版权危机论文范文

版权危机论文篇1

关键词：尊严感 网络传播 政府危机事件 亲民

公民尊严感的满足过程与政府网络危机事件传播的过程是一个互动过程。尊严感就是被尊重的感觉，也可以理解为庄重感、威严感或不被侵犯感。按照西方契约论的观点，契约的双方必须设定好双方的责、权、利，以及实现它们的规则和方式。政府作为公民群体的组织者和管理者，在享受权利的同时，必须履行与之相应的责任，否则就会失去平衡，“一旦组织的权利和责任失去实质的平衡，就会有相应的影响力量出现，这些力量要么促使这两者重新实现平衡，要么破坏或淘汰组织”①。按照李普曼的“拟态环境”理论与日本学者藤竹晓的“信息环境环境化”的理论，公民尊严感的满足与政府的信息传播活动紧密相连，如果“信息环境”中充满了对普通公民的人格、生存权利和价值观念的尊重，公民的尊严感就强。当然，这个“信息环境”必须建立在信息公开、透明的基础之上，否则就成了充斥着大量虚假信息的“信息环境”，失去了诚信基础，也就谈不上尊严感了。传播活动充斥着传播者的主观行为，传播者的主观行为往往对传播效果产生巨大的作用，在信息传播过程中，公民的尊严感的满足来源于传播者对这种尊严的重视程度和作品中体现出来的程度。在传播学领域里，公民的尊严感应该理解为庄重、平等、自由、如实地获取信息和表达意见的感觉，也就是公民的知情权和表达权得以顺利实现的感觉。

联合国在《公民权利和政治权利国际公约》的序言里写道：“按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严的确认。按照世界人权宣言，只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利，正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想。”2010年全国两会，总理政府工作报告中首次写入了“尊严”二字，引起国内外强烈反响。报告中说：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”作为中央政策性的论述，这个说法标志着政府工作更加注重个体权益和个人发展。

尊严是对人的身份、地位等的认同，是人人共有的平等的权利，应该受到尊重。在公民社会里，有一个公认的法则是：人类生而自由并享有相等的尊严与权利。网络媒体是一种最能够体现公民意识的媒体，在目前高风险的社会，各种危机爆发的频率远远高于历史上的任何时期，高风险加上高传播速度，很容易出现片面追求小集团利益、剥夺公民尊严感的传播事件。高风险社会里，受众知晓各种事实真相的愿望就会更加强烈，这种愿望如果在媒介领域不能得到满足，就会产生被轻视、被忽视的感觉，并且进而发展成被侮辱、被蒙骗的感觉。如果不能够得到合理的疏导和稀释，就会形成“被边缘化”的屈辱感，转而形成对组织的不信任危机和对抗意识，形成“双重危机”，在网络社会里，就会转化成“网络信任危机”。

基于网络传播的互动性、即时性与匿名性的特点，在传播过程中处于弱势群体的网络用户可以在网络环境中与强势群体进行平等的对话，所以，政府在网络危机事件传播的过程中，可以借助政府强大的公权力和公信力，促使网络媒体有意识地营造一个平等对话的“信息环境”，满足受众的尊严感。在危机事件过程中，实体受害程度最深的也是弱势群体，所以当危机事件爆发时，必须将与网络事件的相关资料进行整理，并加以综合，立即在主流页面上说明危机爆发的真实情况，交代政府危机处理的态度和做法，随时更新网页资料，利用网络进行双向沟通，并且给予受害者或相关公众以平衡的发言机会和信息流量，今年3月出现的“抢盐事件”就是一个很好的网络传播案例。

党的十七届四中全会提出要“建立党委新闻发言人制度”就是政府高层试图提升政府应对危机事件信息公开表达能力的一种表现。于是，各省级单位纷纷建立了新闻发言人制度，成立“网络舆情研究中心”，积极建立公开、透明的政府网络危机事件传播机制，满足受众的知情权和表达权，收到了良好的效果。

“汶川地震”、“乌鲁木齐骚乱事件”、“甲型h1n1事件”等就是好的例证。公民的知情权和表达权得到了充分的尊重，对政府处理危机事件的能力给予了很大的信任，从而支持政府行为，有力地推动了政府对危机事件的化解。相反，“贵州瓮安事件”、“松花江污染事件”、“湖南凤凰少女跳楼案”等，由于地方政府企图掩盖事实真相的错误行为，在全国造成了很大的网络危机事件，网民知晓事实真相的愿望不能得到满足，进而产生了受侮辱的感觉，以一种非理性的行为发言、交流，虽然推动了负面事件的解决进程，但是政府的形象修复却成了一件任重道远的事情。

公民的尊严感体现在传播文化的语境里和传播制度的框架中。语言环境简称语境，“语境就是时间、地点、场合、对象等客观因素和使用语言的人、身份、思想、性格、职业、修养、处境、心情等主观因素所构成的使用语言的环境”②。乔姆斯基的“语境自由（context-free）”和“语境控制（context-sensitive）”理论被用到了传播学的各种理论中去。语言不仅是一种“思想信号”，也是一种“行为方式”，话语和环境相互紧密地结合在一起，这就使得语言环境对于理解语言也变得非常重要了。

