关于索赔的法律法规范文

关于索赔的法律法规篇1

相关法律尚不健全

近年来,我国加强了对于工程建设行业的法律约束,并且基本构建了较为完善的法律体系,但是由于相关法律条款的不健全,尤其是部分规定难以满足实际应用的需求,从而导致国内工程索赔管理中经常出现有法不依或无法可依的现象。另外,国内在合同法的编制过程中,对于工程建设合同的具体要求不是十分清晰,特别是在涉及到工艺、技术、质量等专业管理项目时,未能给出相应的索赔标准和依据,所以在工程建设合同签订中,各方仅是从自身利益角度出发,提出相应的合同条款,并未考虑到法律的具体规定,这对于构建良好的合同法律环境也是极其不利的。

国内建筑业的“买方市场”对于承包商不利

在我国社会经济高速发展的背景下,国内的工程建设市场呈现出了良好的发展趋势,但是行业内部的竞争也日趋白热化,特别是在“买方市场”的大环境下,承包商为了获取工程项目的建设权,而不得不被迫接受业主方提出一些苛刻要求,虽然明知部分合同条款不符合相关法律要求,但是受到各种社会环境的影响只能被动接纳。

施工管理中工程索赔的具体操作步骤

在工程项目的施工管理工作中,运用工程索赔的前提是承包商索赔工作人员必须了解其具体的操作步骤,以及各环节的具体注意事项,进而才能在履行合同规规定的前提下,进一步保障自身的合法权益。

(1)当工程索赔事件出现后,承包商应及时向监理工程师提交规范的索赔意向书,而且要将索赔意向书抄送相关单位或部门。

(2)在规定时间内提交工程索赔意向书后,索赔工作人员应认真记录工程索赔时间的起止日期,在每日的工作记录中都要明确标准索赔事件的处理进展,并且请监理工程师前者确认。当工程索赔事件造成施工现场的损失时,应及时进行现场照相,最好将现场环境形成完整的理想资料,并且请施工监理单位出具现场事故说明书,以便的索赔事件处理中可以提供有效的证据。在工程索赔事件的处理过程中,承包方要明确记录这一期间造成的设备闲置、工期延误、人员误工等清单,并且对于施工作业的损害程度进行合理的预估。

(3)在工程索赔事件的处理过程中,承包商应定期向监理工程师提交事件处理的阶段性报告,详细说明因工程索赔事件造成的损失款额,以及相关费用的具体索赔依据。当工程索赔事件的后续影响全部消除后,承包商也要按照合同规定的时间向监理工程师提交工程索赔事件的最终报告,并且根据实际情况提出增加施工费用或延长总体工期的要求,同时将报告抄送相关单位和部门。

在施工管理中如何有效进行工程索赔

在工程项目的施工管理工作中,工程索赔管理并没有统一的预定标准,承包商只有在不断总结经验和教训的基础上,加强对于相关法律条款、规定的深入了解,才能依法保护自身的权益。为了在施工管理中有效进行工程索赔,承包商应注意以下两方面的问题。

1认真分析合同中的相关约定

在施工管理中,承包商只有对于合同中的相关约定进行认真的分析,才能为工程索赔机会的识别提供有利的条件。在业主方与承包商之间签订的相关合同中,不但规定了双方的责任与权利,以及各类风险的分配原则,而且是承包商开展工程索赔管理的主要依据。因此,在合同签订前,双方必须进行反复的协商与探讨,以避免合同中出现漏项、条款前后矛盾、专业术语定义不清晰等问题。

2加强工程索赔管理的意识

承包商在进行施工管理的过程中,必须加强项目管理部门,尤其是索赔工作人员的索赔管理意识,并提高他们对于工程索赔管理的重视程度。在施工管理工作中,工程索赔是业主方与承包商之间发生的一种管理业务,并须建立在双方合作互利的基础上,而并不是某一方凌驾于另一方之上的关系。承包商项目管理人员一定要认清进行工程索赔管理的意义和作用,并且根据相关法律条款的具体规定,充分利用合同中的经济型补偿条款,正当、合法的维护自身利益。

总之,在施工管理中加强工程索赔的运用,不但关系工程项目自身的整体利益,而且是维护承包商经济效益的关键途径。

关于索赔的法律法规篇2

关键词：建设工程；合同管理与索赔

中图分类号： TU198 文献标识码： A

随着我国社会经济的迅速发展，建设工程的合同管理与索赔受到了社会的广泛关注，然而由于我国市场经济发展的时间短等原因，我国建设工程合同管理与索赔，仍然存在着一些问题。在当今经济全球化的时代，根据我国建设工程的现状，积极引进发达国家在这方面的成功经验。

一、建设工程合同管理

1、合同管理内涵

建设工程合同管理是指参与项目各方应在合同实施过程中自觉的、认真严格的遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权利、履行各自的义务、维护各方的权利，发扬协作精神，做好各项管理工作，避免出现严重的合同问题，使项目目标得到完整的体现。建设工程合同管理就是用明文规定将建设工程所涉及的各个部分的职责以及权利等进行规划，这在一定程度上有助于加强对于建设工程的管理。[1]

2、建设工程合同的法律基础

建设工程合同的签订是以法律为基础的，目前我国在建设工程相关方面的法律主要有：《建设安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同管理办法》、《建设市场管理办法》等，这些法律法规用法律的强制性约束了合同签订双方的责任义务的履行，对于合同的正常运行有着重要的作用。[2]

3、合同产生效力的程序

合同的订立，是指当事人双方就合同的主要条款经过协商一致，并签署书面协议的过程，订立合同的过程，一般现有当事人一方提出要约，再有另一方作出承诺的意思表示，签字盖章后，合同即成立。合同的签订双方必须是在自主自愿的原则上进行，并且双方所要承担的义务以及权利等要表明，合同一旦签订，即具有了法律效力。

合同的履行，合同一旦签订，双方责任人在法律的基础上应该按照实际履行的原则以及全面履行的原则承担合同的义务。实际履行原则是指除法律以及合同另有规定的义务之外，当事人应该根据合同的规定实际来履行合同规定的责任。如果一方没有履行这个责任或者没有按照合同切实的履行责任，那么就可以通过法律等手段进行索赔。全面履行原则是指除了法律或者合同另有的规定，合同双方还应该按照合同的规定进行质量、数量、期限、地点等要求合同双方全面承担义务。[3]

合同的终止是指按照法律规定以及合同的要求，双方完满的完成任务，定期解除合同。合同的终止，不能够违背国家法律、法令、政策、规章制度等。当然在合同的履行过程中仍然存在着合同变更、合同转让、合同解除等情况，当然这些情况的解决必须在法律的基础上进行，不损害国家、社会等的利益。

二、建设工程索赔

1、建设工程索赔内涵

建设工程索赔是指在建设工程合同实施的过程中，合同一方因对方不履行或者未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。索赔就是根据合同的要求进行相关责任的追究的一种说法，通过索赔可以在一定程度上维护业主与承包商的合法权利，促进合同的正常运行。[4]

2、建设工程索赔的特征

建设工程的索赔是合同签订双方根据合同的要求以及法律规范进行的合法赔偿的一种要求。建设工程索赔是双向的。合同签订是在双方自愿的规则下进行的，双方在合同实施的过程中都有责任与义务，因此如果任何一方如果没有按照合同的要求进行责任的履行或者没有按照合同的规定全面的履行责任分的话，给合同签订任意一方造成损失的话，那么不仅仅是合同承包商可以向业主索赔，业主也可以按照合同规定向承包商进行索赔。

索赔是一种未经对方确认的单方行为。索赔是单方面的行为，是合同签订双方在合同履行的过程中，由于事先没有料到的意外事故发生，造成的损失，进行索赔。这种索赔由于没有在合同规定中进行列项，法律也没有进行相关的规定，因此这种索赔能否成功，还必须经过双方的协商或者通过法律的确认等之后才有可能实现。当然在进行索赔的时候，索赔方必须要有切实有效的证据，通过证据说话是最有说服力。证据不足或者没有证据的索赔一般来说是不能够成功的。总之，在进行索赔的时候必须要有足够的有效的证据，必须造成实际的损失等，才有可能成功。

三、结束语

建设工程作为我国社会建设中的重要工程，对于我国社会经济的发展有着重要的作用。建设工程由于所涉及的项目以及部门比较多，权利、义务等比较复杂，因此建设工程的合同管理与索赔成为建设工程顺利进行的重要方面，本文的写作，希望可以引起相关部门对于建设工程合同管理与索赔的重视，促进建设工程的顺利实施。

参考文献：

[1]魏文涛. 建设工程合同管理与索赔研究[D].青岛理工大学，2011.

