版权相关法律法规范文
时间：2023-11-05 07:29:02
版权相关法律法规篇1
[关键词] 日本出版业 数字出版 法律制度
[中图分类号] G239 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853（2013） 01-0090-04
随着信息技术的发展，全球出版业正在经历数字化转型，数字出版成为未来出版业最具潜力的发展方向。日本数字出版起步较早，2000年就出现了本国第一部手机小说。不管是出版商还是技术提供商都对数字出版有着浓厚的兴趣，并致力于推动数字出版的发展。2009年日本实现了23.7%的增长速度，数字出版市场规模达574亿日元。有专家预计2014年日本电子书的市场规模会达到1300亿日元。这势必进一步巩固日本作为亚洲数字出版领航者和新阅读方式风向标的地位[1]。日本数字出版的高速发展，很大程度上依赖其先进的法律制度提供良好的出版法治环境。了解日本数字出版法律制度的现状，分析其立法趋势，对我国数字出版法律制度建设有重要的借鉴意义。
1 日本数字出版法律制度概述
日本作为全球数字内容产业发展的先行者， 对产业的发展规律有较为清醒的认识。它不断修改法律法规，在数字出版法律制度方面力图与世界发达国家同步，以适应数字出版的发展要求。比如，日本的著作权法是修订频率最高的，自制定后已经修订过36次。由此可见，日本数字出版法律体系的完备是逐渐积累的过程。日本与数字出版有关的主要法律法规有《著作权法》《著作权与邻接权管理事务法》《反不正当竞争法》《提供商责任限制法》《内容促进法》《防止盗录电影法》《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输信息的法律》等。这些法律分别从不同方面对数字出版的发展予以规范，共同构成了日本相对完备的数字出版法律体系（见表1）。
日本通过上述有关数字出版法律的制定和修改，从版权、出版、技术措施、在线提供商等角度规范数字出版，并将内容的定义依照数字技术的进步相应地扩大，使得数字内容产业有法可依。法律体系是否完善，是体现一个国家是否重视依靠法律管理和治理出版行业的重要标志。完善、先进的法律体系能够为政府或者协会提供可靠、科学、有效的主体法律依据，使出版业管理形成以法律为核心、以各方面管理力量为主体的管理系统。日本数字出版法律制度的进一步完备，为日本数字出版的发展提供了良好的法制环境，并为亚洲各国数字出版法律制度建设提供了有意义的借鉴。
2 日本数字出版法律制度的特点
日本数字出版法律制度是循序渐进形成的，有其自身特点。
2.1 适应数字化趋势，推动文化产业发展
日本数字出版法律制度建设既是为了推动文化产业的发展，也是为了适应数字时代的背景并力图与世界其他发达国家保持同步。日本自2000年初开始注重数字内容产业建设，为加强数字内容产业的国际竞争力，还将数字内容课题与建言纳入《实现世界最尖端的数字内容产业大国》报告书中[3]。日本在《e-Japan战略》中指出，要通过各项扶持政策促使数字内容产业合理发展。2003年7月推出的《e-Japan战略Ⅱ》把数字内容产业列为优先发展领域之一[4]。
目前日本涉及出版的基本法律有16部，涵盖出版业的各个方面。同时，随着数字出版技术的实现，旧法都及时获得了修改[5]。据统计，2003 年以后日本修订著作权法的概况为：2003年3次、2004年4次、2005年1次、2006年2次、2008年1次、2009年2次、2010年1次、2011年1次，最新一次是2012年6月20日通过的著作权法修订案。此外，著作权集体管理法的修改为：2004年3 次、2008 年1次[6]。近年来，根据出版产业数字化发展的新形势，日本又制定了多部新的法律，如《IT基本法》《知识产权基本法》《文化艺术振兴基本法》等[7]。日本数字出版法律修改频繁，很大程度上是为了适应数字出版的发展趋势，更新法律以规范和解决数字出版领域出现的新问题。
2.2 政府介入补偿金制度和强制许可制度
日本对于数字版权的使用适用补偿金制度，规定文化厅长官可以确定补偿金额度，明确了征收对象、收费金额。由这一制度应对数字版权作品的使用，能够使数字版权授权模式更加清晰，减少版权纠纷。日本著作权权利限制制度中的强制许可制度的最大特点在于政府“授权”。与合理使用和法定许可制度相比，这种权利限制的构成条件最为严苛，利用程序也最为繁琐，但对于作者权利的限制和“牺牲”却是较小的[8]，因此能够更好地平衡版权人及公众的利益。
2.3 版权制度更新与《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》同步
数字技术的产生与发展，使得包括各种作品在内的信息内容的使用方式也全面更新，这就将版权制度置于一片新大陆面前。要规范数字出版层出不穷的新情况、新问题，版权制度也必须随之更新。
为应对数字技术对著作权的挑战，世界知识产权组织（WIPO）于1996年12月通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。之后，世界知识产权组织积极致力于两个条约的不断完善。欧盟、美国、日本等知识产权制度比较发达的国家和地区为推动上述两个国际条约的适用，各自在国内法中通过了实施该条约的相关法律[9]。其中，日本国会于1997年6月10日修正了《著作权法》。在数字版权精神权利保护方面，日本加强对权利范围和水平的保护力度，将精神权利的保护扩展到表演者身上，赋予表演者姓名表示权及保护表演完整权（90条之2、3）。对于数字版权中的经济权利，日本立法和WCT及WPPT一致，都增加了数字版权人的传播可能化权、技术措施权、权利管理信息权、网络邻接权等多项数字出版所特有的权利类型。在数字版权的权利限制方面，日本在著作权限制一节中把各种特定的复制行为规定为不受作者复制权调整的例外情况。对于数字版权侵权的刑事救济，日本著作权法第113、120条规定了有关规避技术措施、破坏权利管理信息的刑事责任，完全符合WCT及WPPT加大网络版权侵权刑事责任的精神。此外， 2009年修改后的新《著作权法》在违法作品的流通抑制方面新增了两项具体措施。对于这些措施，日本北海道大学田村善之教授认为，其修改背景在于权利人对强化其知识产权保护的要求[10]。
日本著作权法经过1999年的修订已基本与WIPO的两个条约保持了同步，从而适应了数字环境下版权保护的迫切要求。2000年的修订则是对前述修改后有关问题的补充。
2.4 著作权法与国际条约和其他法律协同调整
日本著作权法第5条规定了国际条约的效力，如果国际条约对作者权利以及邻接权有特别规定，按照国际条约的规定处理。特殊规定是，行政机关长官、独立行政法人、地方公共团体机关或者地方独立行政法人等，按照行政机关信息公开法、独立行政法人等信息公开法或者信息公开条例的规定，出于向公众提供或者提示作品的目的，在必要限度内可以使用作品，并不侵犯版权人和邻接权人的发表权及姓名表示权。
日本著作权法不仅通过多次修法符合了WCT、WPPT的要求，还与其他各种法律共同调整版权制度，是一种较为科学合理的立法体系。
3 日本数字出版法律制度的发展趋势
日本数字出版法律制度虽然相对完善，但是对于数字出版这一新生事物出现的新问题，各种法律还需相应更新及推进，以更好地规范数字出版的发展。近年来，日本数字出版法律制度呈现如下发展趋势。
3.1 加强对权利人权利的保护
日本在制定、修改著作权法时，从扩大权利保护范围和提高保护力度方面来增强人们创作、传播作品的积极性，促进数字内容产业的商业化进程。日本对网络传播权的修改模式是在不改变原有版权权利保护体系的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利，如传播可能化权、技术措施保护权、权利管理信息的保护权以及网络邻接权，扩大了版权保护范围。
面对日渐增多、日趋严重的知识产权侵权案件， 日本设计了侵权赔偿推定制度和刑事处罚制度，提高了刑期和罚款额度的上限，还规定在线服务提供商的权利义务来更好地实现版权人的传播可能化权。如专利法第102 条规定了损害赔偿额的确定原则， 推定权利人因侵权行为所受损失、侵权人因侵权行为所获利益或通常的专利使用费为损害赔偿额[11]。著作权法第119条以及第120条之2规定了对于侵害权利管理信息和规避技术保护措施的民事及刑事救济。《提供商责任限制法》规定网络服务提供商有义务向侵权受害者提供信息者的姓名、IP地址、电子邮箱等信息，有责任删除侵害权益的信息。另外，著作权法第114条针对侵权行为人界定了构成侵权行为的公众传播行为，导入了新的损害额计算制度。在第114条之2中规定了侵权行为人的说明义务，减轻了著作权人的举证责任，使得权利人能够更方便地得到权利救济。著作权法还在第2条20款、第30条中，做出了禁止“直接规避行为的准备行为”和“直接规避行为”的规定。在《反不正当竞争法》中也制定了技术型管理体制的法律保护制度，即对制造和销售规避链接、复制管理技术装置之行为设置了民事请求权（第2条第1款第10、11项）。
2009年政府公布的著作权法把非法网络下载认定为侵权行为，没有设定罚则。但是2012年6月20日最新通过的著作权法修订案规定从网络下载未经授权的音乐和影像文件，可能面临两年以下拘役或200万日元以下罚款。法律通过后舆论对此存在很大争议。
3.2 合理关照公众利益
为解决因各种原因导致的利用作品机会和能力的鸿沟，日本著作权法对权利人的权利进行了一定限制，力图实现权利人和公众之间的利益合理平衡。2010年1月1日起实行的著作权法对“视障听障类”残疾人的权益给予关注，将一些便于他们利用版权作品的方式认定为“合理使用”，比如将作品做成大字书，将一些图片作品或者音像制品加手语或者字幕等[12]。
另外，日本著作权法保护版权人利益的同时对公众的使用设置了例外，比如对于教育目的、图书馆的使用、美术或者摄影作品、搜索引擎对侵权作品的缓存、信息检索服务经营者、电子计算机进行作品信息分析等传播可能化权的合理使用。同时，在著作权人或者著作邻接权人下落不明时，提存文化厅长官规定数额的担保金后，在裁定结果出来之前，可以按照申请裁定的使用方法使用该作品。
3.3 高度重视著作财产权
如果将著作权和著作邻接权按照权利内容分为财产权和人身权，那么，日本在2003年、2004年、2006年、2009年历次修法中，主要内容是修订有关财产权的规定，加强对财产权的保护，对于人身权的规定很少，只是增加了表演者的姓名表示权和保护表演完整权。其原因在于日本是在知识产权立国战略之下审视、修订著作权法等法律的，因此将有关著作权的法律作为实施日本知识产权立国战略、振兴日本经济、提高日本产业国际竞争力系列法律的一部分[13]。
日本曾提出“数字内容立国”的发展目标，把内容产业定位为“积极振兴的新型产业”。数字出版法律的制定以及修改是在相关利益人的呼吁和推动下才逐步改进的。出版业能更明确地反映出量化的经济效益，相关利益人的着眼点也就放在著作财产权上。
3.4 力图确认出版社在数字化进程中的法律地位
越来越多的人呼吁要促使出版社获得属于知识传播者权利的著作邻接权，完善以出版社为主体的推进图书数字化的体制，确立出版社既是纸媒体也是电子媒体传播者的法律地位。为进一步推动电子书籍的普及，日本于2012年公布了著作权法修正案草案，目标是通过立法赋予出版社“著作邻接权”，更好地保护出版社利益。该修正案一经提出立即引起业界的强烈反响，出版商、作家和学者围绕是否应该赋予出版社“著作邻接权”展开了激烈争论[14]。
日本的数字出版法律制度还在不断地探索更新。只有真正了解数字内容产业的发展现状及趋势，立法过程中找到相关利益人之间的平衡点，才能使得数字出版法律制度科学、超前地规制及预防数字出版发展过程中的新问题。
注 释
[1]从全球视角看国内数字出版发展趋势[OL].[2011-10-10].
[2]日本推动内容产业发展的成功经验对中国的启示[OL].[2011-10-27].
[3]黄孝章，张志林，陈丹.数字出版产业发展研究[M].北京：知识产权出版社，2010：61
[4]杨梅.发达国家内容产业发展概要[J].中国信息界，2010（1-2）： 102-104
[5]日本韩国出版业考察报告（上）[J].出版发行研究，2004（3）：16
[6][13]杨和义.日本著作权法律的新变化及其特征[J].海峡法学，2010（3）：37，37
[7]黄孝章，张志林，陈丹.数字出版产业发展研究[M].北京：知识产权出版社，2010：65
[8]陶云峰.中日著作权法律制度比较研究[D].武汉：中南民族大学，2010
[9][10]国际环境下的网络版权若干问题研究[OL].[2011-04-15].