按照日本学者西槙光正的观点，任何语言活动都是以一定的语境为其条件的。语言具有设计功能，包括语体设计、文体设计、词语设计、表达设计、时空设计、结构设计和效果设计。另外，语言还具有滤补功能，筛滤多余信息，补充欠缺信息等。③所以，语言对于社会的有效整合具有非常重要的意义，在网络危机事件的传播过程中，语言的整合功能尤其重要。

“语言和文化是相互依存（interdependent）的关系：一方面，语言不能脱离文化而存在，语言的理解和使用都是以特定的文化背景为依据的；另一方面，每个民族的文化都必须在其语言中有所体现。”④在政府网络危机事件传播的过程中，必须重视语言与受众文化的依存关系，必须在特定的语言环境下，传达出尊重公民的尊严感的信息，进而在整体上形成健康的、积极的、真诚的、真实的、符合公民需要的有尊严感的“信息环境”。

传播制度是社会制度中专项针对对大众活动直接或间接地起着制约和控制作用的部分，它体现了社会制度或制度性因素在各个方面对传播媒介活动的制约和影响。我国的传播制度中对公民的出版自由予以了充分的肯定，在国家对大众传播媒介进行大规模的建设后，政府与大众传播媒介的关系也处于稳定状态，在通过法律与行政管理等手段的控制过程中，有意识建立起满足受众尊严感的传播体制也是传播制度硬件管理过程中顺带出来的软环境管理的问题。政府必须本着良善的目的对其进行有效管理。管理是把双刃剑，“亚当·斯密说：政府干预所起的作用好坏兼有。就像是前额正中间有一绺卷发的小女孩：当她好的时候，她是非常非常之好；当她坏的时候，她就坏透了”⑤。所以，政府在积极构建能够体现公民尊严感的过程中，必须有一个好的框架，便于操作，比如说，除了公开事实真相外，建立及时的责任追究制度并且予以公开，“社会大众对责任的看法比真相本身来得重要”⑥。政府还可以把言语说辞看成是处理危机新闻传播的相当重要的符号资源，合理运用言语符号，在传播报道中充分体现公众应有的尊严等。

网络危机事件的传播首先需要体现亲民风格和人文关怀。《大学》的开篇就论述了“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”的传播思想，“亲民”治国的理想就是让公民过上“桃之夭夭，灼灼其华”的康乐幸福生活，这种幸福和谐的生活，也是现代人理想中的一种生活方式，这种生活方式的实现需要通过政府的“王道”策略，达到“亲民”的目的。

媒介是党和人民的“喉舌”、“耳目”，媒体在和谐社会的构建中就应该体现“亲民”风格，在网络危机事件的传播中，更应该予以突出。这种体现也是一种人文关怀。人文关怀就是对人的生存状况的关怀，对人的尊严与符合人性的生活条件的肯定，对人类的解放与自由的追求。它关注人的生存与发展。网络危机事件传播过程中表现出来的关心人、爱护人和尊重人的思想，是社会文明进步的标志，也是人类自觉意识提高的一种必然反映。

网络危机事件的特点是：突发性、紧急性、高度不确定性、影响的社会广泛性和决策的非程序化。由于这类事件是连续性爆发的，未知的因素很多，对公民的心理伤害性极大，所以在网络媒体真实地呈现此类新闻时，必须体现亲民风格，具备人文关怀的情怀，在采访时，把人当成人，而不是一个简单的采访对象，把灾害事件看成是能够感同身受的悲惨事件，而不是一个简单的新闻源。在大多数的危机事件过程中，受伤害最深的往往是最弱势的群体，在所有的人群里，最缺少尊严感的也是最弱势的群体，网络媒体必须为最弱势的群体提供一个人文关怀的平台。所以，在网络危机事件的传播过程中，体现亲民风格和人文关怀是构建和谐社会的最低级要求。

网络危机传播是一种漩涡型的复合式传播，有强烈的聚合效应，也有巨大的发散效应，突发时，有可能像一阵龙卷风，把某些组织和某些人掀翻；安静时，也可能像“润物细无声”的春雨，慢慢滋养公民的情绪。政府在运用网络媒体报道危机事件时，通过以下几个步骤，就可以实现“亲民”和人文关怀：1.政府相关人员尽快搜索真相。2.尽快公布事实真相。3.给事件中的弱势群体以平等的表达机会。4.成立危机处理小组，不断进行信息沟通。5.信息发言机构秉承诚实、公平、公正的品质。

公民尊严感与幸福感的满足能积极推动政府对危机事件化解的进程。根据coombs & holladay实验法得出的“危机情景”因果关系模式发现，公众与组织的既有的关系史会深刻地影响民众对危机情景的认知，包括危机责任归属和组织形象的评价。危机发生前，如果组织与利益关系人之间存在着不友善的关系，则组织一旦发生危机，外界对危机的责任归因会较倾向于组织本身，而且对组织形象会有较为负面的评价，不愿意相信组织的说辞，也不会配合组织的化解危机的行动。这就是coombs & holladay声称的“魔鬼毡效果（velcroeffect）”，类似于“月晕效应（haloeffect）”。也就是说，某些人或组织如果有一些正向特质，则观察者就会假定他们（它们）拥有其他正向特质；反之，如果某些人或组织有一些负面特质，则观察者也会假定他们（它们）有其他负面特质。当某些人或组织被分类为“好”的时候，就有一层正的薄纱包围着他们（它们）；相反，当某些人或组织被贴上“坏”的标签时，他们（它们）就同时被认为具有所有坏的特质。而且，“对组织的形象认知愈正面，愈有可能出现潜在的支持行动，两者呈现正相关”⑦。所以，政府在网络危机传播过程中可以通过不断地满足公民的尊严感和幸福感而塑造良好的形象，以期在后来的危机事件传播中赢得公众的支持，也赢得公众舆论的支持，进而提高政府化解危机事件的效率和效果。