[2]候化坤. 国际工程合同管理与索赔[D].西安建筑科技大学，2004.

[3]袁宏川. 建设工程合同管理绩效评价与分析[D].西安建筑科技大学，2011.

关于索赔的法律法规篇3

(黑龙江安联会计师事务所讷河分所,黑龙江 讷河 161300)

中图分类号:TU723.1文献标识码:A文章编号:1673-0992(2009)09-060-02

国际工程项目的经营管理是涉及诸多方面、诸多因素的系统工程,我国参与到国际承包市场竞争中的涉外公司实力不断壮大,除经济技术实力的增强外,更重要的是经营管理水平的提高。而其中工程索赔的管理则是经营管理中与经济效益密切相关的工作,它体现着承包商经营管理的水平。工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现,它涉及工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础以及外语方面的知识,在工程合同管理工作中具有特别重要的意义。

一、工程施工索赔管理的重要性

我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长,无论是甲方或监理还是乙方,对合同的编制和管理经验均不够丰富,再加上行政性法规还不够健全,对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视,某种程度上还简单地把其视为无力纠缠和争利。但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目,按国际惯例实行公开招标后,索赔管理显得非常重要,FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求,具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破。新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款,这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明,双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施,没有索赔管理,实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任,因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力,是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段。同时由此而在客观上产生的重要意义还在于,索赔和反索赔的对立统一,促进了甲乙双方的业务管理水平和按经济规律法制化轨道实施工程建设。

首先,有利于管理和信息研究。索赔和反索赔证据的成立,必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件,这就有赖于完整的基础资料,如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等,都必须认真系统地收集积累,任何一方由于信息管理不善,都会错失有效的索赔和反索赔。

其次,有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工。实际工作中,“三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜,极易为索赔打下伏笔,因此行政主管部门认真研究索赔管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索赔的重要前提。

其三,有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识,增强危机感和责任感,克服合同签订阶段对合同斟字酌句,合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。

工程施工索赔是承包商经营管理中减少风险损失的有效途径。在国际工程项目的实施过程中会隐含着各种各样的风险,例如政治风险、经济风险、合同风险、自然条件的风险以及施工本身的风险等。工程索赔与风险是有着密切联系的,从风险转移的角度来讲,索赔是因承担了本不应由自己承担的风险损失而向对方要求补偿的行为。为了避免由于在工程过程中承担了本不属于自身的风险而造成损失,承包商应利用合同条件,通过工程索赔的途径将损失尽可能多地从业主方补偿回来。因此,工程索赔是承包商减少风险损失、获取经济收益的重要手段和有效途径。如果承包商在施工过程中缺乏索赔意识,对造成索赔的事件反应迟钝,那么他就等于主动放弃了应该得到的利益。

工程索赔是承包商维护其合同权益的重要手段。我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长,无论是甲方或监理还是乙方,对合同的编制和管理经验均不够丰富,再加上行政性法规还不够健全,对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视,某种程度上还简单地把其视为无力纠缠和争利。但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目,按国际惯例实行公开招标后,索赔管理显得非常重要,FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求,具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破。新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款,这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明,双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施,没有索赔管理,实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任,因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力,是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段。同时由此而在客观上产生的重要意义还在于,索赔和反索赔的对立统一,促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律法制化轨道实施工程建设。

索赔证据的成立,必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件,这就有赖于完整的基础资料,如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等,都必须认真系统地收集积累,任何一方由于信息管理不善,都会错失有效的索赔。 因此,要把强化施工现场合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识,增强危机感和责任感,克服合同签订阶段对合同斟字酌句,合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。

合同条件是规定业主和承包商双方权益以及应承担义务的关键性文件,它阐明了业主及承包商之间风险的划分。承包商只有提高灵活运用合同条件的能力,通过工程索赔来减少经济上的损失,才能维护其合理的合同权益。因此,工程索赔实际上是承包商维护其合同权益的最基本的管理行为。 工程索赔是承包商经营管理水平的体现。

承揽工程项目的主要目的是获取经济收益,项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。任何一个有实力的承包商不仅应具备施工技术和施工能力上的优势,还应该具备很强的合同管理和工程索赔的能力。只有既能优化内部施工管理以降低施工成本,又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商,才能使自身的竞争力不断发展强大。从这个意义上说,能够成功且合理地进行工程索赔的承包商,一定是综合经营管理水平比较高的承包商。

二、工程施工索赔的程序

按照合同规定及国际惯例,工程施工索赔需要遵循一定的程序。在合同实施阶段中所出现的每一个工程施工索赔事项,都应按照国际工程施工索赔的惯例和工程项目合同条件的具体规定,抓紧协商解决,并与工程进度款的月结算制度同时进行支付,争取做到按月清理。

1.关于工程施工索赔的处理程序,一般按照以下步骤:

(1)提出索赔要求 按照国际通用合同条件的规定,凡是由于业主或工程师方面的原因,出现工程范围或工程量变化的原因导致工程延期或成本增加时,承包商有权提出索赔。 出现索赔事项时,承包商在保证继续施工,不影响工程正常进展的同时,可以用书面信件正式发出索赔通知书,声明索赔权力。索赔通知书的发出应该符合合同条件中的具体规定,如FIDIC合同条件中规定的是须在索赔事项发生后的28天内,否则视为承包商自动放弃索赔权力。

(2)报送索赔资料 在正式提交索赔要求以后,承包商应抓紧准备索赔资料,计算索赔款额或工期延长天数,编写索赔报告书,并在下一个28天以内正式报出。如果索赔事项的影响还在发展,则每隔28天向工程师报送1次补充资料,说明事态发展情况。最后,当索赔事项影响结束后,在28天内报送此项索赔的最终报告,附上最终账单和全部证据材料,提出具体的索赔款额或工期延长天数,报请工程师和业主审定。

(3)会议协商解决 如果某项施工索赔要求不能在每月的结算付款过程中得到解决时,则需要举行正式会议面对面的讨论决定。会议一般由工程师主持,双方交换意见,就论据及有关材料进行讨论,以争取达到一致的见解,解决索赔问题。

(4)邀请“中间人”调解 在双方谈判未取得一致意见时,为争取通过友好协商解决索赔争端,可以首先邀请工程师予以调节。工程师因其特殊的地位及作用,可是说它应该是工程争端的第一调解人;如若工程师的调节仍不能达成一致,则双方可提交申请DABDRB予以判决。DABDRB是合同双方聘请的裁决人,其职责仅限于争端发生时的争议处理,并且他们所做出的裁决属于调解性质,该裁决没有最终的法律约束力。但是引入裁决人,使之按照裁决程序解决工程实施过程中出现的纠纷或争端必将有利于工程的良好管理和顺利进行。