[11]冯楚建.建立面向21 世纪的知识产权制度：日本现代知识产权政策与战略研究[J].中国软科学，1998（4）
[12]日本著作权法修改的背景介绍：IPRCN专访田村善之教授[OL].[2011-05-11].
版权相关法律法规篇2
关键词：社会转型；版权制度；版权法治；新型版权授权模式
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1673-9841（2012）06-0036-05
在我国，版权制度创新作为整个版权产业市场和版权经济发展的重要制度性安排，对于发展文化产业，繁荣文化市场，推进文化创新，培育新型文化业态，推动文化产业结构优化与升级，提升文化软实力，增强整体文化国际竞争力，扩大中华文化国际影响力，具有重大战略意义。根据世界知识产权组织公布的最新统计，中国版权产业对GDP的贡献已达到6.5％，对中国就业的贡献占6.8％，明显超过世界平均水平。现代版权制度为维护创作者、传播者等多元主体的合法权益，促进各种现代传播技术的不断更新，激发版权权利人的创新精神，带动版权相关产业的集群式发展，为保护我国民族和国家创新能力，推动经济发展方式转变，建设创新型国家，实现经济社会协调可持续发展，发挥了不可替代的作用。然而，当前互联网、新媒体和数字化环境中的盗版现象正成为困扰全球的新难题，我国版权产业市场和版权经济发展也正面临着网络时代盗版侵权问题的新挑战。所以，版权保护亟须加强，版权制度也亟须创新，那么进一步深化和创新我国版权制度，就必须深刻分析版权制度实施过程中凸显出来的问题和困境，进而为我国发展和创新版权制度提供具有较强解释力和针对性的对策和方略。
一、当前我国社会转型中版权制度创新的困境
伴随着我国社会经济、政治、文化全面综合转型催生而来的多元文化格局、多重价值观念和多种利益需求已使我国现有的版权制度难以满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求。尤其是“互联网精神”在全社会各领域的全方位导入，现代网络技术的迅速发展和信息科技的全球化，实体空间与虚拟空间交相辉映，版权产业从形式到内容花样翻新，也使得我国的版权制度创新面临着前所未有的新难题和时代困境。
（一）规避版权现象时有发生
我国现有的版权保护制度是传统的“一一授权”模式。但随着现代网络技术的迅速发展和信息科技的全球化，这一契约关系在互联网时代的虚拟空间里发生了变化，版权授权模式也出现了异化。在整个互联网环境中享有某些技术手段的用户作为新的信息传播者，当作品载体被用户随意使用或转载时，很可能就会生成一种“规避版权”的网络技术，版权侵权行为也就会不可避免地得以产生。即使版权人对某家网站拥有授权，在未来电信网、互联网和有线电视网“三网合一”的趋势下，如何判断授权、侵权与否，依然是传统版权制度无法回答的问题。
（二）新兴版权产业边界模糊
与传统出版业相比，新兴的网络出版产业、数字出版产业、新媒体出版产业等新兴版权产业也往往具有较强的介质融合性。所以，这些版权产业的边界很难明确界定，存在着模糊不清晰，从而这些新兴版权产业的管理部门也就很难明确界定，存在着“多头部门管理”现象，版权治理的工作成效也不显著。网络侵权触犯了版权权利人的合法权益，而我国版权管理体系存在着诸多不足，我国著作权集体管理制度的发展也仍然滞后，以及我国版权监管机制的不完善和缺失，已使我国版权保护困难重重。尤其在当前，互联网环境的迅速发展，版权侵权严重伤害了版权权利人的人格尊严和学术品格，也伤害了创作者的原创力，建立健全版权公共治理和社会监督机制以维护版权权利人的合法权益和促进我国版权产业市场和版权经济的健康发展已势在必行。
（三）版权政策与法律法规执行不力
版权作为我国知识产权的重要组成部分，目前已经建立了比较完整系统的版权立法体系。我国的版权立法在世界范围内也并不落后，一些法律规定的条款与先进的发达国家相比也毫不逊色，甚至还有所超越。但这些具体的版权政策和法律法规的运作效果却令人担忧。问题的关键不是在于缺少政策和法律法规，而是政策与法律法规的执行不力，法律引导力和有效性不足。与版权立法相比，在版权执法和司法方面确实存在着有法不依、执法不严、违法不纠、司法不公、法律责任追究力度不够等诸多问题。我国现行版权法律制度的前瞻性不足，难以有效引导和适应当前高新技术和版权市场经济发展的多元需求。这一现实情形也在极大程度上阻碍了我国版权制度的进一步发展和创新，限制了我国版权产业市场和版权经济发展的法治化进程。
（四）利益关系错综复杂
版权制度作为利益分配的工具，遵循按贡献分配权利的原则，在作品传播的参与者——创作者、出版传播者乃至读者／受众之间力图作出公平分配。版权制度设计和安排过程中“利益平衡”原则要求版权保护既要充分有效，又要适当合理，也即在权利配置上，版权法一方面赋予作品创作者充分的权利，使版权人得到充分有效的保护，以实现版权法的激励机制；另一方面又要对版权人的权利进行一定的限制，防止对版权的授予成为社会公众利用作品的障碍。但是，我国现有的版权制度所体现的利益平衡开始遭到现代网络技术和数字科技手段的冲击和挑战，相关版权权利人的利益关系错综复杂，公平分配艰难。不仅如此，随着现代网络技术的迅速崛起，版权的复制、使用与迅速传播已是社会性的、公共性的，版权侵权产生的影响和作用也已经远远超出民事范畴，与国家利益和公共利益紧密相关，从而技术发展、版权保护和公共利益之间的多元利益博弈也已成为世界各国版权制度设计的难点。
（五）版权侵权隐蔽性高
由于网络空间具有虚拟化、覆盖面大、无地域界限、传播速度快等特征，版权侵权隐蔽性高，侵权风险较低。互联网技术自身的易复制性和下载便利等特征促使了网络作品载体的版权侵权。在网络环境中这种版权侵权往往人数众多，版权侵害面较大，版权人也很难寻求所有的侵权者，版权保护的难度得以加大。数字化和网络环境给版权保护带来的挑战和威胁是前所未有的，尽管版权保护已扩展到数字化复制、网络传播，但是权利的救济总是事后的、被动的，且维权成本高，诉讼结果不确定，这也就严重侵害了版权权利人以及利益相关者的合法权益。版权保护在促进我国经济社会的协调发展中具有重要作用，但是，人们似乎更加注重版权保护对发展文化产业，繁荣文化市场，推进文化创新，培育新型文化业态，推动文化产业结构优化与升级，提升文化软实力，增强整体文化国际竞争力的作用，而对于互联网环境中版权侵权的新问题及其法律治理研究不够。
（六）版权侵权举证责任过重
随着现代互联网和新媒体技术的不断发展，网络载体上的资源共享（复制、传播和使用网络作品）得以便利，但是网络环境中的版权侵权也较易发生。又由于互联网的易进人性和版权侵权的隐蔽性高等特征，版权侵权的证据很难全面搜集，侵权行为也很难准确界定，司法管辖权也往往难以确定。版权侵权诉讼案件在举证责任和司法程序等方面都有着严格的法律规定，而且花费精力多，周期长，诉讼成本高昂。不仅如此，我国现行法律版权侵权赔偿的法定标准规定很低，往往数千字的作品被侵权，即使胜诉也只有少量的赔偿金。这种低额赔偿致使版权保护维权难或权利人不愿拿起法律武器维权，也致使版权权利人通过“法外找法”和“规避法律”等途径寻求私力救济。
二、当前我国社会转型中版权制度创新的出路
事实上，每当我们把版权与其他财产权利，尤其是传统物权相区别的时候，我们往往会不假思索地作出判断：版权是“无形”的，并且这是版权第一个、也是最显著的特点。这样的观点应该说在两大法系中都可以找到支持的声音，例如有些大陆法系国家，在财产法、担保法中把版权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家，则把它称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”。我们姑且不去讨论这种以“物权”的存在作为“准据”和参照的提法是否合适，应该予以承认的是这种说法在过去甚至是在将来对于说明版权与其他财产权的区别都是有所帮助的。但是它是一种不严密的说法，因为我们不能忽视这样一个问题：任何权利都是“无形”的，我们都无法现实地抓住哪一项权利，所以“无形性”并非版权的本质属性。版权之所以区别于其他财产权利，主要还是在于其权利所指向的对象，即版权客体的特殊性。在我看来，版权客体区别于其他传统财产权利客体的最本质属性就在于，版权客体的非排他性，或称非独占性或共有性。版权客体的非排他性是指它们可以同时存在于许多地方，可以被许多人同时使用，且不会因为被使用而耗尽。一般认为，提供一个版权客体给一个额外的使用者，其边际成本几乎为零，我们可以因现代科技的发展使不受限制地提供版权客体的成本降到极低的水平。这些都是因为版权客体的特殊性决定的。
鉴于版权区别于其他财产权的这种特殊性，面对当前我国社会转型中版权制度实施过程中凸显出的诸多问题和困境，进一步发展和创新我国版权制度的出路在于构建新型版权授权模式，完善版权管理体制和监管机制，强化政策与法律法规的执行力和有效性，加快版权领域的全面立法，正确处理多元主体之间的利益关系，建立和完善强有力的版权多元保障机制，坚持创新，不断完善和形成具有中国特色的版权制度体系。尤其在关注版权立法修改成果的同时，还应该关注版权立法背后的政策衡量和博弈过程，关注追求市场竞争优势的企业和产业界的利益诉求，以及追求国家竞争优势的政府的行动。
（一）构建新型版权授权模式
鉴于传统版权保护制度中的“一一授权”模式难以满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求，应坚持“自由传播、依法有偿使用、利益平衡”的原则，构建一种适合中国网络环境的新型版权授权模式。这对于完善我国版权保护制度，促进“互联网精神”在我国全社会各领域的全方位渗透，实现作品创作者、传播者以及使用者等多元主体的利益诉求即“合作共赢”，极大满足现代社会公众多层次、多元化的利益需求，推动我国版权产业市场和版权经济健康有序发展，具有深远意义。在这一新型版权授权模式中，政府可以设定相应的指导价格，根据法经济学的“责任原则”运作，克服传统“财产原则”带来的因寻找交易伙伴成本过高而导致的资源浪费。这样的结果既保护了版权人的合法权益，又能防止版权因过度保护导致的信息资源流通不畅，从而促进社会整体版权事业的发展和提高。
（二）完善版权管理体制和监管机制
现代网络技术和信息科技的快速发展需要完善我国版权管理体制。我们也必须时刻警惕原有的版权制度对资源的不合理配置。事实上，世界上其他国家都在积极地调整版权管理制度，来适应新技术带来的新问题。发展和完善著作权集体管理制度，能够使信息技术的发展与著作权（版权）保护达到和谐之境，共同促进信息产业的发展，助益于社会文化的繁荣。所以，必须不断发展和完善版权管理体制，加强版权行政执法人员的专业素质培训，架构以版权法治理念为指导，以版权制度为保障，覆盖行政监管、利益协调、诉求表达、矛盾调处、权利救济等内容的版权管理新体制；建立健全法制监管、政府监管、社会监管、自我监管相结合的版权监管新机制，壮大包括社会团体、行业自律组织、中介机构、志愿者团体等在内的各种社会多元力量，并不断提高它们在版权市场监督管理中的协同能力，以有力地推进版权领域里社会矛盾纠纷的多元治理和顺利化解。
（三）强化版权政策与法律法规的执行力和有效性
政策和法律法规的生命力在于实施与执行。政策和法律在版权保护中发挥着重要作用。随着版权保护日益体现出垄断的新趋势，版权保护的垄断化发展已经超出了版权法能够调整的范围，应当采用反垄断政策进行调整。所以，要不断完善有关版权政策和法律体系，弥补版权保护制度领域的空白，创新版权保护制度的新思路，凭借国家正式的政策和法律制度对版权多元主体的权利、义务和责任进行调整和分配，保障版权政策和法律法规有效地贯彻和执行，不断强化政策和法律法规的执行力度和有效性，增强法律的合理性和可操作性，促使相关版权管理部门公正有效地执法和司法，预防和制裁侵害版权的各种行为，以更好地切实调整和维护版权权利人的合法权益和保护版权领域内多元主体之间的利益关系，促进我国版权产业和版权市场的规范化、制度化和法治化，实现社会的和谐安定状态。
（四）正确处理多元主体的利益关系
创新版权制度离不开强有力的法制保障。要切实加强版权领域的全面立法，例如我国民间文艺等优势资源领域立法进程滞后，亟须制定和完善相关的版权保护法律法规体系，积极回应现代网络技术和社会转型带来的挑战，依靠法律制度来规范版权侵权行为，正确处理和协调多元主体之间的利益关系。通过加快版权领域的全面立法，实现作品创作者、传播者以及使用者等多元主体的权利、义务与责任的公平分配，促进技术发展、版权保护和公共利益等多元利益的平衡。合理配置相关部门版权管理的职责权限，切实解决社会综合转型中新兴版权产业存在的多头管理、分散管理等不利于版权制度创新的问题。建立和完善版权行政裁决机制，明确版权行政裁决的法律地位，为行政机关具体行政行为的实施提供法律依据，以便客观、准确、公平地解决版权纠纷，平衡公权私权冲突。建立健全网上版权综合管理机制，完善网上版权管理法律法规体系，加强网络环境里虚拟社会的版权监管，严厉打击网上版权侵权行为。推动建立网络媒体的版权自律公约，积极引导网络环境中版权保护的意识。
（五）建立和完善强有力的版权多元保障机制
在互联网技术和新媒体发展的环境中，要加大版权保护力度和社会整体版权保护意识的宣传力度，建立和完善强有力的版权多元保障机制。在全社会形成一个尊重公共领域的主流社会意识形态，同时在诉讼机制上允许任何人在公共领域受侵害时启动诉讼程序。在我国，司法保护作为版权保护最基本、最强有力的手段，通过解释有关版权法律法规、审理各类版权案件在版权保护中发挥着重要作用。但政策和法律对版权的保护应该是多层次、多角度的。所以，我们应进一步完善我国版权行政执法和司法保护的保护机制，加强版权行政执法部门与公检法部门的相互协调和监督，建立民事救济、行政保护、刑事制裁、司法维护、社会调处和技术保障等多种相互衔接的版权多元保障机制，确立民事责任、行政责任和刑事责任三位一体的版权法律责任追究机制。针对现代网络环境下版权精神权利保护的难题，在我国进行有关网络空间的版权保护立法时，建立和完善现代网络环境下的版权精神权利保护制度；结合现代互联网环境中版权侵权出现的新特点，适时出台新的司法解释，确立新的合理的版权侵权追诉标准和赔偿标准，为版权权利人预防侵权行为、减少损害和维护合法权益提供多元的权利救济渠道，以利于版权权利人寻求权利救济，实现版权权利人等相关主体的利益诉求。