世界遭遇历史罕见的国际金融危机，国家经济受到严重冲击，政府信心坚定，沉着应对，采取果断措施，扭转经济下滑趋势。公民的尊严感得到了很大的满足，对政府的信任感与日俱增，在中日钓鱼岛事件上，尽管公民有很强烈的民族情绪，但是在政府的引导下，理智地表达爱国情感，这种给政府“添力不添乱”的行为是政府处理危机事件的一个很好的范例，其成功的基础是公民的尊严感得到了肯定与满足。

尊严感的满足进而带来幸福感，一个有幸福感的公民社会的向心力就强、凝聚力就大，政府则处于这种网状的凝聚力的中心位置。当信息与意见的“上传”与“下达”可以实现良好互动的时候，政府就能减少化解危机事件的成本，进而减少社会管理的成本。

注 释：

①阿奇·b·卡罗尔、安·k·巴克霍尔茨著，黄煜平等译：《企业与社会——伦理与利益相关者理论》，机械工业出版社，2004年版，第26页。

②王德春：《修辞学探索》，北京出版社，1983年版，第64页。

③西槙光正编［日］：《语境研究论文集》，北京语言学院出版社，1992年版，第27~43页。

④金定元：《意义、信息和文化背景》，载于［日］西槙光正编《语境研究论文集》，北京语言学院出版社，1992年版，第462页。

⑤戴维·s·兰德斯［美］著，门洪华等译：《国富国穷》，新华出版社，2007年版，第460页。

版权危机论文篇2

Abstract: With the social development, China's abandonment of the traditional crime of the provisions of regulation can not be effectively made the reality of a variety of abandoned IF phenomenon, this article in the study of China's abandonment of the crime of criminal law rules on the basis of their own, learn from foreign legislative cases, to re-interpret the composition of the crime of abandonment elements in order to strengthen the criminal acts and regulations abandoned the system, and the crime of abandonment of the normative patterns to construct a framework with a view to achieving the provisions of China's abandonment of the crime of modernization, rationalization.

关键词：遗弃罪 构成要件 扶养义务 不作为 危险犯

Key words: Abandonment of the crime; elements; support obligation; omission; Dangerous

作者简介：韩小南，性别:女 单位：河南科技大学 籍贯：山东省滕州市 出生年月：1985年10月研究方向：思想政治教育学原理

【中图分类号】D924.3 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-05-0012-03

1979年7月1日通过,1980年1月1日生效的《中华人民共和国刑法》第183条将遗弃罪规定为:“对于年老、年幼、患病或者其他没有生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并将其列于妨害婚姻、家庭罪一章。遗弃罪的主体是负有扶养义务的家庭成员,遗弃罪的对象是缺乏独立生活能力,在家庭经济上处于从属地位的人。1997年刑法修订以后,刑法取消了妨害婚姻、家庭罪的章名,将其所辖之罪归并入侵犯公民人身权利、民利罪，第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。由此可见，我国1979年刑法和1997年刑法对遗弃罪的规定除了篇章位置的变动外作了同样的法条设计。在这种情况下,遗弃罪是否可以扩大至包括非家庭成员间因职务、业务关系而具有扶助义务者的遗弃行为?这是一个值得研究的问题。

作者分析了刑法上的遗弃，即移置、作为形式的放置不管和不作形式的放置不管、阻拦接近三种，最后认为“所谓遗弃，就是将被遗弃者从现在的场所转移到对其生命有危险的其他场所的行为，而将要扶助者置于有生命危险的场所后离去的行为，移置要扶助者到有生命危险的场所去的不作为，阻拦要扶助者接近保护者的行为，没有场所上的隔离但使自下而上状态恶化产生危险的行为，都相当于不保护，只有具有保护责任的人的行为才能构成不保护罪。”①张明楷教授在其所著的《外国刑法纲要》中认为，外国刑法中的遗弃罪与我国刑法所规定的遗弃罪不是等同的概念，根据德、日等国刑法的规定，将遗弃罪分为以下三种类型作了介绍：一是单纯遗弃罪，是指将老幼、残疾或因疾病而需要扶助的人移置于危险场所的行为。；二是保护责任者遗弃罪，是指对被遗弃者具有保护责任的人所实施的遗弃行为，是单纯遗弃罪的加重形态。 三是遗弃致死伤罪，即是前二罪的结果加重犯。②

由于我国刑法对遗弃罪主体范围的规定不够明确、具体,以致司法人员将遗弃罪主体范围仅限于具有法定扶养义务的亲属间。这种遗弃犯罪的社会危害性,往往要家庭成员间的遗弃犯罪的社会危害性更严重。因此，我国遗弃罪构成应进一步扩大解释，以适应现代生活的需要。

一、遗弃罪的侵犯客体

本罪侵犯客体的确定涉及到犯罪主体、犯罪对象的认定。遗弃罪侵害的法益是生命、身体，并且属于具体危险犯，这在大陆法系国家是通说。③

我国修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利罪、民利罪一章, 如果仍将其限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。显然是不适当的。