(5)提交仲裁和诉讼 如果合同的争端经过上述途径仍然不能得以解决,最终的途径只有通过国际仲裁或法院诉讼。国际仲裁或法院诉讼是工程争端的最终解决途径,具有法律权威性,对争议双方都有最终约束力。

三、健全完善有序的文档管理制度是实现成功索赔的关键所在

由于工程与建设环境的复杂性,索赔的原因也极为复杂,但不论是何种原因形成的索赔事件,如果要想使之最终实现,索赔的依据是必不可少的,这是决定索赔是否成功的关键因素。按照国际惯例,索赔的依据已经形成如下标准体系:

1.合同文件。合同的原始文件是承包商投标报价的基础,是施工索赔的主要依据。同时,承包商提出施工索赔时,必须明确说明所依据的具体合同条款。

2.后续合约,即工程师在施工过程中会根据具体情况随时一些书面或日头指示。承包商必须执行工程师的指示,同时也有权获得执行该指示而发生的额外费用。另外,合同实施期间,参与项目各方会有大量的涉及工程技术问题的往来函件,以及商讨解决合同实施中的有关问题的会议记录,由于多方的核签,这些也是文档管理的重要组成部分。

3.施工记录,包括施工技术纪录、工程财务记录、现场气象与环境变化记录等。 财务收支记录材料,如施工进度款支付记录,工人工资表,月报表等。 其他相关市场信息资料与政策法令文件。

承包商的合理索赔需要提交标准系统化的索赔报告,而索赔报告除了清晰明确陈述己方索赔权利,准确合理计算索赔要求外,充分有力的证据是必不可少的。而索赔证据的积累正是与平日的文档管理分不开,在一些大型工程项目中,甚至专门会设立独立的文档控制中心集中实施文档管理,由此可见完善有序的文档管理是实现成功索赔的关键。另外,完善的文档管理也可以帮助承包商及时敏锐的发现索赔机会,避免己方合理的索赔权力丧失。如在工程师的变更通知,不可预见性的天气地质报告等等文档管理工作,实际上是工程索赔的信息来源。

四、工程施工索赔管理要贯穿于工程建设的全过程

工程施工索赔是集合工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础等多方面知识的综合应用,因此工程索赔是一种高智力、高水平的经营管理活动。对于大多工程项目,索赔的出现在所难免,它是合同双方合理伸张自身权益的手段。但是想要做好合同索赔工作,必须在整个工程全过程中树立起索赔意识,建立索赔管理体系。

首先,在工程项目前期,即应该树立起索赔意识。例如,在投标前对合同文件条款充分研究,对施工现场条件方面仔细勘查,在编制投标报价时搞清工程量的虚实以备索赔事件发生时的及时合理的应对。

其次,在工程施工阶段,要做好索赔工作。建设过程中,索赔工作的安排要有一个总的时间安排。每个工程项目可能有很多具体的索赔事项,它们发生的时间有先有后,但应随着整个工程的建设进度,合理安排索赔事件发现、申报、论证、讨论及解决的时间。根据国际工程的承包实践,承包商的索赔要求应及早提出,抓住紧要的方面来解决,避免合理的索赔被无限期地拖下去。因此在工程建设过程中,承包商要掌握索赔的有利时机,争取在工程建成以前完成主要的索赔谈判和付款。一般来说。发现索赔的阶段从投标时就开始了。可以延续至工程建成一半的时期;晚于这个时期提出的具体索赔事项,往往来不及得到彻底的处理。工程建成四分之一至四分之三这个阶段,应该是大量地、有效地处理索赔事项的时期,承包商应抓紧时间让索赔争端在这一段时间解决。

最后,在工程竣工阶段,合同双方应就工程中未达成一致的争端进行协商谈判,力争友好协商的解决,避免将争端推向仲裁或诉讼。

虽然索赔是合同方尤其是承包商合理伸张自身权益的手段,但同时它也是一把双刃剑。有时,索赔会因激怒对方而带来报复性伤害,尤其是一些强势业主。因此这就要求索赔方柔中有刚、委婉巧妙,恰到好处地激发对方认同感,赢得对方的同情与重视。对于每一项索赔工作,承包商和业主都应力争通过友好协商的方式解决,不要轻易付诸仲裁或诉讼。因为后者不仅需要花费巨额的仲裁或诉讼费用,而且往往时间也会拖得很久,另外过多的仲裁或诉讼历史对合同方的名誉也有所影响。

现如今,建筑工程倡导将伙伴合作关系引入工程合同范本之中,“伙伴关系”(Partnering)是指两个或两个以上的组织之间为了获取特定的商业利益,充分利用各方资源而做出的一种互相承诺。例如2000年,英国咨询建筑师协会(ACA)出版了“项目伙伴关系合同标准文本”(The ACA Standard Form of Contract for Project Partnering,简称PPC2000),这是第一份以项目伙伴关系命名的标准合同文本,它把在项目中建立伙伴关系的理念以合同的形式固定下来,促进了伙伴关系管理模式的进一步完善和发展。

关于索赔的法律法规篇4

关键词：监理工程师；索赔管理；问题；对策

中图分类号： U415.1文献标识码： A

随着我国基本建设制度与国际接轨，计划经济向市场经济的彻底转变，国外先进的项目管理理论被不断引进，索赔理论和成功工程案例在中国市场陆续得到介绍、分析和采用。承包商往往采用首先低价中标，然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略，最终达到盈利的目的。因此，当前研究监理工程师索赔管理中存在的问题，并探讨一系列应对措施，真正实现公正、科学、及时、实事求是地处理索赔，对提高我国监理工程师的索赔管理水平，保护工程投资者利益，深化我国建筑业改革，推动我国建筑业与国际接轨将起到一个推动和促进作用。

一、监理工程师索赔管理现状及存在问题

在发包人与承包人之间的索赔事件的处理和解决过程中，监理工程师是个核心。在整个合同的形成和实施过程中，监理工程师对工程索赔有非常重要的影响，但监理工程师的任务、职责、权力常常跟业主对监理工程师的信任程度、依赖程度、工程需要和业主自身的工程管理能力、水平等因素有关系。具体来讲,监理工程师的索赔管理活动往往会受制于以下三个方面：

第一，业主与监理工程师的监理合同。业主将工程项目委托给监理工程师，必须与他签订一份监理合同。在该合同中具体规定业主与监理工程师之间的责权利关系。业主赋予监理工程师管理承包合同和工程的职责。

第二，承包合同。虽然监理工程师不是承包合同的签约者，但按照惯例(例如 FIDIC条件)，承包合同对监理工程师的作用、权力、责任都有明确的具体的规定，这在工程中是最重要的。承包合同是监理工程师合同管理的最主要的对象，是在工程过程中解决业主、监理工程师、承包商三者关系的最根本的依据。

第三，业主对监理工程师权力的限定。即使使用 FIDIC这样标准的合同条件，业主仍有权力书面限定监理工程师的权力，或要求监理工程师在行使某些权力时得到业主的批准。

由于监理工程师受制于以上因素，因此，在日常工作中不可避免地会产生许多的不足之处。

二、监理工程师在索赔管理中体现的问题

监理工程师在处理索赔过程中处于非同一般的位置，索赔处理的好坏直接影响到利益的分配和工程的正常秩序，但目前索赔管理仍存在缺陷。

1、监理费收取过低，索赔管理积极性不高

目前监理收费是制约工程监理索赔管理工作良性发展的一个重要因素。我国监理企业的监理收费实际收入严重低于国家标准。在国家建设行政主管部门和物价部门对监理费的收取未形成强有力的监督制约机制的市场经济体制下，尽管监理质量的评价高低是监理工作取得的重要因素，但是监理费收取高低也直接制约着监理工作的能否中标，有些监理公司由于成本小、费用少，在承接监理项目时自行压低监理费，以低价优势承揽工程，这样直接使得监理单位不惜降低收费标准来赚得监理工作的取得，由于工程项目的监理费达不到合理的监理成本水平使得监理单位只能通过减少执业人数，降低工作标准来完成监理工作，这样使监理质量明显降低，直接影响监理工程师的工作热情，降低监理工程师的工作质量，一旦发生索赔，不会得到有效的解决，严重破坏投资者的利益。

