当进行分离管理。保监会早于2004年公布实施的《保险资金运用风险控制指引(试行)》第十四条就规定了:“保险公司和保险资产管理公司应建立有效的资产隔离制度,实行公平、公正的投资管理。保险公司应根据保险资金性质或来源单独建账,独立核算;保险资产管理公司自有资金和受托管理的保险资金、受托管理同一保险公司不同性质的保险资金,应由不同的投资管理人员分别管理。”其后,保监会颁布的一系列规范性文件也遵循了这一资金隔离制度。如《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第七条规定:“保险资产管理公司的自有资金,可以投资本公司设立的债权投资计划,也可以投资其他专业管理机构设立的债权投资计划。自有资金投资应当由自营部门负责,并与受托管理资产严格分离。保险资产管理公司自有资金投资债权投资计划的余额,不超过其自有资金的5%。保险资产管理公司受托投资债权投资计划,应当符合委托机构投资指引的要求。” 如《基础设施债权投资计划产品设立指引》 第十二条规定:“专业管理机构应当设计清晰、明确和有效的交易结构,重点关注以下内容:(一)各方当事人制衡机制和内部防火墙制度;(二)主要风险、诱发事项和控制措施;(三)退出机制、资金偿还途径和有关各方责任;(四)一组项目下的子项目应当隶属同一偿债主体和项目方,投资标的具有同一属性且存在必然联系。子项目必须分别开立财务账户,确定对应资产,不得相互占用资金。中介服务机构应当对专业管理机构设立债权投资计划的合法合规性做出明确的判断和结论,并出具相关证明文件,保证提供信息及时、真实、准确、完整。”

可以看出,上述规定的制定目的,实际上是将受托管理的保险资金作为信托财产加以处理,保险资产管理公司的角色属于信托关系中的受托人。问题是,目前保监会通过规范性文件欲以确立的信托关系,能否得到法律效力上的确认,尚且存在疑问。《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”第三条规定:“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动,适用本法。”从以上两条观之,保险资产管理公司从事信托活动,似乎没有法律障碍。但是《信托法》第四条的规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法”与《信托法》第十条的规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力”给保险资金信托制度设计的效力带来了问题。

因此,即使保险资产管理公司遵循保监会的规定欲设立相应的“信托”,但是保险资产管理公司的组织形式却没有国务院制定的具体办法,仅仅只是保监会的规范性文件进行了规定。此外,对于受托管理的保险资产,目前也没有法律、行政法规规定应该如何进行办理登记手续,包括到何种有权部门进行登记。也就是说,如果保险资产管理公司对于自有资金和受托资金的隔离管理并没有依据法律、行政法规的规定办理登记手续,则保险资产管理公司对于所谓自有资金和受托资金的类别划分很难对抗第三人的权利主张。在实践中,一旦出现受托人的债权人向受托人主张权利,则很难保证受托管理资产能够免予债权人的追及。

如果不解决上述法律规定配套性问题,保险资产的防火墙隔离制度会受到挑战。

三、法律刚性与保险资金运用状况变动性的矛盾

就法律规范的固有特性而言,对于保险资金运用的法律规制存在一定的先天不足。

由于保险市场开放程度的变化、其他相关金融市场的兴衰、国内外经济环境的起伏和保险资金投资主体成熟发展过程,监管机构对于保险资金运用的态度会有一个明显的变化过程。总体而言,是从严格规制向规制放松的方向发生变化,但是也不排除在这个过程中,会因为相关环境的急剧变化,例如金融危机,出现若干反复。

因此,法律的刚性特征同保险资金规制的变动会出现矛盾,甚至在局部产生冲突。

考虑到法律修订的成本问题,我国对于保险资金运用的变动性主要采用了两种法律规定的对策以化解矛盾:一是大量采用立法层级较低的规范性文件,利于规范的后续修改;二是在立法层级较高的法律规范中大量采用兜底条款或者概括式的规定。

上述做法固然在一定程度上保证了法律规范适用的延续性,但是如果大量的法律适用的实践都需要从兜底条款中寻找依据,无疑会使得保险资金运用的法律规制刚性不足,使得法律对于遵循者指引作用有限,导致法律遵循的严格程度降低。