遗弃行为使被害人的生命、身体陷于危险状态,有时还会造成被害人死亡的结果,所以是危及生命、身体法益的危险行为,而不仅仅是单纯侵犯扶养权利义务关系。如果只将本罪的保护法益确定为扶养权利义务关系,那么,行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员:因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力,因而没有生活来源的人;虽有退休金等生活来源,但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人;因年幼尚无独立生活能力的人。①行为对象中“其他没有独立生活能力的人”就不包含家庭成员以外无生命自救能力的人。但是,在实践中被遗弃的对象并不只是这些人，随着生产力发展,人们之间的联系日益密切，依赖性增强，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增大,遗弃罪的适用范围不应再局限于具有扶养义务的亲属者之间,遗弃罪的本质已不再仅仅是对义务之违反,而且也是对于生命、身体法益构成威胁的危险犯。

如果将遗弃罪的法益解释为生命、身体的安全,那么对该罪的构成要件就必须重新解释。这种重新解释包括对遗弃罪的主体要件与对象的解释,即遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。抚养义务不能仅根据婚姻法确定,而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。

二、遗弃罪的客观方面

本罪在客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。要正确理解本罪的客观方面特征，须从以下几个方面加以把握：

1、遗弃行为必须针对的是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，这揭示了本罪的侵犯对象。遗弃犯罪的对象是没有自救力，需要救助的人，各国刑法对此的规定不尽一致。如瑞士03年修订刑法典规定为“受行为人监护或照料的无助人员”，法国1994年刑法典规定为“因年龄或身体状况或者精神状况而不能自我保护之人”，德国1975年刑法典规定为“年幼、伤残或患病而无自救能力的人，或受自己保护的人以及应帮助其住宿、迁徙或收容的人”，意大利1930年刑法典规定为“不满14岁的未成年人或者因精神疾病、身体疾病、年老或其他原因而不能生活自理并且由其照看或者应当由其照顾的人”，日本1907年刑法典规定为“因年老、年幼、身体障碍或者疾病需要扶助的人”。②在新刑法颁布后，我国遗弃罪的对象也不应只限于家庭成员，应当扩大解释,关键就是要对刑法第261条中其他没有独立生活能力的人给予合理说明,将其处延拓展为家庭成员以外无生命自救能力的人,换言之,遗弃对象除年老、年幼、患病者外还包括以下之人:负伤、精神陷入恍惚状态者、烂醉如泥者等。①

2、行为人必须负有扶养义务。这是构成本罪的前提条件。那么,如何界定这里的扶养义务?

从我国刑法第261条规定的精神看,该条中所指的“扶养义务”是广义的,不仅包括亲属间的法定扶养义务,也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。因此,从刑法第261条的立法精神来看,依特定的职业道德和职责应当对特定的对象履行救助职责而拒不履行的行为人,也可以成立遗弃罪的主体。所以，扶养义务来源的确定应根据不作为义务来源的理论与实践确定。

应当指出,随着社会变迁,扶养也呈现出社会化的趋势。例如各种养老院和福利院就成为专门的社会扶养机构。在这种情况下,社会扶养机构就负有某种扶养义务,但是这种扶养义务不同于家庭成员间的扶养义务。而且我国现行法律对这类社会扶养机构缺乏明确的法律规范,因而不履行这种扶养义务的遗弃行为在法律上如何处理属于法无明文规定的情形。将扶养义务在广义上理解，有利于处理现实中需要作为犯罪处理的上述情形。

由此可见,正确地界定扶养义务对于认定遗弃罪具有重要意义。

3、行为人能够负担却拒绝扶养。能够负担，是指有独立经济能力，并在能够满足本人及子女、老人的最低生活标准（当时当地的标准）外有多余的情况。行为人是否有能力负担，这就需要司法机关结合其收入、开支情况具体加以认定。 “拒绝扶养”即遗弃的具体表现为（1）将需要扶养的人移置于危险场所。这里的危险场所只是相对于特定的被害人而言，如父母将婴儿置于民政机关门前的，应认为将需要扶养的人移置于危险场所。（2）将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场所。（3)将需要扶养的人遗留在危险场所。（4）离开需要扶养的人，如行为人遗弃子女而离家出走。（5）妨碍需要扶养的人接近扶养人。（6）不提供扶助，如不提供经济供给、必要照料 。②这些行为的实质是使年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人不能得到扶养。

从司法实践来看，行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予扶养甚至移植于室外的案件。行为人均负有扶养义务，而拒不履行抚养义务的行为，极可能构成遗弃罪，也可以是不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素来判断。主观上，行为人在遗弃罪中并不希望或放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体面临的危险持希望或放任的态度。而在故意杀人罪中，行为人则希望或放任被害人死亡。

4、遗弃行为必须情节恶劣。换言之，遗弃无独立生活能力无自救力者，一定要使其因而陷于生存上的困难，有生命、健康的危险，才有构成遗弃罪的可能。

把遗弃的犯罪理解为危险犯，是近年来各国立法例及学说上的共同倾向。遗弃罪属危险犯，其成立不需要导致被遗弃者死亡或伤害的后果，只要对被遗弃者的生命、身体产生危险就足够，对此没有争议，但危险犯有抽象危险犯与具体危险犯之分，遗弃对被遗弃者的生命身体造成的危险是抽象的还是具体的？具体危险说与抽象危险说对遗弃罪造成的危险程度存在争议。具体危险说认为，只有遗弃行为使被遗弃者的生命、身体面临具体的现实的危险时方可成立。在上述情况下，被遗弃者随时有可能得到他人的救助而脱离困境，因而对被遗弃者的生命身体造成的危险尚未具体化，所以不成立遗弃罪。抽象危险说认为，从保护被遗弃者的角度出发，即便只是抽象地看出存在对被遗弃者生命身体的危险时，亦应成立犯罪，未必要等到具体化的危险发生。在上述情形下，遗弃者并不能确实证明他人会扶助被遗弃者，因此仍不能排除抽象的危险的存在。比较而言，抽象危险说更符合对遗弃行为进行刑法规制的立法初衷。