三、结语
版权相关法律法规篇3
（一）行政救济途径缺乏程序上的支持 依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。 （二）该权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济 《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者认为，商标所有人也可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2009年12月制定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第(8)项所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济⒀。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。 根据以上分析，笔者认为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。 结论 我国已经加入世贸组织，履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步伐，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中或者产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限制，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。 注释： ⑴黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P314 ⑵黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑶黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版P123 ⑷国家工商总局商标局：《依法认定和保护驰名商标》，载《中华商标》2009年第5期 ⑸吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版P298 ⑹黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P46 ⑺黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P403 ⑻郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》载www.law－lib.com（法律图书馆/法律论文库） ⑼载商标宝典网 http：www.marketbook.com ⑽《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第1条（iv）款 ⑾普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订 后的<商标法>对驰名商标的规定》，《中华商标》2009年第1期 ⑿《商标法实施条例》和《保护规定》规定，驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有权向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，为叙述上的方便，本文称这种权利为企业名称禁用权。 ⒀王振清《驰名商标的司法保护》，载www.sina.com 2009年1月15日新浪企业服务。 参考书目： 1、吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2009年7月第2版 2、黄勤南 主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2009年月第1版 3、黄晖 著 ：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版
版权相关法律法规篇4
与美国DMCA相媲美的法律机制
1998年美国颁布了千禧年版权法(DMCA),应对了网络对著作权保护的挑战。不少人士谈起美国的千禧年版权法(DMCA)来津津乐道,谈到美国某个联邦法院的某个案例来也津津有味。但在该法案颁布两年多里,中国也有了自己的“DMCA”,而在中国DMCA公布实施前后中国法院已经审判了上百件的网络著作权纠纷案件。2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,这一司法解释被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展,不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。这个机制的实质性规定包括:
诉讼管辖。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
作品的传播权属于作者。 明确规定作品数字化后,著作权仍然属于原作品的著作权人,未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提讼,也可以申请各种临时措施。
对有限定的部分作品转载的规定。中国著作权法第32条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用网络环境,一些人士说不行,尽管网络上传播的是“豆腐块”文章,但如果要使用,既要付费又要许可,否则不能完成著作权的保护。这种主张与计算机网络“海量信息”的特点矛盾,所以常常隐去作者信息,通过广泛、快捷传播来体现互联网价值,也因此造成了许多侵权案件的发生。
因此,最高人民法院当年的司法解释采纳著作权法该项规定适用网络作品传播的立场,即“已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权”。司法解释明确了三个要点:一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条第二款规定的作品范围,主要是短小的文字作品,录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外;二是使用者应当支付报酬;三是要注明出处。后来最高法院根据后来颁布的《网络著作权保护条例》的规定,于2006年11月删除了这条规定。
网络服务提供者著作权责任承担。网络服务提供者的法律责任,主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务实施侵犯著作权行为所应承担的法律责任问题。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任,可以直接适用现行法律的有关规定进行认定。根据提供网络服务内容的不同,网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者,前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者,后者指提供BBS(电子布告板)、Newsgroup(邮件新闻组)、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。
由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同,其所应当承担的法律责任是不相同的。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任,要达到两个目的:一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为;一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任,不使其轻易承担过重的责任,以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为做出约束,明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任,以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护,维护著作权人的合法权益。
第一,提供连线服务的网络服务提供者,因其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错,根据民法通则第106条的规定,不必承担法律责任,侵权的法律责任应由行为人本人承担。
第二,网络服务提供者,如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为,或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为,根据《民法通则》第130条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
第三,提供内容服务的网络服务提供者,由于对网络信息具有一定的编辑控制能力,因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后,负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第130条的规定,与行为人构成共同侵权,应当承担连带责任。
第四,提供内容服务的网络服务提供者,在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下,负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的,违反了上述义务,主观上负有过错,客观上实施了不作为的侵权行为,根据《民法通则》第106条的规定,应当承担相应的侵权责任。
第五,著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件,必须提供三类资料:一是著作权人的身份证明,包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明,包括有关著作权登记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明,包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件,就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求,网络服务提供者应当采取相应的措施;反之,如果不符合上述形式要件,而且著作权人没有说明正当理由的,则视为未提出警告或索要请求,网络服务提供者可以置之不理。这样规定,一方面可以方便网络服务提供者做出判断,另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。但实践证明,网络服务商在利益的驱动下,自我约束性往往不强,底线一再被突破。著作权人则越来越失去耐心,也出现了脱离文化市场正当交易,而以打盗版为盈利点的诉讼专业户。诉讼法律关系的复杂,有时是打官司打出来的。
第六,网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为,是维护著作权人合法权益的合法行为,不应为此要被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立,而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的,网络服务提供者不必为此承担赔偿责任,该责任应由提出不当警告的著作权人承担。
当然,以后随着网络信息业增值服务不断发展,网络服务的模式、形式、内容和所涉及的领域等等发生了巨大、丰富多彩的变化。各种增值服务模式交织在一起,新的服务模式层出不穷;网络服务的主体也趋向多样、复杂,他们的权利义务关系的界限也越来越模糊。对网络司法保护逐步趋严,也是实践中社会对规制互联网行为呼声的反应。
防止两种误区的出现
其一,“不要老让法律吃药”。对于目前版权保护不力的状况,很多人将之归之于法律、法规的不健全。但从第一部分的介绍可以看出,目前我国对于著作权和网络传播权的法律保护已经相对全面,最高法院对著作权法的司法解释也清楚明晰。而且这一法律已经通过中国入世时的审查,并借鉴了许多国外的相关法律,尽管其中具体的法条与国外相比未必是惩罚最严厉的,但笔者认为目前的著作权法是大势所趋,符合国家潮流和中国国情,并且通过多年的立法和司法实践,证明其运转机制是有效的。
知识产权法律适用,或者说知识产权行政主管机关的依法行政与司法机关的司法审判,始终是关键环节。法律再好,有法不依、执法不严、违法不究,等于无法无天。而渎职枉法则更是法律实施的灾难。在相当一段时间里,我国的著作权执法都会是突出的问题。
在法律体系以外的一些环节上,与法律实施配套的措施,频频出现问题,也会制约具体的执法。1990年国家版权局《书籍稿酬暂行规定》对书面文字作品制定了每千字40元至120元的“指导价”,沿用多年。然而,与这已经使用近20年的标准相比,网络传播的文化作品至今没有明确交易价格标准的现状似乎更加可悲,一方面使得交易不顺畅,文化产品的价值不能客观体现,制约了文化产业的发展。另一方面也导致司法的困难,遇有侵权诉讼赔偿标准不统一。所以相关的政府行政部门、行业协会等应该牵头协调各相关利益主体的意见,提供周到切合实际的服务,建立和完善文化产品的交易规则,特别是建立和规范文化产品的网络交易价格体系,让文化产品和“萝卜”、“白菜”一样,有一个明确的、有弹性的网络交易价格标准。对侵权者提讼要求损害赔偿的数额,也就有了明确的依据和标准。