2、索赔管理人员素质参差不齐，影响监理工程师声誉

在索赔管理执业过程中存在少数监理工程师不严格要求自己行为的现象，使自己的行为严重影响到整个行业中的声誉问题。这主要是由于监理工程师的素质修养问题造成的。

(1)个人的思想道德素质问题。

个人的思想道德素质的高低，直接影响着外界对其的反映程度，在索赔管理过程中的确存在少数监理素质低下者，正是由于少数人的素质偏差，使外界对监理从业人员产生错误的认识，造成有些承包方害怕施工过程中索赔的提出。

(2)执业素质能力问题。

执业素质能力是监理工程师是否适应监理行业，能否进行有效索赔管理的关键。监理工程师应该除工程技术及专业知识外，还必须懂得法律知识、财务监控、项目管理和材料设备等，并且掌握计算机辅助管理。但是我国当前的监理人员整体素质普遍不高，从事工程监理的从业人员普遍存在专业知识面窄、素质不高、年龄老化、兼职挂名多、在职专业技术人员严重不足等问题，而且目前我国监理从业人员主要来源为设计单位的设计人员、施工单位的施工人员和基建单位的管理人员。由于缺乏现场施工组织管理经验，不熟悉施工索赔管理，使工作无法顺利完成，造成工程中索赔连续的发生，最终投资方的权益受到严重破坏，因此，在行业中加强人员素质的管理与考核显得犹为重要。

3、监理工程师索赔管理具体操作不规范

(1)索赔管理过程中有法不依现象严重。

法律是维护市场秩序井然的有力工具，在当前监理市场不规范的情况下，索赔管理工作同样存在着管理混乱，不按正常法律途径解决索赔的现象，管理人员一味只依靠自身经验和旧的体制下形成的处理事件的方式，而把法律法规只是当作进行教育的说理工具，让正常的索赔处理程序受到严重破坏，合同管理成为一种形式。

(2)索赔管理阶段过于单一，易造成索赔过频提出。

一项工程的实施是从可行性研究、招投标、设计、施工直至项目交付使用的整个过程。然而从我国现阶段的建设监理索赔管理工作状况来看，索赔管理工作还仅仅局限于施工阶段，没有做到从勘察设计到竣工验收的全过程工作参与，这样使监理工程师在融入工程的过程中消耗大量的时间，期间由于对工程概况不能做到完全掌握，容易做出错误的指令与承包方发生工作的不协调滋生索赔事件，产生不必要的索赔机会。

(3)监理工程师工作内容不清且操作不规范。

索赔管理的任务和原则是监理工程师必须要遵守的，这是正确处理索赔事件的关键，内容和原则遵守的好坏直接关系到索赔控制和业主利益维护的好坏。

当前的监理工程师索赔管理形势不容乐观，法律法规制定及遵守的不规范、监理内容操作的不规范、监理从业人员的素质过低等问题直接制约了正常的索赔管理工作，寻求解决措施显得十分紧迫。

三、监理工程师索赔管理存在问题的对策

现阶段，监理工程师索赔管理过程中存在不少问题，为了实现建筑市场索赔管理秩序化，需要及时正确的利用可操作的措施解决问题，具体如下：

1、 积极工作、加强沟通，解决业主与承包方的错误认识

监理工程师在日常工作中要积极主动，认真负责，以饱满的热情加强对工程的监管，减少索赔事件的发生，在工作过程中，监理工程师还要加强与业主方的沟通，做好日常监理日志定期向业主汇报工作内容，让业主方认可其工作内容，产生认真负责的好印象。使业主乐于把合同所约定的权利交给监理工程师，实现对工程索赔事务的全面管理。

2、调整监理的取费标准，提高索赔管理积极性

对收费标准进行调整使其适应社会主义市场经济体制的要求，收费标准应当实行政府指导价，体现优质优价的原则，收费标准的调整将以监理与咨询服务工作的社会平均成本、相应的税费及合理的利润为基础，充分考虑社会的承受和接受能力以及目前监理市场运行状况，并与工程勘察设计、前期咨询等收费标准适当衔接，同时，调整还应充分考虑监理与咨询服务市场供求和竞争状况，发挥市场调节作用。收费的调整必然提高监理管理水平，使监理单位有充足的人员进行执业管理，监理人员对工程中的索赔管理被充分重视且有高涨的热情对待索赔管理。

3、加强法规的建设，严格按照规定进行索赔管理

法律应成为人们约束自身行为的标准，监理工程师工作应以有关工程建设和监理方面的法律、法规为准绳，以合同为依据。因而，监理人员上岗前，监理企业应组织监理从业人员认真学习国家、行业、企业所颁发的有关工程建设和监理方面的法律、法规、政策和技术管理制度，熟悉有关技术标准、规程、规范、有关合同法规和监理企业的质量体系文件，这是做好监理工作的首要条件。在索赔管理过程中严格按照法律程序行事，重视索赔管理中法律的地位，使建设秩序实现良性的发展。

4、提高监理工程师素质，促进索赔管理能力增长

监理工程师作为从事工程监理活动的骨干人员，其素质的高低对工作质量的好坏影响极大。其应当从理论及专业技术知识、工程建设实践经验与能力、管理知识、经济方面、外语能力等方面提高素质，确保索赔管理的顺利实施。

此外，还应讲究交流沟通的技巧，监理工程师在索赔管理过程中，必须会与业主、承包商、政府监管部门以及监理部内部进行交流沟通。同样一个问题，交流沟通的方式、方法不同，其结果肯定不一样。监理工程师应不断加强这方面修养，努力提高交流沟通的技巧，将索赔管理工作做得更好。

5、构建监理声誉体系，重塑索赔管理新形象

监理工程师声誉就是指监理工程师在索赔管理乃至整个执业过程中获得社会公众信任和赞美的程度。监理工程师声誉不仅关乎自身的生存发展，同时也是社会稳定、公平效率的保证。近年来监理工程师公信力下降，监理工程师整体形象和社会评价受损严重。因此，构建监理工程师声誉制度，加强监理工程师声誉管理，有切实必要性。

对监理工程师而言，处理索赔问题的成功与否，即可反映其对项目管理的水平如何。索赔管理的健康开展对于培育和发展建设市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用。它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同；有助于双方提高管理水平和素质；有助于加强合同管理、维护市场正常秩序；有助于双方更快地适应国际惯例；有助于对外承包的开展。随着市场经济体制的深入发展，索赔在项目管理中变得越来越重要。因此，监理工程师必须重视索赔管理，加强索赔管理意识，提高项目管理业务能力和工程项目建设管理综合水平，实现可持续发展。

参考文献：

[1]成虎.建筑工程合同管理与索赔[M].南京:东南大学出版社,2003:228-317.

[2]戴伟权.浅谈索赔中监理工作的难点及对策[J].广东建材,2006,(8):18-19.

[3]夏红光.建设工程项目合同与风险管理[M].北京:中国计划出版社,2007:105-176.