三、遗弃罪的主体要件

本罪的主体是特殊主体，只能由对被遗弃者负有扶养义务而且有履行能力的人构成。扶养义务的来源上文已有论述。

需要注意的是，在多人同时负有扶养义务时的特殊情况，有的学者认为，民法规定了扶养顺序，拒不履行其义务者，自然属于违背扶养义务的人，但事实上存在其他可能履行抚养保护义务者，对于无自救能力者的生命身体一般不会发生具体的危险，所以原则上不成立本罪。①这种理解有失偏颇，法律上的扶养义务是行为人对于年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人给予保护的具体义务，所以，民法上的扶养义务人为数人时，扶养顺序不是判断扶养义务有或者无的决定标准。

四、遗弃罪的主观要件

本罪在主观方面只能是故意，即明知自己对于年老、年幼、患病或其他丧失独立生活能力的人负有扶养义务，并且有能力扶养，而拒绝扶养。至于行为人的动机则是多种多样的，有的是为了“甩掉包袱”；有的是为了掩盖非法婚姻行为；等等。动机不影响本罪的成立，但在具体量刑时应予以考虑。

五、结语

根据以上分析，重构我国刑法关系于遗弃罪的规定成为刑法完善的一个重要内容。本文只是从理论上对遗弃罪的构成要件稍作分析，并不能从技术上设计出遗弃罪的完整法条，但是通过对外国的立法借鉴以及结合我国的国情，可以提出我国刑法应对遗弃罪作出修改的大体框架。

首先根据扶养义务范围的不同，将遗弃罪分别规定为家庭遗弃罪、一般遗弃罪和不予救助罪。由于家庭在现代社会还有其相当的合理性特殊性，所以以原法条形态的家庭生活中的遗弃应作出明确的规定。

其次根据现实犯罪规律和形势政策的要求，对一些多发常见的遗弃罪要单独设置罪名。如在我国现阶段经常出现的遗弃婴儿、遗弃适学儿童等。

再次是对一些犯罪不但要根据其致死致伤的后果设置加重形态，而且要对处于特定时间、特定场域的犯罪也设置加重形态。

最后，也是最高的原则，基于刑法打击犯罪与保障人权的双重目的。罪的设定应保证公民的自由，在不同的罪中对义务的要求力求适度，做到普遍正义和个别正义、社会利益和个人利益的有机统一。

参考文献：

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[6] 侯国云：《刑法理论探究》 北京：中国政法大学出版社2003年版

[7] 大谷实《 刑法各论》黎宏译 北京：法律出版社2003年版

[8] 张明楷：《刑法学》 (第二版) 北京：法律出版社2003年版

[9] 周光权:《刑法各论讲义》 北京：清华大学出版社2003年版

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[11] 苏长青，阴建峰主编：《侵犯公民民利和妨害婚姻家庭罪》 北京：中国人民公安大学出版社2003年版

[12] 马克昌：《比较刑法原理》 武汉：武汉大学出版社2002年版

[13] 马克昌：《犯罪通论》 武汉：武汉大学出版社2001年版

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[15] 陈兴良：《刑法适用总论》 北京：法律出版社1999年版

[16] 高铭暄，马克昌主编《刑法学》（上、下编） 北京：中国法制出版社1999年版

[17] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第8册 北京：中国政法大学出版社1997年版

[18] 《法国刑法典》罗结珍译 北京：中国人民公安大学出版社1995年版

[19] 赵秉志：《犯罪主体论》北京：中国人民大学出版社1989年版

[20] 《意大利刑法典》 载《各国刑法汇编》下册 台湾司法通讯社1980年版

①大谷实：《 刑法各论》黎宏译 法律出版社2003年版第五十一页-第五十二页

②张明楷：《外国刑法纲要》 清华大学出版社1999年版第四百九十六页-第四百九十八页

注解：

① 张明楷：《刑法学》（第二版） 清华大学出版社2003年版 第七十八页

② 赵秉志主编《外国刑法各论》 中国人民大学出版社2006年版 第五十一页

①周光权：《刑法各论讲义》 清华大学出版社2003年版 第八十一页

②张明楷：《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版第一百四十页

版权危机论文篇3

突如其来的金融风暴刺激了经济金融类图书杂志的销售，但从出版行业的总体情况来看，金融危机的冲击使其外部发展环境发生了重大改变。出版业包括了传统的纸质图书出版和以互联网、手机为基础的数字化出版，是传播科技文化知识、普及大众教育的重要工具，具有提升国民素质和国家文化软实力的重要意义。笔者力图通过理性总结历史经验和预测未来趋势，深入探索可行措施，希望帮助中国出版业坚持改革决心，把危机转化成体制破冰和产业格局调整重组的时机，以此推动行业发展，提升民族文化竞争力。