其二,“版权保护并非无所不保”。版权保护要与公民获取信息权利之间寻求平衡。版权与公众对信息充分获取权对于文化产业的发展同样重要,在创造者与使用者之间寻求平衡也是对版权的司法与执法的挑战。不应当不加区分什么都要版权保护,一提到版权,似乎传播中的所有文字性的内容都在其中,要防止知识产权的滥用。除著作权法明确规定作品的合理使用外,还规定了那些不适用著作权法的范围。除此以外,那些应当让公众知道的一切“红头文件”,政府公布的信息和法院裁判文书、审判信息,对法律、政令的官方解释等,都不能以“版权”限制传播。以新闻形式呈现的信息披露,如果其中所含独创性内容极少,政策导向上也应当以保护社会公众信息获取权为先。
版权法并不能包揽和调整一切,对于新闻的传播适用有些不属于版权领域的问题,而应当由新闻法来规制。新闻社、报社等的新闻利益应当通过彼此的合同来规范,而不能以有版权限制社会公众的传播与获取。在网络环境下,也应当发挥网络的优势,让信息充分传播,合理规制网络服务商等的责任,满足公众的需要。国际上一些国家,都很关注公众信息的获得和版权的保护两个方面的平衡。日本在2009年底修改的版权法,就在网络传播权方面,更强调网络供应商“自由港”的定位与相关权利的保护。
著作权保护是全社会的系统工程
2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》是除《著作权法》之外,对网络传播权进行保护的主要规定,它由著作权法授权国务院专门制定,作为相关行业共同遵守的行政法规已经适用了四年。从搜狐为“信息网络传播权索赔第一案”埋单开始,到最近影响颇大的“新京报――浙江在线案”、再到“龙源期刊事件”,网络信息传播权的问题已经成为全社会的共同关注。
尽管目前的相关法律建设仍然需要不断完善,但其已基本符合社会生产生活需要,只要相关各方能够按照《著作权法》等法律法规的要求履行自身的权利义务,从立法与司法角度来说已经足够。但除法律之外,相关配套问题的解决也很重要,如此前提到的“文化产品交易价格不明确”等,放任这些问题的积累无解,转而质疑法律的是否完备显然于事无补。版权保护工作是置于全社会中的一个系统工程,社会政治、经济发展状况,国际贸易关系,群众的教育水平、文化修养和法制观念等都是不可或缺的重要因素,而相关从业者的诚信意识、 职业操守,政府、行业协会和相关企业对版权的管理和运营等才是版权产业健康发展的基石。
当法律已经给予一个标准之后,版权保护就需要司法保护与行政执法相结合,法院与其他行政执法机关如国家版权局、文化部等就需要各司其职,互相配合,做到“法网恢恢,疏而不漏”。以打击盗版行动为例,针对那些盗版制品的贩卖者,权利人一时缺乏证据难以掌握侵权事实的全部,有时即使发现侵权事实也因被告难以确定而无法提讼,进行维权。此时,行政执法就显得十分重要,应当将重点地区,影响大、具有源头性质的文化市场控制住,管理好,遏制盗版假冒频发的趋势。对于文化市场交易中难免出现的版权民事利益纠纷,主管机关与行业协会等应该互相沟通、彼此合作,提供平等磋商解决纠纷的平台,进行事前调解,效果将会比“法庭相见”更为明显。
目前,全国法院一年受理审判大约有3万多起知识产权案件,其中一半多是著作权案件,这其中又有25%的案件涉及网络。审好这些案件对网络传播权的保护至关重要。但随着文化产业的发展和市场化的推进,“逐利”成为不少从业者背后唯一的指挥棒。从而在网络这个快速运行、信息海量的平台上,不断发生着各种类型的著作权纠纷冲突。然而,平台再广阔、技术更新再快,如果没有良好的职业操守与诚信意识,要想整个产业获得长足发展也只能是南柯一梦。对版权的尊重就是对知识的尊重、对人的尊重,侵犯版权必将被法律所追究,也将失去自身发展的未来。
作者系最高人民法院知识产权庭
版权相关法律法规篇5
摘 要：形成权是一个学理上的概念，它是指以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权概念的提出使民事权利体系更加完整。本文阐述了形成权的提出、性质上的争议、特点、类型以及行驶限制。
关键词：形成权 法律关系 相对人 限制
一、法学之新发现——形成权理论的提出
在民事权利体系中，有一组权利经常被人们所忽略，如：解除权，撤销权，，撤销离婚之诉、选择之债的选择权等等。这种权利类型与其他权利有着本质的不同，如果说这种权利的行使是为了设定一种支配权，那么，这种权利构成了要设定支配权的预备（先期）阶段。
形成权的提出，扩张了权利的范畴，使权利体系更加完整，被德国法学家Hans Dolle 誉为法学上的发现，并将其与拉班德关于权授予及其基础关系的发现、耶林关于契约上过失的发现、基普关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼 关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论①。
二、形成权性质之争
有学者认为，形成权不需要相对人履行一定的行为，具有不可侵害性和不可单独转让性，所以不能称之为“权利”。我国台湾学者林诚二教授认为，支配权、请求权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。②德国著名法学家拉伦次教授认为，看一个法律地位是“权利”还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已经从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。③
对于形成权的性质，笔者认为，其应同请求权、支配权并列为一种权利的类型。“权利”的本质应为一种法律上之力，又为法律所赋予，受法律的支持与保障，此法律上之力还需与“特定的利益”相结合，才构成权利。④形成权的确有不可侵犯性与从属性，但是，具有这些特点的权利比比皆是，并不能因此而否认其为权利。
三、形成权的特征与类型
1.不可抗拒性
仅依照权利人单方意思表示就可以使法律关系发生变动，而相对人不能抗拒此种变化。其行使过程中，并不需要相对人的协助，相对人只能任由形成权人行使其权利，并承受其行使形成权带来的后果，其地位仅仅是法律上的屈从。
2.无被侵害的可能
支配权的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益，请求权的客体为人的行为，抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体为民事法律关系，在其没有行使的时候是抽象的权利，他人无法侵犯，而其行使也不需要相对人的介入，所以形成权无论从其存在的层面还是在其行使过程中都不存在被侵害的可能性。因此不构成侵权行为的客体。
3.无相对义务观念的存在
民事法律关系中都是权利与义务相对应而存在，而形成权则是一个例外。其相对人并不负有任何义务。即形成权的实现无须相对人行为的介入，只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方，按照法律的规定就可产生相应的法律效果。
从不同的角度，可以对形成权作如下分类：
1. 按照行使所产生的法律效力不同可分为设立性形成权、消灭性形成权和变更性形成权。产生法律关系的形成权即因形成权的行使而创设一定的法律关系，如法定人对限制行为能力人所从事的法律行为的追认权等。变更法律关系的形成权，如违约金增减请求权、选择之债的选择权等。消灭法律关系的形成权如合同解除权等。
2. 根据形成权行使方式的不同可分为单纯形成权、形成诉权。单纯形成权由形成权人以单方意思表示为之，到达相对人时即发生效力。形成诉权是指权利人必须以向法院提讼的方式来行使并通过法院的判决来确定其效力的形成权。这种形成诉权主要出现在亲属法和公司法领域，因为在这两个领域的上述不定期性尤其令人无法忍受。⑤
3. 根据其形成标的不同可分为财产性形成权和身份性形成权，财产性形成权可分为债权性形成权与物权性形成权两种，前者如法定人依法对限制行为能力人所从事法律行为的追认权，后者如共有物的分割请求权。人身性形成权则主要表现在亲属法上，如婚姻无效撤销权、离婚权。
四、形成权的行驶及其限制
由于可能对指定权利造成不稳定状态，《德国民法典》第388条规定，形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。⑥形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的现代社会中是不可以随意而为的，法律对其行驶做出了种种限制。
1.行驶方式的限制
形成权一般是通过单方法律行为来行驶的，但有些形成权的行驶需要形成权人向法院提讼，只有在判决具有既判力后才能发生效力。例如，我国《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销权，法律之所以如此规定是因为：形成诉权的行使对相对人影响巨大，需要法院进行裁决才能保证其结果的公平性。
2.形成权的行使不得附条件或期限
形成权的行使是一种单方法律行为，如果在相对人面临如此不利的情形下，仍然允许形成权的行使可以附条件或期限时，则会使相对人面临一种极不确定的法律状态。所以，为避免相对人受到附条件或附期限所造成的这种悬而未决状态的不利影响，对形成权的行使不得附条件或附期限。⑦
3.形成权行使的特定条件限制
大多数形成权必须达到法定或约定的条件方可行使。由于形成权的单方行驶即可导致的法律关系改变，在一定程度上说，使相对人陷入了不利的境地，为了约束这种权利，往往由法律直接规定或者由双方当事人约定形成权行使的条件，只有满足这些条件时才能行使形成权。
4.行驶形成权的意思表示不得撤回
这是为了使形成权的行驶得到控制，避免在形成行为是否发生效力的问题上出现不确定性，使相对人在此法律关系中处于一种极不稳定的状态。这一行驶的限制也是对相对人的一种保护。（作者单位：上海海事大学）
参考文献：
[1] 王泽鉴 法学上之发现 ，载《民法学说与判例研究 》（四）北京，中国政法大学出版社1998年。
[2] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社。
[3] 梁慧星 《民法总论》法律出版社 2007年第三版。
[4] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
[5] 梁慧星 《民商法论丛》第30卷 法律出版社 2004年版。
注解
① 参见王泽鉴：《法学上之发现》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社1998 年版，第1 - 25 页。
② 林城二（籍贯：台中，研究方向：民法）：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第67页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社，第264页
④ 梁慧星（1944年1月16日生，四川青神人，主演研究民法） 《民法总论》法律出版社 2007年第三版 第71页。
⑤ 迪特尔·梅迪库斯（1929年5月9日生，德国著名民法学家，法律史学家）：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第77页。
⑥ 《德国民法中的形成权》[J].[德]卡尔·拉伦茨 曼弗瑞德·沃尔夫著 孙宪忠译注 载《环球法律评论》 2006年第4期。
版权相关法律法规篇6
1信息技术和目前版权体制的矛盾
1.1法律对图书馆在信息资源保护方面力度不够信息化时代要求图书馆利用网络来实现信息的传输与共用。但相关法律却不完备,导致着作权人正当权益维护的缺失,经常出现着作权人利益受损的情况。目前法律制定了关于网络信息保护等相关的条例,其中有很多关于图书馆运用网络信息技术进行资源传输应用的规定。但没有通过远程在线服务的相关建议,这很不利于图书馆资源的共用,极大地限制了图书馆资源的共建。图书馆协会倡导的“非营利性图书馆通过网络技术进行信息的传送实施图书馆之间的限量借书豁免”没有纳入法律,导致网络领域不能实施图书馆之间订立的相互借阅规则,这样的条例也不利于图书馆通过网络进行资源的传输。“只有馆内的符合要求的数字作品才具有运用信息网络进行传输的权利”等合理的观点也没有被纳入法律的范围。〔1〕
1.2运用网络进行信息传输不符合版权穷竭经法律允许的作品在发行后,着作权人将无权再制约拥有复制件的人,后者有权对作品实施卖、借送和租等行为,这就是版权穷竭。以往的图书馆外借过程中,版权穷竭是一种避免社会相关人员和图书馆不受损害,防止着作权人的权益过大,促使图书馆资源有效向外界传播,防止出现垄断的关键措施。以往的资源传输,因为传输技术的不先进,传输载体是看得见摸得着的,传输范围的狭窄以及传输慢等特征,非常符合版权穷竭的要求。可是在信息技术时代,数字图书馆传输资源的措施与以前相比发生了巨大的变革,数字化作品外借存在风险。比如,在没有版权所有人同意的情况下,允许读者任意下载图书馆内的数据库,会给原着市场带来严重后果,会损害着作权人的正当权利。所以,运用网络进行信息传输不符合版权穷竭。
1.3法律缺乏关于运用者豁免的明确规定法律对图书馆运用信息网络技术传输资源缺乏有力的保护措施。如在“合理适用权利的行使”相关条款的规定中,允许以网络方式在馆内传播的作品仅限于“本馆收藏的合法出版的数字作品”,对于非数字载体作品的合理使用,被局限在“为陈列或者保存版本需要”的“已经损毁或濒临损毁、丢失或者失窃,并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”的范围内〔2〕。图书馆在运用有版权保障的资源时,对于具有合理资源使用资格的人员做出了相应的规定,比如把范围锁定为教学和科研等;对运用方法也做了严格限制,比如下载等实施限制,只可以进行查阅浏览等。对传输的区域进行限制,比如把范围限定在馆内,这些限制使图书馆在资源的传输以及共用方面,只要一不留神,就会出现违权的行为。另外,关于运用网络技术传输资源的保护法规在资源的运用者豁免方面的规定也不明确。虽然法律在一定范围内对知识产权进行保护,但力度不够。因此图书馆运用网络实现资源共享存在着安全隐患。