关于索赔的法律法规篇5

论文关键词 海事赔偿责任限制 独立的诉 抗辩权

我国在借鉴国际公约的海事赔偿责任限制制度立法时缺乏经验，使得现行制度在程序上不完整，当事人的实体权利无法实现，这种实体法与程序法无法对接的局面，造成了司法实践中海事赔偿责任限制制度适用上的混乱。例如海事赔偿责任限制是否能提起独立的诉，在我国现行法上并无明确规定。本文将首先介绍独立的海事赔偿责任限制的概念及研究意义，以独立的诉的构成要件为理论基础，结合国际上的相关观点和态度，分析其是否构成独立的诉。

一、海事赔偿责任限制请求的诉的属性分析

海事赔偿责任限制（limitation of liability for maritime claims）是指在发生重大海难事故造成财产损失或人身伤亡时，作为责任人的船舶所有人、船舶承租人、船舶经营人、救助人和责任保险人等，可根据法律的规定，将其赔偿责任限制在一定限度内的赔偿制度。

要研究海事赔偿责任限制是否成为独立的诉就必须研究海事赔偿责任限制是否符合法学理论中独立的诉的构成要件。以下从诉的构成要件进行分析。

（一）海事赔偿责任限制申请中是否有诉的主体

诉的主体是诉的基础。任何权利义务都是围绕当事人产生的，没有主体就没有权利义务之争，没有权利义务之争也就没有诉，只有在当事人之间才涉及诉的问题。

而海事赔偿责任限制制度对债权人产生的实质效果是使债权人得到的赔偿数额不足以弥补实际损失，它是法律赋予责任人的特殊权利，显然不存在债权人就超出限额部分不得请求赔偿的法律义务。因此海事赔偿责任限制权利的被申请人不具有法定作为或不作为的义务主体资格，不能构成被告。

另外在民事案件中，被告是指侵犯原告利益而需要追究民事责任的人。而在海事赔偿责任限制申请中，债权人只是主张自身合法债权，并未侵犯原告利益，不能构成被告。

因此申请海事赔偿责任限制没有被告，不具备诉的主体要件。

（二）海事赔偿责任限制申请中是否有诉的标的

诉的标的是诉的根本，是指当事人之间发生争议并要求人民法院做出判决的民事法律关系。

1.“海事赔偿责任限制权利义务关系”不是诉讼标的

海事赔偿责任限制虽是责任人的法律特权，但是债权人不是海事赔偿责任限制的义务主体，它是以牺牲债权人的部分利益来保全和鼓励责任人从事海上运输的一项法律制度，不存在“海事赔偿责任限制权利义务”这种法律关系。因此申请海事赔偿责任限制只有责任人的权利，不存在海事债权人的义务，不存在“海事赔偿责任限制权利义务”关系这一诉的标的。

2.申请海事赔偿责任限制不是确认之诉

如果认为申请海事赔偿责任限制是请求法院确认实体法上的权利主张，或者是当事人向法院提出的实体权利的声明。其实不然，因为这种所谓的实体法上的主张，亦或是实体法上的声明也好，一般均是指绝对权，申请海事赔偿责任限制显然不合此要求，其并不对该赔偿具有绝对权，不构成确认之诉。

因此海事赔偿责任限制不存在“当事人向法院提出的实体法律关系或者实体权利的声明”这一诉讼标的，不是确认之诉。

3.申请海事赔偿责任限制不是债权人索赔诉讼中的反诉

也有观点认为申请海事赔偿责任限制与海事债权人的诉讼请求实际上是基于同一诉讼标的，可以就债权人的索赔诉讼提起反诉。 这是一个错误的认识。以下从几点分析申请海事赔偿责任限制不构成对债权人的索赔诉讼的反诉。

其一，反诉中的请求具有独立性，是一种独立的但又与本诉有牵连关系的诉讼。即使本诉撤诉，反诉也能独立存在。

其二，反诉的请求与本诉的请求相对立。 在债权人的索赔诉讼中，如果债权人的索赔没有超出法律赋予责任人享有的限额，就不存在责任人对该赔偿额度的限制请求，因此责任人的赔偿责任限制请求是建立在债权人的索赔请求基础上的，二者间不是相互排斥、相互对立的，不具备反诉请求的对立性。

其三，反诉的目的具有对抗性，其在本诉程序中提起目的就在于抵消或吞并本诉原告的诉讼请求，以达到维护其自身利益。而申请海事赔偿责任限制虽然是为了维护责任人自身利益，但是对索赔人没有债权主张，目的不在于抵消或吞并债权人的索赔请求，仅仅是依法定特权对债权人债权的一种限制，不具备反诉请求的对抗性。

因此申请海事赔偿责任限制没有同一债权关系这一诉的标的，也不满足反诉的其他特性，仍不构成海事债权人索赔诉讼的反诉。

综合以上三点分析，海事赔偿责任限制不满足诉的标的要件。

（三）海事赔偿责任限制申请中是否有诉的理由

诉的理由是原告起诉的依据。当事人向人民法院提出保护自己合法权益的请求没有理由请求就不能实现。一般包括两类：一是引起民事法律关系发生、变更或消灭。申请人提出海事赔偿责任限制申请，并没有拒绝赔偿，只是限制赔偿责任，债权人对申请人仍然存在债权关系，并没有变更或消灭；二是权利受到侵害或法律关系发生争议。海事赔偿责任限制根据法律的特别规定提出的对超出限额的债权享有加以限制的权利，不存在瘦侵害的权利。另外责任人提出限制申请等于是承认了与债权人的债权关系，显然对该债权关系没有发生争议。

因此海事赔偿责任限制不具备诉的理由要件。

综上海事赔偿责任限制不具备诉的三要件不构成独立的诉。

（四）海事赔偿责任限制申请是否符合诉的双重内涵

1.海事赔偿责任限制不是实体意义上的诉

海事赔偿责任限制是规定在我国的《海商法》内的，我国《海商法》毫无疑问属于实体法，把责任限制放在该法中予以规定这本身就表明立法者把它作为责任人的一种特殊权利或作为一种特殊赔偿制度予以规范。这时责任人与债权人之间的权益是被作为一种特殊的补偿制度，不是实体意义上的诉中要求保护的民事权益和民事纠纷，不存在为保护民事权益和民事纠纷而提起的请求，因此不构成实体意义上的诉。

2.申请海事赔偿责任限制不是程序意义上的诉

申请海事赔偿责任限制是属于程序性问题，结合《海商法》与《海事诉讼特别程序法》之规定，责任人在索赔人提出索赔诉讼程序启动前，就主动依《海事诉讼特别程序法》的规定，向海事法院提起海事赔偿限制申请，并援用责任限制权利，或者在债权人的索赔诉讼中为保护其有限赔偿额的权益提出赔偿责任限制请求，这时责任人援引责任限制权利是作为在债权人启动索赔诉讼程序后，作为被告这种身份在法定答辩期间或庭审辩论中作为抗辩理由的抗辩权才提出，而不是向法院请求诉讼，自然就不存在向人民法院提出的进行审判的请求，因此不构成程序意义上的诉。

因此申请海事赔偿责任限制不符合诉的双重内涵，不满足起诉的条件不宜作为独立的诉处理。

二、不同角度分析海事赔偿责任限制不构成独立之诉

（一）判例中的海事赔偿责任限制

实践反应理论，从我国的司法实践中也可以得出：申请海事赔偿责任限制不宜作为独立的诉处理。

“静水泉”轮沉没后，先后有18位货主就灭失的货物分别向大连、广州、青岛海事法院提起19起系列海运货损索赔案件。针对该诉讼最高人民法院在“关于招远市玲珑电池有限公司与烟台集洋集装箱货运有限公司海事赔偿责任限制申请一案请示的复函”（以下简称复函）明确指出“海事赔偿责任限制属于当事人的抗辩权，申请限制海事赔偿责任应当以海事请求人在诉讼中向责任人提出海事请求为前提不能构成独立的诉讼请求”。