一 金融危机对国际出版行业产生的影响

（一）金融危机对美国出版业的影响

金融危机源起于美国，所波及到的经济领域范围广程度深，在影响呈现方面也比其他国家迅速。因此，美国出版行业在金融危机下的波动先于其他地区发生，加上传统出版领域普遍受到来自数字出版的冲击，美国书业萧条的状况体现得更加全面深刻。

（1）出版物的发行印刷受到冲击

据美国在线媒体组织whattheythink2008年11月4日推出的题为“美国印刷每月出货量”的最新报告显示，9月份美国商业印刷的出货量为84亿美元，与2007年8月相比下降了3.35亿美元，下降幅度为3.8％，[1]该报告的组织者表示，经济危机的影响以及纸媒向其他媒体转移，是市场印刷需求量减少的主要原因。另据pia/gatf(美国印刷协会/印刷技术基金会)10月份的统计报告显示，2007-2008年度美国印刷业的盈利出现下滑，美国印刷企业的平均税前利润率为3.1%，较前一年度的3.4%下降了0.3个百分点，盈利能力降低。WWW.133229.COM[2]杂志出版方面，受到金融危机对广告的拖动与网络的双重冲击，部分杂志出现停刊减刊的现象。其中奢侈品时尚杂志12月广告页码较去年同期下降22%，趣味杂志《radar》倒闭，少女时尚杂志《cosmo girl》停刊仅保留网站，《men"s vogue》合并到《vogue》，形同停刊。[3]

（2）图书销售下滑，报纸广告与发行骤减

美国图书销售三大实体连锁店巴诺书店、鲍德斯书店、百万书店第三季度销售下滑明显。其中，巴诺书店第三季度销售额同比去年下滑4.4%；鲍德斯总销售额同比去年下降10%，净损失1.722亿美元；百万书店平价店总销售额则同比去年下滑9.9%。业界认为美国书业目前的表现比初期的预测更加萧条。[4]美国报业在金融海啸下广告收入大减，发行减少，全美507份报纸08年前两季度发行量减少了4.64%。继美国最大报业集团甘尼特公司（gannett）和《时代周刊》的发行商时代公司10月底宣布裁员，《基督教科学箴言报》宣布2009年4月开始停止发行印刷版而专注网络版之后，美国第二大报业集团论坛报业12月8日宣布已向特拉华地方法院申请破产保护，这是金融危机下公司无力偿还巨额债务的被迫之举。[5]

（3）出版集团应对危机

企鹅出版集团旗下的哈泼•考林斯和皮尔森两家出版公司宣布冻结员工薪金增长计划并考虑裁员；西蒙-舒斯特和托马斯•尼尔森两家出版公司在美国已经分别裁员35人和54人；[6]时代华纳旗下出版公司time inc第三季度业务收入下挫7%，[7].计划裁员250人[8]；

在总体市场萧条的局面下，唯有电子出版物和相关产品销售却表现出繁荣之势。各商家加大对数字化出版的投入，希望以此摆脱危机困扰，占领新媒体市场：企鹅集团宣布进军手机阅读市场，手机版图书供iphone用户购买阅读；兰登书屋免费向iphone提供部分畅销书的手机版本；亚马逊推出的电子阅读设备kindle更是被称作出版业的“特洛伊木马”，业内人士认为它具有改变出版行业整体格局的潜力，巴克莱资本的分析师道格•安缪斯(doug anmuth) 12月5日宣布将亚马逊的股票评级调升至“超配”，相当于买进的评级，肯定亚马逊凭借其现有商业模式在经济低迷环境中的竞争优势，并预估经济情况稳定以后亚马逊的业绩将恢复两位数的成长率。[9]

（二）金融危机下欧洲、日韩、澳大利亚等国出版行业概况

英国：金融危机对银行资本的直接冲击对英国的大型出版集团和图书批发公司造成了负面影响。鲍德斯集团08年年初曾以资产抵押的方式向landsbanki银行申请了2300万英镑的贷款并得到批准，金融危机对冰岛landsbanki的冲击使鲍德斯集团的资金链受到严重影响，最后凭借英国政府对landsbanki英国支行提供的短期担保贷款得以暂时维持运转。英国第二大图书批发商贝特拉姆因其母公司伍尔沃斯集团失去信用担保而陷入信用危机，许多出版社因此要求贝特拉姆提前回款，甚至停止向贝特拉姆供货。

图书的销售市场略显疲态，据尼尔森图书公司的数据，如果排除“哈利•波特”的因素，截止08年10月，英国图书销售额比上年同期下滑1%。新闻集团旗下《泰晤士报》和《星期日泰晤士报》的广告收入出现了明显的下滑，尤其是分类广告和单一广告，默多克表示可能对旗下几家英国报纸进行裁员。[10]

法国：2008法国出版行业在金融危机的冲击下保持了稳定的发展速度，销售额持续走高。上半年出版物销售额比2007年同期上涨15%，中小书店销售额增长达到8%。

德国：2008年的德国图书市场和2007年比相对低迷，其中商业街书店的销售额在今年的前9个月同比减少3%。法兰克福书展作为世界最大的图书博览会，08年受金融危机影响的状况并不明显，大多德语出版商相信，他们的商业环境仍然十分稳定。[11]