1.4图书馆对信息资源合理运用范围过于狭窄在其他一些国家,图书馆对资源的合理运用范围在不断扩大。美国在1998年出台了一项规定,改进了着作权法规中的一些规定,允许公益性图书馆通过数字化手段实施非数字化复印件的复印,同时有权复印3份且形式各异。《国际图联关于在数字环境下的版权问题的立场》中也指出:“版权立法应该允许图书馆把版权保护资料转换成数字形式,以便实现保存和维护资料的目的……版权法不应该阻止图书馆依靠新技术来改进保存资料的技巧。”与上述规定相比,我国规定:“一些机构,比如美术馆,图书馆以及博物馆等有权在没有通过版权所有人同意的情况下,利用网络技术允许馆内的人员使用本馆拥有的符合要求的数字作品以及一些为了收藏版本和满足陈设要求的数字化的复制品,不提供经济利益,不允许以各种方式取得报酬。但是当事人有特殊情况的视具体情况而定。”“上述所说的为了版本收藏的需要以及为了陈设的需求的数字化复制件,最好是被损害或者是将要被损害的,被盗以及保存方式已经不满足现实的需要,在市场上买不到或者是尽管可以买到,但是需要高价购买的资源。”这样的标准极其严格,收藏版本和陈设始终是数字化作品的目标,此外,还包括图书馆拥有的经法律允许发行的数字作品,因此对数字化的理解要避免宽泛,不要错误地认为是馆藏作品。此外,此规定还严格限定了网络使用区域,要求仅是馆内使用,也不能对其理解宽泛化,不能把它与校园网等同起来。这就不符合高校很多读者的要求,至于数字图书馆的理想情况就更别提了。
2变革数字图书馆的版权体制
2.1把图书馆的文献传送定为合理的权限出版界人士一直都不赞同数字传送,图书馆无偿传送会激化和出版商的矛盾,给作者以及出版者造成严重后果。因为以往的以有形物为载体的借还与数字方式下图书馆之间的借还有很大的区别,每次的传送都有文件被复制的可能并影响作品的出版。假若图书馆借助信息网络技术把刚刚出版的作品向外界人员展示,这会使出版社关于新书的发行热情大大减弱〔3〕。因此目前的文献传送不属于图书馆的工作范畴。参考其他国家的经验,目前,很多图书馆机构相互之间的借阅正在被数字方式的文献传送取而代之。长期以来,国际图书馆共同体一直都在为数字化的文献传送方式拥有法定地位而奋斗。美国《版权法》第108节关于图书馆例外的修订方案也力图扩大图书馆享受的优惠,允许数字文献传递。德国《着作权法》已经完成了这一改革任务,图书馆有权把其通过正当方式收藏的书籍根据用户的标准通过数字化复制件利用电子邮件传输〔4〕。目前,图书馆相互之间的借阅是在与电子出版商订立协议后并在其允许后实现的。比如,其他国家在把数据库卖给我国高等院校的图书馆后,就会就此作出规定,购买者有权与国内具有相关利益的图书馆就购买的数据库的资源进行传送。如果这样的方式被法律允许的话,会大大有利于目前图书馆数字化的发展。要防止着作权人的正当权利被侵害,法律需要对文献的传送做出一些规定,比如对其使用对象,具体的数量以及技术手段加以明确。另外,在制定着作权法的时候把文献传送规定为图书馆的合理使用权限。
2.2订立一些符合图书馆的着作权例外的规定通常情况下,着作权法通过一些特殊的条款、技术手段和一些合同协议来实施对着作权人的合法正当权益的维护。结合平衡版权的法律规定综合考虑后,关于图书馆在这方面的权利应该视具体情况给予一些特殊的规定。尤其是合同协议不能阻止,制约有法律条文明确说明的符合图书馆的一些着作权的特殊规定,也就是说协议一定不能超越着作权的范围以及一些特殊的规定。对于国内外来说,专为特殊规定订立的法规政策以及目标都是一次非常正式庄严的宣告,避免协议无效。另外,由于图书馆是为社会大众服务的,具有非营利的性质,所以关于作品的维权行为,理所应当应该享受一些特殊的规定。比如eIFL和IFLA联合LCA于2009年5月,共同的关于着作权特殊规定的宣告中就重点指出,若是图书馆及其管理人员的做法不违背相关法规,能够坚持诚实信用的原则,那么就算图书馆出现损害着作权人正当权利的做法,也不应该追究其有关责任。关于符合图书馆的一些特殊的规定,目前在我国还存在一些问题,比如立法体制存在的缺陷导致立法与修改工作停滞不前,同时,符合图书馆状况的关于着作权的特殊规定在法律上没有做出明确规定甚至出现缺失〔5〕,鉴于这样的实际,图书馆界需要行动起来,追踪国外,特别是国际图书馆组织在这方面的最新动态,归纳概括主要国家现行的可适用于图书馆的着作权例外的立法共性模式,了解主要国家立法机构在此方面的法律修订建议与最新案例,使对相关立法机构提出的关于在信息时代符合图书馆使用的着作权方面的特殊规定的建议能够更具有说服力。
2.3在法律上明确信息网络传输的有关规定相关法律赋予数字图书馆的一些权利应该符合图书馆实际:第一,确保法律规定的数字图书馆的权利有法可依,这主要是参考三步检验法的。首先,虽然在法律上规定的是法定权限,不过为了避免无关人员使用作品,保障版权人的合法正当的权利,版权人有权发表禁用宣告,阻止意定权限取代法定权限;其次 ,只在一些特殊的情况中使用,并不是在任何时候都能行使;再次,必须保证不能危害有关权利人的权利,由于此权利仅仅用取得经济利益的权利替代了权利人拥有的私权,因此依然具有保护权利人利益的作用。第二,在科学的设置和运行下,保证图书馆的工作和网络传输权利不发生矛盾〔6〕,这保证了图书馆拥有法定权利的合理化。为了法律在具体实施中切实可行,可以使用一些技术措施和建立相关的法律体制来实现。第三,法律赋予数字图书馆的一些特殊权利站在理论的角度去理解具有可行性,首先,数字图书馆拥有的法定权利是适应其运作特性的,其具体运作要求一定要抵制侵权行为,而相关的法定权利在这方面给予了足够的保障。其次,法律比较偏向于公益性质且非营利性的事业,图书馆就属于这样的行业,它的重要工作就是传输信息,且远远优于其他行业,因此当之无愧。所以,要主动选择适合的法定权利,从而得到实质性的好处。第一,非盈利性组织引进授权要约体制。法定权利在一定程度下也是一种法律授权。着作权人在满足有关的法规,协议以及观念的基础上,在图书馆发行中通过要约,宣告着作权人的利益以及要利用作品需要满足的标准,并在有关组织的作用下取得经济利益,使用者仅仅是满足要约的标准就能直接运用作品的过程就是所谓的授权要约。运用这样的方法可以有效处理一些非营利性组织关于数字作品的运用方面的权利。第二,对法律允许的使用者规定一定的合理附加义务。鉴于网络传输的便捷,高效以及运用范围的广泛等特征,必须对法律认可的使用者附加一些合理的规定,防止法定权利的泛滥,这对于网络资源有序传输极为不利。可以实施一些制约措施比如对运用方法、运用时间和区域的制约等,在一定程度上制约法定权利〔7〕,保证各方利益的平衡以及具有实际可行性。
2.4对图书馆数字版权实施资金补偿美国的法律经济学家罗纳德?科斯认为,一种权益在得到法律保障的同时,另外一种权益势必会被损害,也就是说权利之间具有相互作用。当权利之间存在矛盾时,法律必须遵循最小损失原则处理二者的关系,通过法律的有效处理,使整体利益达到最大〔8〕。在德国首先出现了针对版权实施的资金补偿,它是为了平衡社会公平和效率之间的关系,关键是处理公众与个人之间的关系,力求使二者和谐,针对实际的版权作品的运用,对相关的人员收取复制税以及网络传输税等费用,保证有关人员的经济利益。通过科学合理的计划,对数字图书馆版权实施资金补偿的措施,可以减轻社会和数字图书馆的经济压力,同时,避免因单纯的合理运用而导致有关的权利人权益被损害,保证合法的信息资源被最优分配以及与此联系的各方利益得以平衡,最终促使网络资源传输权的制约与反制约相一致〔9〕。为了建立适合我国具体实际的针对版权的资金补偿体制,需要对资金的支付人,支付主体以及收费规定和配置方法这几点来进行说明。第一,资金支付人。针对版权的资金补偿措施主要是为了对图书馆和社会读者在使用资源过程中的行为加以制约,这些行为表现是下载打印,资源传输等。当前,针对数字化作品的网络传输在德国是给予一定的资金补偿。若我国要实施这样的资金补偿措施的话,那么主要针对的是光盘音像和数字形式的作品。第二,支付主体。通过参考其他国家针对版权实施的资金补偿措施可以看出,这些资金来源主要是售卖人,进口人和复制人等。每个国家补偿金承担的主体都不一样。日本比较重视的是数字录音录像,针对主体是个人。美国比较重视的是复制和录音等行为,并对有关人员收取一定费用。其他一些国家则会向录制设施的制造厂家等直接的相关人员收取一定费用。丹麦则主要针对消费者,其收税对象是一切订立过合同的消费人群。可是,图书馆却不适合以上的收费措施,由于图书馆是为社会大众服务的非营利性机构,关于版权的资金补偿由图书馆负责的话,图书馆的压力就会很大,但是假如把这些资金的来源指向读者的话,那么就与图书馆的初衷不相符,会对图书馆带来负面影响。我国图书馆应该积极参考其他国家的经验,把这笔资金来源寄希望政府。图书馆具有公益性,因此这是政府的职能。第三,资金的收取规定。不同国家关于版权实施的资金补偿措施的具体收费都不一样。美国的收费很有弹性,对于数字录音设施来说,其收费在1到8美元之间波动,且具体收费为进口价也可以是首次售价的2%(每台),而数字录音媒体的收费标准是3%(每张)。德国的收费比较固定,录音设备按1.28欧元每台的价格固定收取,而且还有一些以小时为标准收取固定费用的其他录音设备。我国图书馆的具体收费规定应该在利用作品的基础上,先实施典型抽查,再进行总体的计算,根据定点抽查的图书馆所在地区的状况总结出全部图书馆的状况,再运用数字形式的复印以及网络手段测算出所付资金,这种措施是比较公正科学的。第四,资金的配置方法。对版权实施的资金补偿措施如果能够科学配置的话,会极大地激发创造者的积极性,而且还会扩大数字图书馆关于信息的合理使用权利。在不同的国家和地区这项措施的实施是不同的,而资金的具体配置标准在各个国家也有很大差异,不过,纵观全局,图书馆针对版权实施的资金补偿措施的对象主要是集体与版权所有人。版权所有者是关键。关于资金具体应该按怎样的比例进行配置,首先要进行大量的调查,结合我国的具体实际,由政府和版权组织以及版权所有人共同探讨。
2.5改进并优化着作团体体制版权所有人能够在着作权团体的下获得由数字图书馆负责收取的资金。这就像我国的音乐协会具有保障音乐词曲作者版权的职能,还和全球其他的一些相关机构签订了合作合同。一些网站,在音乐或者是视频等方面进行服务时,一般对其所运用的一切资源不需要都通过版权所有人同意,仅仅需要音乐协会的同意,给予一定经济利益就可以了,协会再把所获得的经济利益向版权所有人进行配置。数字图书馆也可以采取这样的方式,在和有关的着作权团体签订合同后,就具有了对一切作品正当运用的权利,避免了与每个版权所有人进行交易的商谈,这对数字图书馆高效便捷地使用作品大有裨益,还能很好地执行其传播资源的功能。目前,我国已经开始了着作权团体的措施,主要是电子化行业,但是由于目前我国这方面的组织还不多见,因此只有一部分作品的版权问题能够被处理。所以,我国的着作权团体体制还有待于进一步改进优化。
2.6订立着作权违权行为的惩处措施当前,数字图书馆着作权违权行为非常多,一个重要的原因就是侵权代价太小,维权则需要付出很多。我国《着作权法》第48条规定:“侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。”从司法实施的结果来看,此条款对侵权人员的制约还远远不够。所以,着作权违权行为惩处体制的创立势在必行,在具体实践中,赔偿金额的确定应该以具体损失为参考。
3结语
版权相关法律法规篇7
内容提要: 法律事实的成立，导致法律关系的成立。法律关系不能区分为成立与生效两种。合同前法律关系的成立，是合同法律关系成立的必经环节。两个“成立”都是法律事实效力的表现。适格的要约是单方法律行为，该法律事实发生“合同前法律关系”；适格的承诺也是单方法律行为，该法律事实与要约结合发生合同法律关系。适格要约与适格承诺的结合，是两个单方法律行为合成的双方法律行为。在附停止条件的合同中，条件成就是新的法律事实，它引起新的法律关系成立。实践合同的交付，是新的法律事实，致本约（新的法律关系）成立。
一、法律事实对合同法律关系成立的意义
（一）法律原因事实与法律结果事实
本文所说的合同是民法债权合同。民法学界经常在不同语境下使用“合同”的术语，比如经常说，买卖合同是双方法律行为、双务合同；或者说，赠与合同是双方法律行为、单务合同。双方法律行为是法律原因事实，是指成立合同法律关系的原因；双务合同、单务合同是法律结果事实，是指合同法律关系中，双方负担给付义务和一方负担给付义务。
法律事实的含义有多种，狭义的法律事实是产生、变更和消灭法律关系的事实。[1]这种事实，是法律原因事实，本文对法律原因事实，径直称为法律事实。法律关系属于广义的法律事实，或者称为法律结果事实，在法的认识论中，法律的结果事实也是一类特殊的事实。法律结果事实即法律关系的产生、变更和消灭，是在法律规范调整社会关系的过程中，由于一定的法律事实的发生而形成的人们之间的权利义务关系的变化，是法律规范调整的结果。[2]本文对法律结果事实，径直称为法律关系。
法律事实仅是法律所规范之生活事实，它的特征是具体性、事实性与受规范性。[3]“只有当民法规范规定的事实发生，在当事人之间才形成具有权利义务内容的民事法律关系。”[4]这些论述旨在说明，法律事实的效力是法律对具体生活事实调整的结果。这种结果称为法效果，体现为法律关系的运动。法律关系的运动，也称为法律关系的形成，包括成立（发生）法律关系和变更、解除既存的法律关系。本文所研究的法律事实，是成立债权合同法律关系的民事法律事实。
判断法律事实存在的标准，是考察其是否形成了法律关系。也可以从权利的角度考察法律关系的存在。“每一个法律关系至少须以一个权利为其要素”，[5]有权利必有法律关系，或者说权利必在法律关系之中。每一个法律关系，都有一个反映其基本性质的权利。这种权利，不但包括既得权，也包括期待权。
成立合同法律关系的法律事实是双方法律行为，属意定法律事实。在此之后，法律关系的进一步发展，可以是因法律行为以外的法律事实。例如，合同当事人把某种事件的出现约定为停止条件，条件成就（新的法律事实发生），新的法律关系也就随之成立，但由于新的法律事实是与建立合同的法律事实结合而发生作用的，新的法律关系仍然是合同法律关系，仍然是意定之债。
（二）合同法律关系成立——对客观事实的价值判断