从这个案例可看出，在司法实践中，海事赔偿责任限制的申请是依附于海事索赔诉讼程序，具有附属性，不能构成独立的诉。

（二）各国对海事赔偿责任限制是否构成独立诉的态度

罗马法最初确立海事赔偿责任限制的特殊用意是基于对海运业的特殊保护而赋予责任人在赔偿责任确定后以救济手段来行使赔偿责任限制，是对债权人索赔请求的抗辩（限制其赔偿责任），依附于索赔程序并没有独立的诉讼请求，不是独立的诉。

英国《民事诉讼程序规则》第61节第11条对责任限制可以在索赔程序中以抗辩形式主张的规定也是基于海事赔偿责任限制对海事索赔程序的从属性，不存在独立的诉讼请求，故不宜作为独立的诉处理。而美国在早期一个多世纪以来，将责任限制看作是“防卫性”的权利。例如，美国hand法官也曾说过：“船东不能利用责任限制，从任何人那里得到一分钱。”

因此，国际上对海事赔偿责任限制的此种态度也从一个方面应证了本文对海事赔偿责任限制不构成独立的诉的论述。

三、结语

本文结合了民事诉讼法中诉的构成要件、我国的司法实践和国际观点及判例得出：第一，海事赔偿责任限制不具备独立的诉的构成要件，不能构成独立的诉；第二，海事赔偿责任限制权利是在海事索赔诉讼中以抗辩的方式行使，完全依附于海事索赔诉讼程序，不能构成独立的诉讼请求。

关于索赔的法律法规篇6

关键词：建设项目工程；索赔；合同管理

随着我国加入WTO已经有些许年头，企业也迈向了国际市场，在此背景下我国的建设项目工程合同索赔问题已经被诸多施工建筑企业所关注与重视，并把它作为工程承包合同管理中工作内容的管理重点。一般情况下，索赔就是指承包人在合同施行、执行的过程之中，对非己方原因所造成的工期延误、成本费用超额等引起的经济损失的经济赔偿；而这赔偿过程就是由承包人向发包人提出相关经济损益的补偿以及相应权益要求等。

一、构成索赔成因的主要因素分析

索赔过程是一种合法并且合理的正当权益要求与需求，其是一种经济补偿的合法行为，而非无理争议的惩治行为。它是建立在双方合作、认同的基础之上而展开的协议过程。经实践证明，索赔程序的合理、有序开展，有助于社会建筑市场向着秩序化、规范化、标准化发展方向前进，对建筑行业的发展，提高工程建设的直观经济效益等都有着重要的现实意义。

（一）合同本身问题

简单来说，合同本身有承发包双方协议签订时的不完全性、不完整性，即使是双方会考虑一些附加条款的添加，以致生效。也就是说无论合同在实际设计时，双方考虑的多么详尽，依然有着可变化在内的客观因素加以影响，其后双方可能遇到各种问题，但是合同中有可能没有明确出来，这时双方就会产生实质上的经济纠纷。另外，还有就是承发包双方对合同的整体体系认识程度不足，导致合同在实际签订时的完备性明显不足。另外，对于工程建筑行业所签订的法律生效合同，是两个学科的体系认知，即工程建筑与法律学科相应知识的结合，专业性非常强。但是往往在各方单位再考虑详尽条款时，会出现“懂法律的不懂技术、懂技术不懂法律”的现象发生，这样的合同极易导致其与现实背离、脱节，进而引发合同纠纷。

（二）不可抗力事件

不可抗力事件的发生可分为两种形式，一种是自然事件，另一种是社会事件。自然事件的促成原因不利条件与客观现实障碍所导致的。如在施工阶段，发生了自然灾害，诸如地震、核污染、放射性污染的不可抗拒自然因素的障碍条件引发的风险损益。社会事件则是指受国家法律法规、政策文件、或者战争等因素的影响，引发的施工索赔。

（三）拖欠支付工程款

正常情况下，在合同中都有明确的工程项目的工程款、约束时间、付款利息与利率等的要求。也就是说，如果业主没有按照规定支付工程阶段性工程款以及最终支付款，承包单位就可以根据这项合同基本规定，向业主提出索赔，同时包含影响工期进度的索赔利息等。而像严重拖欠工程承款的行为，最终导致承包单位是资金融资过程出现困难、障碍，还是中途变更设计条款导致的工程进度延误等行为过程，甚至也包含合同最终终止的行为，这些因素对于承包商来说，就可以提出索赔或者向法院上诉。

（四）不依法履行施工合同

在履行施工合同的过程中，往往因一些意见分歧和经济利益的驱动等人为因素，使合同双方都不严格执行合同文件。尤其是在建筑市场竞争激烈、“僧多粥少”的情况下，承包商不考虑影响工程的其他因素，采取“低价夺标、索赔盈利”的策略，而业主也不考虑投标者的中标价是否合理，将建设项目承包给中标价低的施工企业。但是，在具体施工中，不合理的中标往往会使工程项目不能按质按量如期交付使用，引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。

二、保障索赔成功的必要措施

（一）熟知建设工程项目合同的法律环境

简单来说，法律至高无上，法律授予合同生效，合同受法律所管理。也就是说在合同的生效期限、变更条款、索赔与争议等环节最终明确、追究起来的这段过程，都要与法律产生紧密的联系，涉及到法律法规的相应管制原则。所以当工程合同和法律严重产生背离或矛盾是，通常会以国家的相关法律法规去界定相应标准。因此，做好合同管理的基本工作必须以充分了解、熟知项目合同的法律环境。

（二）制定详尽、具备说服力的索赔报告

编写索赔报告是一项集法律、经济、技术等多种知识于一体的、复杂的工作，其语言性较强。索赔报告的编写应把握两个方面，应对索赔的合同依据、索赔事实、索赔费用、时间计算、索赔的客观事实与损失的因果关系作有理有据的说明；索赔报告必须准确，计算的数据要准确无误，语言要婉转恰当，文字要简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地了解索赔事件的来龙去脉。

（三）在谈判中逐步完善合同

合约制是社会化经营活动的主要特征，合同是索赔的根本性凭证，索赔是合同管理中的重要内容；索赔的作用是解决合同双方经济赔偿与纠纷的主要途径，又是有效制约双方落实责任、履行义务的重要手段。因此，一方面，要保障索赔能够成功，首要必要展开的工作就是要加强施工合同的基本管理，认知合同的明确的条款，从而结合条款去在谈判过程中逐步完善合同。这不仅是因为逐步完善合同，能够使索赔的成功几率大幅度增加，还因为完善的合同条文能使风险转嫁，突出双方的权、责、利的深刻关系以及公平合理的性质等；另一方面，详细考虑的、逐步完善的合同能够防范于意外风险，遏制签订合同双方不愿看到的单方约束条款出现，以及防范于独立承担风险的可能性，将风险摊分。

（四）找准索赔事实，准备充分的索赔凭证

索赔成功的关键性因素，就是要保管好一切能够证明自身利益的可靠性事实根据的原始性数据、资料。也就是说，有理有据，让事实“说话”。有理才能够提出索赔，有据才能使得索赔成功。如，在建设项目基础工程开挖土方时，发现了地下水，这时就需要抽水台班和相关设施以及人力去处理。但是，在项目招标时，业务没有向承包一方明确说明土方开挖时会出现地下水，因此导致承包一方在投标报价时未考虑相关设施的作业费用以及工时费等，而中标之后的会审过程中以及签订了项目合同时，又忽略了其相应费用。所以说，像这件事的处理过程，如果承包一方拿出合同让发包一方（业主）确认合同的签字凭证，即可像发包一方提出索赔，索赔的具体事项就是补偿相应的台班设施以及工时费用等。但是索赔也有依据才行，而事实凭证就是当时双方所情定时的项目合同、招标文件、图纸会审以及业务或相关机构所签订的签证单。