日本：日本最大日报之一《读卖新闻》下属的《读卖周刊》由于发行量大幅下降，在12月1日之后暂停出版。日本出版物研究所预测，从目前的数据来看，预计2008年日本书业全年的销售额和2007年相比将下降3%。

二 中国出版业在金融危机下的挑战与潜在机遇

1．金融危机刺激下经济类图书出版销售大幅增长

全球范围的经济波动，大众了解经济现状的渴望和对未来经济走势的关注空前高涨，原本只有专业人士关注的经济金融类图书成为了人们寻找解答的重要工具。在图书销售市场上，《伟大的博弈》《次贷危机》《货币战争》等大众财经读物成为畅销书；中信出版社5月推出的《美元大崩溃》销量超过17万册，6月推出的《看不懂的中国经济》销售20万册，《黑天鹅》超过14万册，10月推出的《美国怎么了——一个自由主义者的良知》上市不到一个月已经加印四次，对市场需求的快速感知和反应令他们收到丰厚回报；其他出版社也看到这难得的商机，加快推出更多的相关内容图书，开始一轮新的市场争夺，轻工业出版社、重庆出版集团、北京出版集团等也纷纷准备从美国、欧洲等地购进相关畅销书的图书版权，加快制作推向市场。[12]不过，这种热点书籍的销售成绩能够延续多久，也因经济的快速变动充满了不确定性。

2.中国图书在国际书展上版权输出成绩显著

法兰克福国际书展10月15日在德国开幕，这是国际版权交易最重要的平台，交易额高达世界版权交易高达额70％—80％。虽然金融危机的冲击使国际图书市场也进入一个版权交易趋于谨慎的观望期，中国展团仍有108家出版社参与了本次书展，品数量达到5300多种，交易成绩突出。据中国展团组织方不完全统计，此次中国展团输出版权1092项，总金额约3767万美元。其中签署版权输出合同的有408项，金额约1204万美元；达成版权输出意向的684项，金额约2563万美元。[13]虽然数量上比2007年的1928项版权输出有所减少，但贸易额大幅攀升，成绩斐然。并且09年中国将作为法兰克福书展的主宾国参加，全年将有机会举办大约150场活动，多角度、全方位展示中国传统文化与当代文化，是中国出版业走向世界的一次重要机会，全面推广中国的优秀出版产品，提升国中国出版业在国际文化市场的影响力和竞争力。[14]

3．国内杂志出版市场目前尚未出现明显波动

当美国的时尚生活类杂志在金融危机冲击下举步维艰的时候，国内的杂志行业受到的冲击相对有限，中国的时尚杂志仍有相当大的市场拓展空间，未来生存与发展环境相对稳定。据桦榭出版集团中国区总经理艾弥尔预测：“有实力的出版公司依然不会放缓在中国市场的投入，不会取消在华新项目的开展。”[15]《摩登绅士》，《gq》内地版，《芭莎男士版》等并未改变原有出版或改版计划，杂志出版商对中国市场仍有信心。

4．传统报业因广告收益下滑受到严重影响，数字化探索步伐加快

金融危机背景下房地产，汽车以及相关消费领域市场需求下滑，广告投放速度减缓或规模紧缩，报纸依赖广告实现赢利的能力降低，加上纸张成本的上涨导致的运营成本增加，报业的“寒冬”也许正在逼近。新闻出版总署有关负责人指出，报纸行业2008年面临全行业亏损的可能。[16]如果经济情况没有明显好转，中国报业在2009年可能更会面对雪上加霜的境况。另一方面，中国报纸的数字化由于技术弱、资金少、机制不灵活、新闻门户网站过于强大等因素的制约，发展方向不明确，还没有形成自己的赢利模式，金融危机下整体经济环境的低迷，在一定程度上会加快报业数字化探索的步伐，寻求有效的网络出版赢利方式，协调传统发行与网络出版之间的关系，通过资源整合提高价值。

5．数字出版产业在危机中受到制约也面临机遇

数字出版的迅速发展是世界出版产业的趋势。中国的数字出版市场起步晚，在硬件开发、产业链建构、消费者阅读习惯的培养上处于初级阶段，数字出版行业标准、管理规则等相对滞后。金融危机的持续蔓延可能限制对电子出版物阅读终端技术开发的资金投入与市场推广，但从目前国际出版市场上，部分出版社关注数字出版以应对传统出版萧条的走势来看，金融危机会加快出版数字化转化的趋势，在传统图书销售下降的现实条件下中，推进版权的数字化开发，寻找新的利润增长点，建构新的数字出版产业链，加快出版产业整体格局的转化。

三 我国出版行业应对金融危机的对策分析

金融危机的冲击对出版行业而言是不可避免的，我国新闻出版业正处于深化改革、加快技术升级与转型的关键阶段，外部经济环境的重大变化为行业发展增添了新的不确定性因素，投资市场的谨慎可能减缓部分出版集团上市融资的步伐，中国出版走向世界的探索可能面临更多的贸易壁垒。但我们也应该看到在这种经济低迷的市场环境中，大众娱乐消费减少学习需求增加等客观因素为出版行业发展创造的有利外部环境，中国市场的相对稳定性和国家整体实力的提升为出版业发展所带来的机会。这是一场蕴涵机遇的挑战，也许会加速我国出版产业已有的增长缓慢、产业链不和谐等问题集中爆发，但同时也会产生外在压力让国家政府职能部门和出版企业大刀阔斧坚持改革推进出版创新。我们需要通过一些具体有效的措施推行，让中国出版业能够在金融危机中保持健康稳定发展，扩大国内市场，增加抵御风险的能力；在国际市场的竞争中不断自我完善，真正推广中华民族的历史文化成就，提升文化软实力。