对合同成立与生效的典型观点是：“合同的成立和生效是两个概念。成立是指要约和承诺符合法律规定，当事人意思表示协商一致；生效是指合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人产生约束力。合同成立与否纯属事实问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别。其判断结果，只有成立与不成立两种；合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。其判断结果，为有效、无效、效力未定、可撤销四种。”[6]实际上，与上述相同或者类似的观点，在我国《合同法》颁布之前就盛行于法学界，甚至成了合同法立法的指导思想的一部分。[7]无效合同，被法学界几乎一致认为是成立而无效的合同。以上观点，把成立与生效人为地割裂开来，特别容易造成人们对合同效力的误解。
应当强调指出，合同成立的本质是合同法律关系的成立，是当事人追求的法律关系的成立，是意定之债的成立。法律关系都是有效的，并无例外。法律关系的成立，就是法律关系的生效，换言之，法律关系不能区分为成立与生效。既然法律关系的成立与生效不是两个事物，也就不可能存在成立与生效的时间间隔。合同的所谓“成立”与“生效”，如果在一个时间点上，那是一个法律事实作用的结果，成立与生效是同一种效力；成立与生效如果在两个时间点上的，实际上是两个法律事实不同作用的结果，是两个法律关系的成立，是两个法律关系给付的不同效力。
从法律的角度看，只有无效合同而绝对没有无效法律关系，法律关系是法律对生活关系调整的结果，因而都是合法的。而无效合同不能解释为无效法律关系，其真正的含义是指它不能作为产生合同法律关系的法律事实，也就是说，无效合同是从法律事实的层面观察、认定的。仅达成合意而未建立起合同法律关系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。为迁就一般观点，笔者把这种合同称为“形式上成立的合同”。[8]
法律关系的形成必然是对客观事实的价值判断，不宜把合同的成立与生效区分为事实判断和价值判断。不独合同法律关系，任何法律关系的成立以及变化都是对客观事实价值判断的结果。“法律对法律事实之规定，民法对民事法律事实之规定，均反映立法者的价值观念。”[9]“任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”[10]不仅是“利益评价”，“合理性”、“交易安全”等都是对价值判断的表述。
价值判断其实并非与事实判断相对应，而是与逻辑判断相对应，法律的运用就是这两种判断的融合。而且价值判断应指导、调整着逻辑判断。有学者指出，在对生活事实进行法律评价时，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成之中。法律适用者必须将法律（与整个法律秩序）理解为相互联系的内容与价值评价的统一。它取决于规范所追求的目的，重要的不是逻辑，而是规范的目的性。[11]规范的目的性，也体现了价值判断。这一论述，对我们认定法律关系的成立，应是具有启发意义的。依法哲学的思想，法律事实与法律关系，是客观与主观的范畴，[12]客观事实只是逻辑判断、价值判断的客体（认识对象）而已，或者说事实判断之“判断”应是逻辑判断、价值判断。从这一点讨论，也不宜将事实判断与价值判断作为并列的概念，更不应该对这两者作非此即彼的选择。合同法律关系的成立，均是对当事人订立合同的行为（事实）进行价值判断的结果，而绝不是对成立作事实判断、对生效作价值判断。
（三）合同法律关系运动中的简单法律事实与复杂法律事实
法律事实区分为简单法律事实和复杂法律事实。形成民事法律关系的法律事实可以是一个，也可以是两个或多个。一个法律事实称为单一事实，或称为简单法律事实，而当两个或者两个以上的事实引起一个民事法律关系的产生、变更和终止时，称为复杂法律事实。[13]简单法律事实是基础性事实。任何简单法律事实都发生形成法律关系的效力，否则它不是法律事实。需要指出的是，简单法律事实是一个相对概念，并非一定与其他法律事实绝缘。例如，保险事故发生，是简单法律事实，引起保险责任的发生，但它是建立在保险合同基础之上的。有时两个以上的简单法律事实合成为一个复杂法律事实，还有可能出现一个简单法律事实与一个复杂法律事实合成为另一个复杂法律事实等情况。
简单法律事实合成为复杂法律事实，在合同的成立过程中非常明显。这种合成是一种有机结合。笔者所说的有机结合是指复杂法律事实内部的联系性、依存性。这种有机结合，须两个以上的简单法律事实对同一法律关系的形成均起作用，或者说是对同一结果共同起作用。第一个简单法律事实（要约）独立地发生效力，第二个简单法律事实（承诺）与第一个结合而发生效力。要约与承诺的结合就是这种有机结合的典型。不独一个合同法律关系的成立，从一个合同法律关系更改（更新）为另一个合同法律关系，[14]也需要一个新的复杂法律事实（新的要约与新的承诺的结合）来完成，但该新的复杂法律事实内部的简单法律事实仍然有先有后地发生效力。
二、适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
（一）作为简单法律事实的单方法律行为
单方法律行为是一种简单法律事实，是以单方的意志发生法效果的。单方法律行为的用武之地有两个：一是行使形成权。德国有学者认为，“有效做出一项单方法律行为的前提是表意人具有一项形成权”。[15]笔者以为，任何权利都是法律关系中的权利，形成权只能存在于既存的相对法律关系之中，行使形成权的单方法律行为是使既存的相对法律关系发生变动，例如行使要约撤销权、合同变更权、解除权等。在没有相对法律关系的时候，当事人仍可实施单方法律行为，把形成权作为行使单方法律行为前提的结论过于绝对。二是为自己设立义务或放弃自己的权利。单方法律行为是一方意志的体现，因而在不存在相对法律关系的前提下是不能为他人设立义务的。[16]笔者以为，法律规定给他人设定义务的情形，必然以相对法律关系存在为前提。发出要约、设立遗嘱、动产的抛弃等单方法律行为的成立，都不以既存的相对法律关系为前提。从以上两点分析来看，行使形成权的单方法律行为，作为简单法律事实可以导致双务法律关系与单务法律关系的发生；而创设法律义务的单方法律行为，作为简单法律事实只能发生单务法律关系。
单方法律行为在合同法律关系的成立中具有明显的作用。其一，适格的要约是为自己设立义务的单方法律行为，作为简单法律事实发生单务法律关系。其二，适格的承诺是在既有的法律关系中行使形成权的单方法律行为。该单方法律行为虽然也是简单法律事实，但它须与第一个简单法律事实结合着才能发生作用。
（二）适格要约与适格承诺的结合——双方法律行为
就法律事实看，合同是双方法律行为，它是由时间上有先有后的两个单方法律行为合成的，反映了意思表示的交换过程。在先的单方法律行为，是适格的要约（内容合法、主体合格等），是简单法律事实。成立合同，首先要约要适格。要约不适格，承诺不可能适格，因为承诺是建立在要约产生的法律关系基础之上的。要约适格，承诺可能适格，也可能不适格。适格的承诺，是单方法律行为，也是简单法律事实。
通说并不认为要约是法律行为。如史尚宽先生指出：“仅因要约尚不能发生当事人所欲之效力，故非法律行为。”王伯琦先生也认为：“要约本身在法律上虽发生一事实上之效力，但仅有要约不能成立法律行为。要约仅为构成契约行为之一的意思表示，并非法律行为。”[17]当前国内民法学界的通说只把要约、承诺称为意思表示，而不承认它们是法律行为。这种理论不能自解的困境是：不承认要约与承诺是法律行为（不管它们是否适格），而又认为它们的结合是双方法律行为。要约与承诺如果不是法律行为的话，它们的结合又如何能够成为双方法律行为呢？两个不构成法律行为的意思表示却能结合为双方法律行为，这样的观点在逻辑判断和价值判断上都得不到合理的解释。
适格的要约（以下简称要约）作为简单法律事实的效力，是在要约人与受要约人之间建立了法律关系，笔者把这个法律关系称为合同前法律关系（合同成立之前的法律关系），它是合同之债的预备法律关系。[18]合同前法律关系具有法律关系主体、客体和内容的三要素，符合法律关系的一切特征。笔者对这个法律关系的界定有以下几层含义：第一，它是相对法律关系，具有特定的双方当事人，当事人享有的是相对权。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律关系之一种。第三，它是以给付为客体（标的）的法律关系，要约人是给付人，受要约人是受领给付的人，给付效果是受要约人享有承诺权，这个承诺权是简单形成权、发生形成权、意定形成权。要约是可以转让的，所谓要约的转让，实际上是承诺权的转让，承诺权是要约人赋予的，体现了要约人对相对人的选择，因此它的转让，须经过要约人的同意。第四，它是单一法律关系，所谓单一法律关系，是一方享有权利、另一方负担义务的法律关系。单一法律关系也只能是单务法律关系。正如前苏联学者所说，“民事法律关系可以是单一的或复合的。在单一法律关系里，一方只有一项权利，另一方也只有一项义务”。[19]复合法律关系是一种竞合现象，竞合为两个以上单一法律关系的有机结合。例如，双务合同是两个单一法律关系对立性的竞合。第五，由于合同前法律关系是依要约人一方的意志形成的法律关系，法律赋予要约人在一定条件下的反悔权，这种反悔权就是要约的撤销权。要约的撤销，是通过撤销自己之前做出的已经生效的意思表示，来撤销既存的法律关系。
承诺生效时合同成立，即要约与承诺两个适格的意思表示取得一致时合同成立。适格的承诺（以下简称承诺）是单方法律行为。承诺是与要约同趋向的简单法律事实，承诺生效，合同法律关系即告成立，由此，合同前法律关系过渡到合同法律关系，合同前法律关系终止。法律事实具有趋向性，所谓趋向性，是指法律事实中的两个以上的法律行为有对目标权利的共同趋向。这在合同成立过程表现的最为明显。由于承诺生效，导致合意的达成，因而承诺不能撤销。
（三）对承诺的一种特殊的“法条竞合”
在书面形式的承诺中，包括信件形式与合同书形式，但当事人的书面承诺，可能既是信件形式的承诺，又是合同书形式，这是一种“法条竞合”现象。“假使两个以上法条的构成要件间包含、重合或交集的情形，但可能发生同一法律事实同时为数法条规范的情形。于是，相对于该法律事实，这些法条便处于竞合状态。法条之竞合问题，只有当其对象于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有意义。离开法律事实，便没有竞合的问题。竞合问题所引起之问题重要性，随系争法条分别所规定之法律效力是否并容而异。”[20]当事人既有信件形式的承诺又有合同书形式的承诺的情形，完全符合理论上对于法条竞合的界定。例如，北京的某甲，将己方签字或盖章的合同书邮寄给南京的某乙，要求某乙签字或盖章后寄回到北京。这是一份既是合同书形式又是信件形式的要约，南京的某乙在收到的合同书上签字或者盖章，是一种“承诺行为”。在合同文本未送达到某甲之前，是否发生作为“法律事实的承诺”的效力，要看适用以合同书承诺的规定，还是适用以信件承诺的规定。适用前者，合同在乙方签字、盖章时生效；[21]适用后者，则合同在某乙签字、盖章后送达到北京的某甲时生效。[22]如认可某乙在合同书上签字、盖章即生效，则发生或者可能发生的危害性后果是：（1）剥夺我国《合同法》第 27 条规定的受要约人的承诺撤回权。（2）剥夺我国《合同法》第 18 条规定的要约人的要约撤销权。（3）使受要约人在承诺期限内送达承诺的规定失去了意义。根据我国《合同法》第 28 条和第 29 条的规定，要约人对迟发而迟到的承诺以及未迟发而迟到的承诺均有是否接受的选择权。若认可后一方签字、盖章时合同成立，则剥夺了要约人的选择权。无论何时承诺人将签字、盖章的合同书送达，要约人都必须接受——这显然是不合理的。（4）受要约人是否在合同文本上签字、盖章，在送达前要约人无法举证，在就合同是否成立而发生争议时，只能听凭于受要约人的摆布。这对要约人是不公平的。
对法律事实的认定，是混入价值判断的。双方异地以合同书方式签订合同，受要约人仅签字、盖章而未送达的，不应认为构成承诺的法律事实，合同书送达要约人后才能与要约结合构成复杂法律事实从而成立合同。我国《合同法》第 32 条、第 35 条关于合同书的规定对司法实践造成了很大的误导，建议制定民法典时予以修正。
（四）阻断“结合”的简单法律事实
阻断承诺与要约的结合，即是阻断合同法律关系的成立进程，阻断的事实本身是简单法律事实。这种简单法律事实主要是单方法律行为，也包括其他行为和事件等。
要约撤销权是形成权，在要约生效以后，要约人依法撤销要约的行为，就是单方法律行为。撤销了要约，也就是撤销了受要约人的承诺权、消灭了合同前法律关系。并非所有的要约都可以撤销，没有规定承诺期限的要约，是有保留条件的要约，或者说是保留撤销权的要约，要约人是可以撤销的。承诺期限给了受要约人以合理的预期，要约人在要约中规定承诺期限，视为其默示地放弃了法定撤销权。虽然没有规定承诺期限，但受要约人有理由相信是不可撤销的，并做了必要准备的，要约人也没有撤销权。撤销是法律行为，但是要约人也可能以事实行为实际上消灭要约，例如，因要约人的行为致使要约规定的特定物灭失，则合同前法律关系同样消灭。
如果要约规定了承诺期限，承诺期限届满未获得承诺，则要约自动失去效力，合同前法律关系消灭。时间的流逝是自然状态，其本身是简单法律事实，但它必须与其他法律事实结合才能发生效力。受要约人承诺期限届满之前送达拒绝通知或提出反要约，则原要约提前失去效力。对要约的实质性变更也是一种反要约。
三、简析两种典型合同的“成立”与“生效”
（一）附停止条件的合同
所谓“附生效条件”的合同，被认为是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要谈的，是应当“附生效条件”还是应当“附停止条件”？我国《合同法》第 44 条第 1 款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《合同法》第 45 条第 1 款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这两个条文的相互矛盾之处在于：第 45 条第 1 款所说的“附生效条件的合同”，在条件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 条第 1 款就已经生效（生效条件不属于第 44 条第 2 款规定的情形）；如果要约与承诺均适格，在当事人之间已经成立了法律关系，[24]认为其未“依法成立”，并无任何站住脚的理由。我国《合同法》把传统民法中的“附停止条件”改为“附生效条件”，陷入了不能自拔的逻辑困境。所以笔者仍使用“附停止条件”的术语。