结语：

总之，对于建设项目工程施工行业来说，合同管理中的索赔的作用是一种警戒、预警作用。其最终目的是避免违规行为引发的经济行为纠纷事件发生，约束合同内的约束对象能够实行正确的正规、规范行为。因此，合理运用合同成立条件，创建良好索赔机制等，可以有效避免经济纠纷出现、实现转移风险、获得补偿损益等，切实提升企业的项目管理综合运营能力。

参看文献：

[1] 姜翔程,陈森发. 建设工程合同索赔成因及承包商对策[J]. 建筑经济, 2009,(03)

[2] 郑一峰. 建筑工程项目管理中的合同、索赔和风险管理[J]. 城市道桥与防洪, 2010,(05)

[3] 陈峰. 浅谈建设工程中的合同变更管理[J]. 科技创新导报, 2010,(05)

关于索赔的法律法规篇7

论文摘要:船舶污染事故是造成海洋环境污染损害的主要原因之一,建立完善的船舶污染损害索赔机制,保证受损方获得及时的赔偿,是恢复海洋环境、维护受害者利益所必须的。文中从民法的基本原理出发,对国家海域所有权、海域使用权等进行了论述,并按照民事侵权责任的承担原则,对索赔权利主体的确定等问题进行了探讨。

船舶污染事故是造成海洋环境污染损害的主要原因之一,建立完善的船舶污染损害索赔机制,保证受损方获得及时的赔偿,是恢复海洋环境、维护受害者利益所必须的。我国《民法通则》第一百二十四条规定“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任”,这为船舶溢油污染损害民事索赔提供了直接的依据。然而,由于在索赔主体、索赔的提出方式等方面仍然存在不同认识和理解,致使目前我国的船舶污染损害索赔机制十分不完善。2002年1月1日起施行的《中华人民共和国海域使用管理法》中规定的有关海域使用管理的一些基本原则,为我们深入理解船舶污染损害索赔提供了更多的法律支持。通过对相关法律的综合分析,笔者认为,正确认识国家海域所有权与国家海域使用权的关系,是确定船舶污染事故索赔主体,准确界定船舶污染事故侵权责任的前提。建立我国完善的船舶污染损害索赔机制,应该从民法的基本原理出发,按照民事侵权责任的承担原则,首先准确确定受损方,由受损方以适当的方式向侵权责任方提出索赔要求。

一、国家海域所有权和海域使用权

1.国家海域所有权

我国《民法通则》第七十三条第一款规定“国家财产属于全民所有”。对国家财产的国家所有权进行了确认。但这里规定的国家财产是极其广泛的,即任何财产都可以成为国家所有权的客体,不受任何条件的限制,包括海域在内。而且,根据我国的宪法和有关的法律规定,有些财产只能作为国家所有权的客体,为国家所专有,不能成为集体组织或者公民个人所有权的客体,这些财产主要有矿藏、水流、邮电通讯资源、军用设施与物资等,海域资源显然包括在国家专有的范围内。但这些规定都是比较原则的,缺乏具体的、可操作性的法律条款,不利于有关争议的解决。而《中华人民共和国海域使用管理法》则首次提出了国家海域所有权的概念,明确了涉及海域所有权及海域管理的相关法律问题。该法第一条规定“为了加强海域使用管理,维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益,促进海域的合理开发和可持续利用,制定本法”。这是该法的立法目的之所在。该法第三条第一款进一步规定“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域”。该条款的规定,可以说是我国法律对海域国家所有权的第一次最直接的、最明确的界定,从这一角度而言,我国的国家海域所有权可谓是一种新型的国家所有权。

2.海域使用权是新型的用益物权

用益物权是对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益和处分的他物权。其主要特征有:第一,用益物权以对标的物使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提。第二,用益物权属于定限物权(他物权)。第三,用益物权是不动产物权。第四,用益物权主要是以民法为依据,但也可以以特别法为依据。

关于海域的使用权,除《民法通则》有关用益物权的原则规定外,《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定“单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权”。第六条第一款规定“国家建立海域使用权登记制度,依法登记的海域使用权受法律保护”。第二十三条第二款规定“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。通过以上规定可以看出,海域使用权具备了用益物权的特征,是建立在国家海域所有权之上的用益物权,也是继国有土地使用权之后,我国法律创设的又一种新型用益物权。

二、船舶污染事故的侵权责任

我国《民法通则》第七十一条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此可判定国家对海域的所有权的权能也应该包括占有、使用、收益和处分。船舶发生污染事故会对海洋环境造成不同程度的损害,这些损害无论是直接的、间接的,还是有形的、无形的,或者近期的、远期的,最终都要反映在经济损失上,是通过影响所有人占有、使用、收益和处分的权能表现出来的。因此,从本质上说船舶污染事故侵犯的是国家对海域的财产所有权。

然而,我们必须看到,虽然从民法理论上讲完整的所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能,但在实际生活中这四项权能都能够而且常常与所有权发生分离,而并不影响所有人对财产的所有权,这种情况对国家所有权来讲更为常见。《中华人民共和国海域使用管理法》所确立的海域使用权就是如此,该法第二十三条第二款规定“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。前面我们已经分析过,海域使用权是建立在国家海域所有权之上的用益物权,即海域使用权人一旦依法取得了特定海域的使用权,便取得了对国家所有的海域在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。虽然法律没有明确海域使用权人有对海域进行占有的权利,但这是由用益物权的独特性质所决定的,用益物权是以对标的物使用、收益为主要内容,以对物的占有为前提的。即用益物权的设立,以对标的物的占有为要件。也就是说,必须将标的物的占有(直接占有)由所有权人移转给用益物权人,由其在实体上支配标的物。否则,用益物权的目的是无法实现的。就对标的物的支配方式而言,用益物权是对标的物的有形支配,而且这种有形支配是以对物的利用为前提的。也正因如此,这种占有并不影响所有人对标的物的所有权。从这一角度讲,对经国家批准的为海域使用权人所使用的特定海域而言,船舶污染事故发生在或者危及该海域的,肇事者侵犯的实际上是该海域使用权人的用益物权。

从以上分析我们可以看出,由于部分特定海域的海域使用权与国家海域所有权的分离,虽然从本质上说船舶污染事故侵犯的是国家对海域的财产所有权,但在某些情况下,船舶污染事故侵犯的是海域使用权人的用益物权。因此,实际上船舶污染事故的受害人已经分为两个类别,其一,未被单位和个人申请使用的国家所拥有的海域遭受船舶污染事故损害的,其受害人是国家;其二,海域使用权人(包括单位和个人)依法取得使用权的海域遭受船舶污染事故损害的,其受害人是海域使用权人。

三、船舶污染损害的索赔主体分析

我国《民法通则》第一百二十四条规定“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任”。《海洋环境保护法》第九十条规定“造成海洋环境污染损害的责任者,应当排除危害,并赔偿损失……”上述条款的规定赋予船舶污染事故的受害人向责任者索赔的权利。而根据上面的分析,这里的受害人包括国家和海域使用权人,即未被单位和个人申请使用的国家所拥有的海域遭受船舶污染事故损害的,其受害人是国家;海域使用权人(包括单位和个人)使用的海域遭受船舶污染事故损害的,其受害人是海域使用权人。

《中华人民共和国海域使用管理法》第十六条第一款规定“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域”。可见海域使用权的主体为单位和个人,当海域使用权人使用的海域遭受船舶污染损害,受害人是依法取得海域使用权的单位和个人,作为具体民事主体的单位和个人当然有权向污染损害责任人主张索赔权利,即成为船舶污染损害的索赔权利主体。