与此问题相关联,真正的能够在保险资金运用的法律适用中能够保持连续性,能够起到广泛的引导作用的“法律原则”却没有充分进行规定。通观与保险资金运用相关的法律、行政法规和规章,除了一些宣示性条款之外,少有对于法律原则的规定。而对于我国这样的成文法法律体系而言,法律原则的出现本来是解决法律规定的刚性与社会环境变化之间矛盾的一个有利手段。

当然,在制定关于保险资金运用的法律原则之时,应当将《保险法》的原则、《合同法》的原则和金融监管原则进行结合考虑,提炼出真正能够具有指导性、普适性的法律原则。

四、保险资金运用的法律人才缺乏

现阶段,我国保险资金运用大体存在两种方式,即采用保险公司内部专门部门负责和由保险资产管理公司负责。

经过笔者的了解,在保险公司内部的资产管理部门或者保险资产管理公司中,专业的法律人士相对缺乏。即使相当比例的保险公司或者保险资产管理公司为保险资金运用配备了法律岗位,但是上述法律人士往往对于保险资金运用的法律风险控制经验不足。其原因如下:

保险法属于商法中非常特殊的一支,国内法律理论界和实务界对于保险法研究并不充分,对于保险法中“保险业”法部分(相对于“保险合同”法部分)的研究就更为薄弱。保险资金运用的问题,在我国尚且属于新近出现的问题,对于保险资金运用中的法律风险控制的研究,尚没有深入进行。

由于保险资金运用的范围越来越广,往往涉及到其他金融领域的法律问题。因此,对于这些问题的正确回答迫切需要法律专家对于保险法和其他金融部门法进行整体研究,对于法律规制和宏观经济、微观经济进行结合研究。

例如,随着保险资金对于股票投资的力度越来越大,保险公司往往成为上市公司的股东,甚至是具有控制权的股东。保险公司上市公司股东地位的取得,因此会带来一系列的法律问题,如关联交易问题、控制地位的滥用等等。因此,相关的法律专业人士需要对于《公司法》、《证券法》和《保险法》进行综合研究;在日后的合规管理问题的处理过程中,相关的法律专业人士不仅仅需要了解和熟悉保监会的要求,也需要熟悉和掌握证监会、银监会等监管机构的要求。由于我国对于金融监管长期实行分业经营、分业监管的政策,欲配备对于混业经营、混业监管有一定经验的法律专业人士,则相当困难。

同时,保险资金运用的法律问题也与其他非金融类的法律部门密切相关,若非有一定法律经验的专业人士难以驾驭。

保监会目前正在酝酿保险资金对于非上市公司的股权投资予以放行。一旦此事得以成行,则需要相关法律人士对于保险法、公司法、合同法具备一定的了解,并且需要对于不同的法律部门能够融会贯通。如,保监会《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第2条规定:“保险公司投资债权投资计划,应当具有公司董事会或者董事会授权同意投资债权投资计划的决议,决议应当列明知晓和承担的风险,并由董事长或者董事会授权代表签署每一债权投资计划的风险知晓函。”从上述规定不难看出,所谓的知晓和承担的风险,应当包括法律风险。而对于上述法律风险的掌控,非借助于通晓房地产法、能源法、航空法、海商法、其他基础设施法律知识的律师不能完成。

由于保险资金运用法律风险的综合性和新颖性,同时相关法律专业人才配备不足,往往给风险防控带来一定的难度。

五、监管要求和实务部门对于法律风险的忽视

从保监会对于保险资金运用的监管要求来看,并没有将法律风险的专门防范放到一定的高度予以重视。

从相关法律规定和规范性文件的要求来看,专门提及对于法律风险的防范的并不多见。即使有一些规定,也相当原则,或者混杂在其他监管规定与要求中,没有突出对于法律风险的控制。