笔者还认为，对我国《合同法》上述条文的最佳解释应当是给付附停止条件，而不是合同附停止条件。在双务合同中，若两个给付都附条件，其效果相当于合同附停止条件。但还有两个情况不能忽视：一是在双务合同中，当事人约定只对两个给付中的一个给付附停止条件，保险合同就是如此；二是在单务合同中仅有一个给付，当事人约定附条件只能是对该给付附条件，例如赠与合同可以对给付附条件。立法强行规定合同附条件，就会排斥上述两种合理的约定，不能反映复杂的现实生活。
笔者考虑到当前流行的观点，暂且以“合同附停止条件”来谈论问题。在所附条件成就之前，当事人之间就成立了合同，就成立了法律关系。在条件成就后，当事人之间成立了新的法律关系，前后两个法律关系的给付（标的）不同。前一法律关系的标的是给付，一方给另一方设定了期待权，就是给付的表现。例如，甲、乙约定，如乙在 1 年内结婚，就购买甲的婚纱。双方达成合意时，合同法律关系成立，这个法律关系不是合同前法律关系，它的名称应是“附停止条件的合同”，即“包含停止条件的合同”。条件不是限制这个合同本身效力的，而是另一个法律关系发生的前提。当事人之间实际的买卖交易法律关系能否成立，还是一个未知数。在 1 年内，条件未成就之前，甲、乙双方都不得毁约（形式拘束力），同时双方获得了表现为期待权的给付。条件成就后的法律关系，就不是附条件的合同了。
需要强调的是：条件的成就，就是合意以外的新的法律事实的发生。条件可以是随意条件、混合条件和偶成条件。这是以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准的分类。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件，是随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实（自然界之事实，或第三人之意思）者，是偶成条件。混合条件是其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。[25]条件本身可以是简单法律事实，也可以是复杂法律事实。
（二）实践合同
实践合同（要物合同）是与诺成合同对应的概念。实践合同之所谓“实践”，是指于意思表示之外，尚需“践成行为”、“现实行为”。[26]诺成合同是双方意思表示一致即可成立的合同，而实践合同的法律构成是合意加（动产）交付。交付是指交付占有，实践合同中动产交付（双方行为），相对于当事人之间的合意，是新的法律事实。有学者认为，实践合同是以标的物的实际交付为合同成立要件的行为。[27]笔者以为，通过观念交付，也可以完成实践合同的法律构成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙请求借用，某甲同意，则以简易交付的方式使使用借贷这一实践合同“生效”。观念交付使实践合同的成立与生效处于同一时间点上，这是因为这种成立与生效是由同一法律事实（双方法律行为）完成的。现实交付是法律事实，观念交付并非法律事实。
有学者指出，要物契约在未交付标的物前，其意思表示得解释为预约（如消费借贷之合意，寄托之合意）。[28]笔者赞同这种观点，预约与本约是前后相继的两个法律关系，本约的成立须有新的法律事实出现。这个新的法律事实就是动产的交付。预约与本约两个法律关系在同一对主体之间发生，但给付的内容不同，对预约的履行，是成立本约。预约给付的效果，是使一方或双方获得期待权。预约与本约也不是竞合状态，因为本约成立之时，是本约消灭之时。
我国《合同法》对实践合同采取二元化标准：有的合同之交付为合同“成立”的法律事实，如该法第 367 条对保管合同之规定；有的合同之交付为合同“生效”的法律事实，如该法第 210 条对自然人之间借款合同之规定。笔者认为，这样规定过于繁杂，并无实益。建议将来制定民法典时，将实践合同的交付统一规定为“成立”的法律事实，而在理论上将“成立”解释为本约的成立。
在合同法上，诺成合同是常态，实践合同是非常态。实践合同一般是针对无偿合同的特殊设计。实践合同的意义，在于给债务人以反悔权（也称为毁约权），交付标的物并非强制性义务，除非有过错，行使反悔权不构成民事责任。[29]
实践合同反悔权行使的默示方式，是经过约定的时间或合理时间不交付标的物。反悔权的行使，是一项简单法律事实，导致预约终止，笔者把这种现象称为合同的自然终止。给债务人以反悔权，似乎破坏了合同关系，但是从整体来看，会大大增加无偿合同（助人合同）的数量。把无偿合同规定为实践合同，具有鼓励意义。
实践合同是法定的，是否允许约定？有学者认为，哪些合同属于诺成合同，哪些属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。[30]还有学者指出，实践合同法律允许当事人协商决定的，至今未见，故只能由法律、行政法规规定。[31]笔者认为：实践合同由当事人约定并无不可，这正体现了合同自由的思想。与之相类似的情况是：要式合同之所谓要式，可以有法定的要式，也可以有约定的要式。如甲、乙双方约定，在甲方付款的时候或者乙方交货的时候合同成立，有何不可呢？这就是一个典型的约定的实践合同。笔者还认为，当事人约定了成约定金，就等于把主合同约定为实践合同，交付定金的行为就是践成行为。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 116 条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依据该条，当事人约定立约定金，使作为诺成合同的买卖合同成为实践合同。
四、结 语
合同区分为成立与生效的理论，给人们造成了很大困惑。从法律事实的角度研究合同法律关系的成立，是“原因”与“结果”的研究。这种研究角度有助于我们解决理论上的困惑，如单方法律行为与双方法律行为的关系、成立与生效的关系、合同与条件的关系等都可以从法律事实的视角探究规律并得出结论。
应当看到，任何法律关系的运动都是由法律事实推动的，法律事实成立的同时，即形成法律关系，并无时间间隔（导致侵权责任的法律事实也是如此：侵权责任立即陷入迟延，是因为法律事实与侵权责任同时发生）。合同的成立是合同法律关系的成立，不同于单纯合意的成立。就法律事实对合同关系的影响看，首先发生合同前法律关系，其后再因新的法律事实成立合同法律关系。法律行为是法律原因事实，合同法律关系是双方法律行为的结果。具体地说，适格的要约作为单方法律行为发生效力，适格的承诺作为单方法律行为与要约结合，两个单方法律行为合成为双方法律行为。
附停止条件的合同，条件成就是新的法律事实，引起新的法律关系成立。笔者以为，所谓附停止条件，本质上应当是给付附条件。对于实践合同，交付标的物是新的法律事实，它引起本约法律关系的成立。
注释:
[1]谢晖：《论法律事实》，《湖南社会科学》2003年第5 期。
[2]刘晓兵：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第126页。
[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第241-244页。
[4]鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第86页。
[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。
[6]吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2001年版，第51页、第52页。
[7]改革开放后的我国民事立法中，《担保法》首次将合同的成立与生效区分，《合同法》也区分合同的成立与生效。
[8]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第111页、第112页。
[9]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第188页。
[10][11]参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页，第67页。
[12]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1 期。
[13]参见鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第101页。
[14]更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭就债务之契约
。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第525页。
[15]［德］迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第298页。
[16]《俄罗斯联邦民法典》第155 条规定：“［单方法律行为的义务］单方法律行为给实施法律行为的人确立义务。只有在法律有规定或同他人的协议规定的情况下，单方法律行为才能给他人确立义务。”见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科出版社1999 版，第79页。
[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页；王伯琦：《民法债编总论》，法律出版社2001年版，第178页。
[18]参见隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2005年版，第42页。
[19]［前苏联]格里巴诺夫、科里涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第96页。
[20]见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206、207页。
[21]我国《合同法》第32 条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时成立。”与此相关的是第35 条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4 条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”
[22]我国《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”该法第26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
[23]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第203页。
[24]“附条件的合同成立以后，则已经在当事人之间产生了法律关系，双方均应受法律关系的约束。”见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第534页。
[25][26]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第378页、第379页，第301页。
[27]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
[28]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。
[29]相反的观点认为，违反诺成合同的义务产生违约责任，违反实践合同的义务是违反先合同义务，会构成缔约过失责任。参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第53页。
[30]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第252页。
版权相关法律法规篇8
[关键词]版权法律 历史演进 未来发展
[中图分类号]G23[文献标识码]A
被誉为我国“春秋第一相”的管子曾在《管子・七臣七主》中用“定分止争”描述法律的作用，其中“定分”就是确定权利的归属。法律上的权利就是利益的体现，版权法律制度通过权利和义务的合理配置，可以在版权人和公众等各方之间维持一种微妙的利益平衡。当前，数字技术的进步打破了原有的利益平衡，同时版权人与作品使用者和传播者之间的矛盾、版权产业界与版权产品消费群体之间的矛盾、个人利益与国家和社会公众利益之间的矛盾、版权保护的松紧度与公众和社会经济承载能力之间的矛盾等日益激增。[1]对此，法律作为社会调整器的作用愈发凸显，版权法律制度将担负起缓和或调解各种矛盾的重任。面对数字技术给版权产业带来的翻天覆地的变化，各国版权立法和修法都在轰轰烈烈进行着，版权法律制度不断演化和重构，在这个背景下我国也积极展开了《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修订工作。可以预见，未来版权法律制度还将面临无穷的困惑和挑战。行成于思，我们有必要暂缓奔波的脚步，对我国的版权法律制度进行深刻反思，以期反哺与时俱进的制度建设。
一、我国版权法律制度的发展历程
任何国家版权法律制度的形成和发展都有着一个渐进的过程。印刷术的出现推动了版权思想的产生，我国在活字印刷术发明的宋代就已萌生朴素的版权意识。据学者考证，“书籍翻版，宋以来即有禁例”[2]。但是当时的版权意识还无法、也不可能上升到法律层面，版权保护笼罩着浓厚的封建色彩，官方特许在其中扮演了重要角色。首先，官府通过皇帝诏令来维护官方对历书的复制权，如在1071年宋神宗诏令：“诏民间毋得私印造历日；令司天监选官，官自印卖；其所得之息，均给在监官属”[3]。其次，私人刻印的书籍欲得到保护通常也需要官方的特许，如南宋光宗绍熙年间四川眉山王季平所著《东都事略》一书的“牌记”中写道：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”。有学者认为，这是迄今发现的世界上最早的印在书籍上的版权保护文字。[4]回顾版权史我们会发现，与欧洲国家不同，版权法出现之前的官方特许时期在我国特别漫长，几乎一直持续到整个封建制度的结束。