对未被单位和个人申请使用的为国家所拥有的海域遭受船舶污染事故损害的情况而言,由于这部分海域的海域使用权与国家的海域所有权没有分离,船舶污染事故所侵犯的仍然是国家对海域的财产所有权,包括占有、使用、收益和处分的权能,此时的受害人是国家。一般情况下,国家是国际法律关系的主体,对于非中国籍船舶发生污染事故,造成我国海域污染损害的,国家作为民事权利主体参加索赔诉讼是无可非议的。但在特殊情况下,比如作为国家财产所有人,国家也可以成为国内法法律关系的主体。因此,对我国籍船舶发生污染事故,造成我国海域污染损害的,国家仍然可以作为民事权利主体参加索赔诉讼。《海域使用管理法》第三条规定“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域”。因此,这种情况下有权向污染损害责任人主张索赔权利的是国务院,即中央人民政府是我国船舶污染损害的索赔权利主体。

按照我国《宪法》的规定,中华人民共和国国务院即中央人民政府,是最高国家行政机关,它统一领导地方各级人民政府的工作。中央人民政府及其领导下的地方各级人民政府,按照分工行使国家行政权利。因此,虽然《海域使用管理法》第三条规定“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。”而该法第三章“海域使用的申请与审批”中,对海域使用权的审批又进行了如下规定:

该法第十六条规定“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。”

第十七条规定“县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划,对海域使用申请进行审核,并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定,报有批准权的人民政府批准。”

第十八条规定“下列项目用海,应当报国务院审批:(一)填海五十公顷以上的项目用海;(二)围海一百公顷以上的项目用海;(三)不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海;(四)国家重大建设项目用海;(五)国务院规定的其他项目用海。”

前款规定以外的项目用海的审批权限,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。

由此可见,《海域使用管理法》对海域使用权的审批,是以地方人民政府为主,国务院(即中央人民政府)为辅的层级式审批模式。当然,地方人民政府行使的海域使用审批权,实质上是代表国家对国有海域的管理权。

有鉴于此,对未被单位和个人申请使用的国家所拥有的海域遭受船舶污染事故损害时,国家损失的索赔权利主体应该是政府(包括地方人民政府和国务院),其索赔要求相应可以分别由地方人民政府和国务院提出,即按规定应由国务院审批的海域遭受污染的由国务院提出,按规定应由地方人民政府审批的海域遭受污染的由地方人民政府提出。在实际的索赔程序中,代表国务院或地方政府行使索赔权力的一般是国家有关部委和地方政府主管部门。

四、结束语

总之,正确认识国家海域所有权与国家海域使用权的关系,是确定船舶污染事故索赔主体,准确界定船舶污染事故侵权责任的前提。也是统一目前国内法律界在船舶污染事故索赔问题上的不同认识,建立和完善我国船舶溢油污染损害索赔机制首先要解决的问题。

参考文献:

[1]彭万林主编.民法学(修订第三版)[M].北京:中国政法大学出版社.2002:244-247

关于索赔的法律法规篇8

关键词：承包商；施工索赔；索赔现状；索赔证据；索赔程序；索赔管理

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）08-0326-02

1 工程索赔的概念

索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于非自身原因或另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。通常情况下，索赔是指承包商在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。

2 当前工程索赔中存在的问题和索赔现状分析

2.1 我国法律尚不健全

有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。

2.2 我国目前建筑业“买方市场”对承包商不利

市场竞争激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。

2.3索赔理论不成熟

我国从事索赔及索赔管理理论研究的学者和承包商还不多，索赔经验及索赔实例资料不够丰富。目前索赔理论远远落后于实际工作的需要，特别是索赔定量分析方面的系统研究更是落后。我国承包商很少对索赔经验进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理，其实，这些案例都是日后索赔值得借鉴的经验和参考依据。

3 施工项目工程索赔对策分析

3.1 注重索赔证据的收集

（1）各种合同、协议、图纸等文件。招标文件、施工合同文本及附件, 其他各签约(如备忘录、修正案等), 经业主批准的施组、工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

（2）双方的往来信涵及各种会谈纪要。在合同履行过程中, 业主、监理工程师和承包商定期或不定期的会谈所作出的决议或决定, 是合同的补充, 应作为合同的组成部分, 但会谈纪要只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。

（3）进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划和具体的进度安排是和现场有关文件变更索赔的重要证据。

（4）施工过程中的各种报告和记录。气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告, 工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

（5）国家法律规范及市场行情有关资料。国家有关法律、法令、政策文件, 官方的物价指数、工资指数, 各种会计核算资料, 材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

3.2 掌握正确的索赔程序，及时提出索赔

（1）发出索赔意向通知书。在索赔事件发生后，施工单位应把握索赔时，机迅速作出反应。在索赔事件发生后的28 天内向监理工程师递交索赔意向通知书，声明将对此事件提出索赔。该意向通知是施工单位就具体的索赔事件向工程师和业主表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝施工单位的要求，施工企业将失去索赔的权利。随后，施工企业应对合同的实施进行跟踪、分析，了解事件经过、前因后果，掌握事件详细情况，分析这些损害事件是由谁引起的，它的责任应由谁来承担。

（2）递交索赔报告。索赔意向通知提交后的28天内,或监理工程师同意的其他合理时间内,施工企业应递交延长工期或补偿经济损失的正式索赔报告及相关资料。如果索赔事件或者索赔事件的影响持续存在，施工企业应按工程师合理要求的时间间隔（一般为28天），索赔报告要做到索赔事件真实，计算索赔值合理、准确，责任分析清楚，重点强调事件的不可预见性和突发性，明确阐述是由于非施工方原因造成的干扰事件的出现，使施工企业的工作受到严重影响，并为此增加了费用支出，拖延了工期。索赔报告要文字简练，资料充足，条理清楚，要让监理工程师无法提出疑问，也不要求再补充任何证明材料和数据，否则，将会给索赔带来不利影响。

（3）索赔的最终认定。监理工程师接到索赔报告后，对其内容和提供的证据进行一一核实，确定索赔责任，按照索赔成立的条件，确定补偿额度。由于施工企业和监理工程师所处位置不同，在所承担事件损害责任的界限划分、索赔证据的充分与否、计算依据和方法合理不合理等方面分歧较大，使得补偿额往往与施工企业索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大。为此，双方应就索赔的处理进行协商，证据不足的要尽快按照监理工程师的要求补充证据，否则只可能得到所提供的证据满足监理工程师认为索赔成立的那部分的费用和工期，其余的则得不到应有的补偿。

3.3 加强索赔管理

索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。加强索赔管理意味着加强合同签定和合同履行过程中的管理。

承包商在投标过程中, 要反复深入研究招标文件, 仔细勘察施工现场, 要尽可能挖掘招标文件中的缺陷, 探索可能索赔的机会。在编制工程量报价表时,应结合工程特点采取灵活的报价策略，如有可能索赔的部分报高单价，反之报低价。

3.4 加强攻关力度，搞好同各方面的关系是索赔成功的关键

攻关是一门学问，作为施工单位，需要在实际中探讨与提高，在项目索赔方面，就是要处理好同建设单位的主管、业务人员及设计单位人员的关系。只有将各方面关系处理好了，才能使各项索赔变为现实。

4 结语

总之，施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对处理索赔问题水平的高低，反映了建筑企业对项目管理水平的高低。由于索赔是合同管理的重要环节，也是计划管理的动力，更是挽回成本损失的重要手段，所以随着建筑市场的建立和发展，它将成为项目管理中越来越重要的问题。

参考文献

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［2］徐伟, 金福安, 陈连杰.建设工程监理规范实施手册［M］.北京：中国工业建筑出版社，2001.

［3］董成海,张建生.浅析施工合同管理的问题及对策［J］.建筑管理现代化,2001,(1).