例如,《基础设施债权投资计划产品设立指引》第5条第一款规定:“专业结构开展债权投资计划业务,应当配备专业人员,至少满足下列条件,具备投资、信贷、法律、会计、审计、资产评估、信用评级、风险管理等从业经验,且不少于20人。”而在现阶段的实际操作中,保险资金运用的机构对于投资、信贷、会计、审计等专业人士比较重视,对于法律专业人士的意见比较忽视。在保险资金运用的过程中,即使需要法律专业人士的意见,也仅仅只是在相关投资计划制定完毕、报送审查之前需要出具一份法律意见,而在保险资金运用的后续阶段,很少进行法律风险的检查和评估。

另外一方面,由于保监会对于保险机构的合规管理的要求日益强调,因此许多保险机构(也包括保险资金运用的机构)纷纷组建了专门的合规管理部门。但是,合规风险同法律风险既有联系,又有区别。保险机构在从事保险资金运用时,切不可因为强调对于合规要求的遵循,而忽视了对于法律风险的预防、控制。

六、海外投资的法律风险增大

随着保险资金总量的增加和国内保险资金运用市场的竞争日趋加强,保险资金的海外投资成为保险资金的一个出路。这一趋势对于中国的保险业来讲,也是如此。

路伟国际律师事务所2005年3月的一份《中国100强企业法律风险环境排名分析》报告显示,中国保险业的法律风险在所有行业中名列第二位,其法律风险环境值高于42%,仅低于医药行业。“相对于传统工商业和其他金融行业,保险业面临的法律风险更加频繁、更高,因为保险行业的产品主要是法律合同。”该律师事务所的律师如此认为。

而一个鲜活的例子就是中国人寿境外上市不久即遭遇的一场“集体诉讼”,争议的巨额标的足以使得中国的保险机构警醒。

相关研究报告显示,中国企业虽然面临的境外法律风险甚至高于境内,但用于防范风险的开销仅为0.02%,远低于国外尤其是美国的6%。

一方面,保险资金走出去的呼声日益高涨;另外一方面,对于保险资金海外投资的法律风险,跃跃欲试的中国保险机构似乎还缺乏深刻理解。

随着各国监管机构对保险公司公司治理监管力度的不断加大,保险公司高管层有可能承担更多的个人风险责任。避免保险公司及其管理层潜在的民事刑事责任,属于保险机构法律风险防控的主要内容。而在中国,由于《公司法》对于高管人员的善良管理义务没有具体的规定,也由于缺乏惩罚性赔偿制度,许多保险机构的高级管理人员对于相关的法律风险缺少警惕。而一旦进入海外市场,动辄达到天文数字的民事赔偿责任会给保险企业、高管人员带来巨大损失。

应当讲,中国的许多保险资金运用机构具有海外投资的冲动,对于相应的海外法律风险却准备不足。

七、保险资金运用法律风险的防控对策

保险资金运用对于保险行业的重要性自不待言,保险资金运用法律风险的防控的紧迫性也不容忽视。

我国的保险市场虽然有了长足的进步,其本质上仍然是一个新兴市场,保险资金运用的经验仍然相对缺乏,法律风险防控的手段仍然有限。相较于日益增加的保险资金数额来讲,相较于日益拓宽的保险资金运用渠道来讲,我们对于保险资金运用法律风险的研究已属于后知后觉。

结合全文所述的法律风险,笔者认为,在当前阶段加强保险资金运用的法律风险防控,应当注重如下几个问题:一是将制度建设、实务操作进行结合,一方面加强相关立法和制度研究,提炼出真正适合保险资金运用监管的法律原则,注意相关法律规定与其他配套规定的衔接,另外一方面应当重视对于相关法律专业人士的培养,重视法律风险防控在保险资金运用过程中的作用。二是将法律风险与市场风险、经济风险进行结合研究,一方面依然要强调法律规范的统一性和刚性,另外一方面在保险资金投资市场的变动性的特点之上,注意对于法律规范的柔性需求。三是将保险资金运用风险与其他相关投资领域的风险进行综合防控,一方面要充分认识保险资金运用的流动性、收益性、营利性原则,另外一方面要对于相关的投资领域(例如房地产、基础设施、证券、基金、海外市场)的法律风险特征也要进行了解,防止不同投资领域法律风险的传递。