我国近代第一部版权法是1910年的《大清著作权律》。20世纪初，清政府预备立宪，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，借鉴移植西方国家的法律体系制定了一系列的专门法律，《大清著作权律》便是其中之一。该法首次以法律的形式确定了著作权的概念，并根据当时国内出版业的现实情况确定了受保护作品的范围：“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。称著作物者，文艺、图画、帖本、照片、雕刻、模型等是”[5]。该法还确认版权为作者的专有权利，并通过“禁例”（即禁止某些行为）予以保障。此外，取得版权的程序、版权的期限和限制等问题在该法中均作了相应规定。作为中国历史上第一部版权法的《大清著作权律》，从本质特征来看，其不仅是鼓励创作之法，更是出版审查和舆论监视之法；从法律文本来看，其缺乏对许多关键性概念的界定，也没有足够的弹性和前瞻性。但是从历史的角度来看，它的体例编制、权利设置、救济模式、权利限制以及经由这部法律所张扬的权利理念都深深影响着后来的历史，为之后特别是北洋政府和政府的版权立法起到了一定的示范作用[6]。北洋政府和国民政府分别于1915年和1928年颁布了《著作权法》，从权利内容角度而言，并未与《大清著作权律》有着泾渭分明的区别。
新中国成立后的40多年里我国一直没有颁行版权法律，现行《著作权法》是1990年颁布之后历经两次修订的结果。值得注意的是，虽然从狭义角度来讲当前我国的版权立法只有一部《著作权法》，但从法理角度来说，宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、国际条约都是我国的法律渊源，因而组成我国国家层面版权法律制度体系的不只有人大常委会颁布的《著作权法》，还包括国务院颁布的《计算机软件保护条例》等行政法规、国家版权局颁布的《互联网著作权行政保护办法》等部门规章、最高人民法院颁布的若干司法解释，甚至包括我国加入的一系列国际公约。总体上来说，我国国家层面的版权法律制度体系发展至今已初具规模。具体如表1所示。
二、我国版权法律制度的现状反思
（一）我国版权法律制度立法模式的反思
虽然我国《著作权法》规定“版权与著作权是同义语”，但有个问题值得我们深思：为何我国版权法律的名称是“著作权法”而不是“版权法”？事实上，国内学界通常称大陆法系的版权法律为“著作权法”（如法国《著作权法》），称英美法系的版权法律为“版权法”（如美国《数字千年版权法》），不同的称谓反映了不同的立法模式：一种是以法国、德国为代表的大陆法系“二元化”模式，另一种是以美国、英国为代表的英美法系“一元论”模式。前者将版权分设为经济权利和精神权利，后者以单设经济权利为特点。每种版权权利体系模式的形成都不是偶然的，均有着独特的现实社会背景和制度价值判断。大陆法系国家的法律中体现了资产阶级启蒙思想家的一些主张，他们主张作品首先是作者人格的反映，作者有控制和利用他的智力成果的道义上的权利，这些思想成为他们版权法中人格权的起源。英美法系国家的版权法中对经济权利的看重有着深刻的社会因素，以美国为例，他们认为对财产权利的保护是自由的基础和法律的目标，如果连财产都得不到保护，则“所有其他权利都会变得毫无价值，都将化为泡影”[7]。不过，现阶段大陆法系和英美法系版权法的权利内容逐渐趋同，精神权利如同经济权利那样已经成为国际公约和一些主要国家版权法中普遍承认的一项权利。
我国的版权立法最初选择了大陆法系阵营，相应采取的也是大陆法系国家的立法理念及制度模式。现行《著作权法》沿革一贯的立法传统，将作者的人身权和财产权并列置于权利保护范围之内，由此突出了作者人身权的地位（相对于欧美国家的精神权利和经济权利，我国《民法通则》将公民的民事权利划分为人身权和财产权，其他民事特别法均采此说法）。从目前公布的《著作权法》第三次修订草案来看，尽管版权权利内容不断扩张，但其划分仍然沿用之前的做法，即同时对作者的人身权和财产权提供法律保护。这种立法安排，契合了20世纪末各国私法强调精神权利的立法趋势，也反映了此背景下我国版权立法的价值判断。
（二）我国版权法律制度立法技术的反思
第一，立法主动性方面。随着版权产业的发展，法律制度不断出现新的空白，需要立法机关积极制定或修改法律以弥补这些空白。美国在这方面堪称楷模，早在1980年就颁布实施了《计算机软件保护法》，成为最早采用法律来保护软件知识产权的国家。此外，为了应对数字环境下版权产业面临的新问题，美国又颁布了全球第一部数字版权专门法案――《数字千年版权法》，成为各国纷纷效仿的对象。与美国相比，我国版权法律的制定和修订就显得有点被动，以《著作权法》的两次修订为例，第一次是为加入世界贸易组织的需要，第二次是为履行中美知识产权争端案的裁决，这两次修订都不是我国出于国内产业发展需要的主动立法，而是迫于外在压力而进行的被动立法。不过可喜的是，当前正在进行的《著作权法》第三次修订则完全是出于我国现实国情而进行的一次主动修法，充分体现出了我国在立法主动性方面的进步。
第二，法律更新频率方面。当前数字媒体和技术的影响无处不在，为版权产业带来了翻天覆地的变化，同时也对各国版权法律制度的与时俱进提出了更高的要求。还是以美国为例，他们的版权法律能及时对产业进步作出反应，形成了良好的法律修订联动机制，美国《版权法》自1976年颁布之后又陆续通过60多个法案进行修订，《数字千年版权法》也是自颁布后每3年修订一次。相比之下，我国的法律更新速度较慢，不能及时反映现实情况的变化。举例来说，现行《著作权法》第十条将著作权细分为17项权利，但是随着技术的发展尤其是电信网、广播电视网、互联网三网融合的实现，放映权、广播权和信息网络传播权便逐渐难以区分和界定，传统上对这三种权利的划分已经不适应时代要求了，需要根据现实情况及时对法律条文加以修订。
第三，法律条文操作性方面。目前我国已经初步形成了一个多层次、全方位、实体法和程序法兼备的版权法律制度体系，但是从具体内容来看，其中一些条文由于种种原因存在一些问题。比如，对于网络著作权侵权纠纷案件的管辖权，法律规定“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”[8]。但在司法实践中，依靠现有技术力量很难准确确定实施侵权行为的网络服务器、计算机终端的位置，相对容易确定的是被告住所地，这个规定实际上架空了侵权行为地和计算机终端等设备所在地的司法适用余地。[9]更重要的是，现实侵权行为很多时候并不发生在被告住所地，这就给被告住所地的法院进行调查取证等工作带来一定困难，从而不利于顺利解决网络著作权纠纷。
三、我国版权法律制度的未来之路
（一）回归版权法律的最终目标――促进知识传播和社会进步
对于我国版权立法的最终目标，无论是现行《著作权法》中的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，还是修改草案中的“促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”，都有一个共同的指向，即促进知识传播和社会进步。不可否认的是，这需要以作品广泛传播和利用为前提。但是随着数字时代的到来，版权立法却表现出过度保护版权人的倾向，口令、加密、DRM等技术保护措施大行其道，社会公众合理使用的空间严重缩水。世界知识产权组织WCT和WPPT两个互联网条约、美国《数字千年版权法》、欧盟《信息社会版权指令》等都对技术措施做了详细规定。以《数字千年版权法》为例，尽管该法规定出于合理使用可以规避相关技术保护措施，但现实是一般用户并不具备专业的规避技能，而制造、传播、进口或者提供规避技术是不允许的，无形中就会使公众合理使用的权利受到限制。尽管如此，美国国内还是有声音认为即使是合理使用也不得未经许可规避技术保护措施：“如果说为了个人欣赏等法律许可的行为就可以未经许可而规避技术保护措施来获得该作品，那么这就如同为了欣赏一首歌曲而可以到音像店里未经许可便将收录有该歌曲的 CD 拿走一样没有道理。” [10]如果任由这种观念滋长并在立法上有所体现的话，就会使技术保护措施犹如牢不可破的藩篱一般，完全阻断社会公众对作品的接触，长此以往会造成对合理公共利益的严重挤压，失去的也将是法律的尊严。从这个意义上来说，在对版权人提供适度保护的基础上，我国未来的版权立法一定要恢复版权法律失位的调控功能，使其回归原本的最终目标。
（二）版权法律的发展要由立法推动，司法保持克制
当前，一些法官在遇到法无明文规定的案件时有意无意地根据“有播种就必有收获”的原则做出有利于版权人的判决，被法学界称为“中国网络传播权第一案”的王蒙等六位作家诉北京世界互联通讯技术有限公司案就非常值得一提。此案审理时信息网络传播权在当时的《著作权法》中还未作出明确规定，但该权利被法院适用扩张性解释得到了保护。我国虽然允许法官对法律进行充分的解释，但这种解释必须严格受制于法定主义的价值目标，从有利于社会公共利益的角度进行严格的整体性解释和限缩解释。[11]同时应该认识到，排除立法技术等因素，许多法无明文规定的权利往往是立法者有意为之的结果，他们正是通过这种方式把一部分利益留给了社会。也正是在这个意义上，许多学者对知识产权法官造法现象进行了批判，主张“在具体适用法律过程中，法院应坚持知识产权法的独占适用”[12]。
当然，坚持严格的版权法定主义、反对法定主义之外的司法自由裁量权，会在一定程度上产生“规则之治的局限性”。对此我们应该认识到，法律不是万能的，不能指望它来解决现实生活中的所有问题，必须让它走下神坛、充分发挥其工具性作用。此外，坚持版权法定主义还要求立法者提高立法技术，尽一切可能地做到缜密而周全，同时应与司法机关保持密切的互动关系，对司法机关的法律漏洞反馈及时反应并进行修订。美国制宪的国父们为最高法院划定的界限――只能通过判决和争议来干涉立法权值得我们借鉴，即出现了争议性的案件也只能依据现有法律判决，把法律改进的空间反馈并留给立法机关去填补，这也是司法克制前提下能动性的突出体现。
（三）版权立法应借鉴开放存取运动，逐渐弱化对经济权利的关注、强化对精神权利的保护
随着市场经济的发展和版权的不断扩张，排他性的私权性质使版权逐渐沦为谋取经济利益的工具。不少学者提出了担忧，认为“目前知识产权法最为紧迫的问题之一是它所创造的权利有可能是限制而不是鼓励科学研究，尽管知识产权是用来鼓励科学进步的，但是最优权利配置的过度扩张或扭曲却有可能产生阻碍研究循环的瓶颈”[13]。尽管“合理使用”“法定许可”等措施在一定程度上缓和了版权扩张的负面影响，但是传统版权制度不断面临新的挑战，质疑版权制度正当性的呼声也不绝于耳――当然这种质疑主要集中在版权制度对经济权利的过分关注上。
在这个背景下，学术出版界首先开始反思：科研人员创作的目的是什么？他们认为刺激科研人员源源不断创作的动因并不是经济利益，而是希望在尽可能大的范围内通过成果的传播提高自己的学术影响力。建立在现有版权制度之上的开放存取运动既体现了科研工作者提高作品传播范围的需求，又满足了社会公众广泛共享社会文明成果的愿望。它遵循这样一种法律理念：作者对其作品依然享有版权这种排他性质的私权，依据合同法契约自由的精神，版权人可以将某些权利以契约方式让渡给社会公众，使社会公众存取受版权保护作品的成本降低。通过开放存取，作者虽然让渡了全部经济利益且只保留了部分精神权利，不可否认这种做法却有助于平衡各方利益：公众受益不言而明，作者也因作品的广泛传播获得更大影响力，甚至一些被认为会对开放存取运动有所抵触的传统出版商也加入了这个大潮并取得了一定利益。“失之东隅、收之桑榆”是对他们最好的注解。在数字化时代，借鉴开放存取运动适当放弃对经济权利的追求转而加强对精神权利保护的做法，对于我国构建未来的版权法律制度来说或许是个不错的理性选择。
注释：
[1] 周鑫.互联网环境下的法律利刃 著作权法作用凸显.中国新闻出版报，2009-02-11.
[2] 叶德辉.书林清话//周林，李明山.中国版权史研究文献.北京：中国方正出版社，1999：4.
[3] 徐松.宋会要辑稿.影印本.北京：中华书局，1957.
[4] 周宝荣.中国古代版权保护的源头.著作权，1993（4）：41.
[5] 参见《大清著作权律》第1章第1条.
[6] 李宗辉.夹缝中的法律移植与传统创造――《大清著作权律》述评.西南政法大学学报，2010（5）：14-20.
[7] 伯纳德・施瓦茨.美国法律史.王军，译.北京：中国政法大学出版社，1990：97.
[8] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条.
[9] 李海珍.浅析网络著作权保护的困境与法律规制.法制与社会，2010（1）：75.
[10] FICSOR M.The Law of Copyright and the Internet：The 1996 WIPO Treaties，Their Interpretation and Implementation. Oxford：Oxford University Press，2002：246-247.
[11] 李扬.知识产权法定主义及其适用――兼与梁慧星、易继明教授商榷.法学研究，2006（2）：3-15.
[12] 崔国斌.知识产权法官造法批判.中国法学，2006（1）：144-164.
[13] FELDMAN R，NELSON K. Open Source，Open Access，and Open Transfer：Market Approaches to Research Bottlenecks.Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property，2008，7（1）：14-32.
[本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中外数字出版法律制度研究”（11JJD820005）的研究成果之一。本文观点仅代表作者观点]