（一）国家管理层面

1．发挥舆论引导的职能，在金融危机中担负维护社会稳定的责任

金融危机的冲击令国民收入消费状况出现一定的改变，不但需要一个物质选择上的调整期，社会心理也会出现一定的变化，缺乏安全感，对未来失去信心等，出版主管部门要通过自己的职能，引导提供大众需要的出版产品，疏导社会情绪，使人们通过学习增加对社会状况的理性认识，提高生产创收能力，积极面对危机，保持社会稳定。比如大力推进“农村书屋”计划，加快建设进程充实文化产品，切实考虑因金融危机影响返乡的相当数量的农民的知识需求，增加涉及农业生产技术、自主创业等相关内容的图书比例，配送大批使农民“看得懂，用得上，留得住”的出版产品，满足基层人民的生产生活需求。

2．大力推进管理体制改革，促进出版产业的市场转化

出版业担负着民族文化推广传承的重任，我国文化积淀历史悠久资源丰富，却因长期的体制限制，创新乏力，鲜有具有国际影响力的作品诞生，在国际话语领域处于弱势地位。金融危机的冲击下，国家出版管理部门应加强市场化改革的决心，加快推进出版单位的“转企，脱钩，改制，重组”，鼓励出版企业上市融资，适度放宽行业外资金参与的条件限制，加快以质量衡量为标准的书号审批改革，拓展民营出版机构的发展空间，释放产业的内在创新活力，整合资源提高效率，生产出一批能体现中国优秀文化传统的、具有国际影响力的新闻出版作品，让中国出版业进入国际市场的竞争领域，通过市场规律的优胜劣汰实现出版业的资源整合、结构优化。

3．鼓励出版集团公司跨地域跨行业整合，培养一流的出版传媒集团

纵观维亚康姆，贝塔斯曼等世界十大传媒集团，它们都没有局限于某一单一传媒类型的产业结构，它们不仅仅是出版业的领跑者，还通过深度挖掘资源优势拓展相关传媒领域，相互补充提升，实现资源的有效整合实现全球化扩张。金融危机中单一出版行业抵御风险的实力较为单薄，与其他传媒行业的资源整合率不高。政府部门应鼓励出版企业打破行政区域限制，以实现资本资源人才的最优化为原则重新整合，壮大实力加强对相关传媒领域的探索，扶持建立产业链完备的真正跨区域、跨行业的出版传媒集团，针对国际市场，打造中国的强势出版传媒品牌，让中国出版业真正走向世界。

4、扶持版权产业基地建设，推进版权产业的规模发展

总结其他国家版权产业园区建设的经验，结合版权产业对智慧创意互动融合的内在需求，与金融危机下国家拉动内需的市场导向，大力支持版权产业基地的建设。依靠北京、上海、广州、武汉、成都等几个中心城市，借助中国人民大学、复旦大学、中山大学、武汉大学、四川大学的学术研究优势，建设“国家版权产业发展战略基地”与“国家版权产业研究中心”，推进版权产业官产学研一体化发展。

5、加强对数字化出版业的支持与管理，拓展新兴出版领域市场

当英美书市在金融危机的冲击下遭遇寒流之时，人们开始采用电子出版物的发行来转“危”为“机”。虽然2006年我国数字出版业整体收入逼近200亿，但中国的数字出版业基础薄弱，特别是对阅读器终端的开发推广不够，单位产品赢利能力不强，收益结构不合理。但中国的数字出版产业市场发展潜力巨大，出版管理部门应放宽政策，鼓励企业积极投入，加强与国际一流出版商的交流合作，引进先进技术，建立合理长效的盈利模式，引领大众建立对数字出版物的阅读习惯，紧跟世界出版的发展趋势，深挖国内市场，消化金融危机对传统出版业的负面冲击，带动出版产业的整体成长。

6.培养引进高素质专业化的人才队伍，满足新形势下的人才需求变化

我国开设编辑、出版、印刷相关专业本专科层次专业学校多达250余所，人才培养已具备一定规模。但另一方面由于专业教育与实务需求的脱节，缺乏高水平的出版人才。金融危机压力下要求出版人才了解现代传媒特性、具备选题策划能力，能适应市场的快速变化。政府应推动编辑出版专业方面的教育改革，注重培养的科学性、实用性，认可学科的独立性、权威性，建立一支高素质的出版人才队伍，满足出版业跨越式发展的需求。

（二）出版机构层面

1. 准确把握市场需求的快速变化，推出金融危机下满足消费口味的优秀作品，抢占市场先机。不仅仅要抓住现在经济金融内图书热销的机遇，还要对市场未来走向有预见和判断。比如在经济危机中读者可能普遍感觉苦闷，也许更需要更有趣味性的书来慰藉自己，休闲娱乐类图书在未来可能畅销。企业可以提前策划，指定选题，发掘相关优秀作品，尽量避免因对市场信息的滞后反应而丧失机遇。

2. 有一定基础的出版企业要通过上市融资壮大自身实力，以此实现资源的优化配置下。自2007年12月21日辽宁出版集团首创编辑业务和经营业务合并打包上市，迈出了我国出版企业上市的重要一步以来，我国已有出版行业上市公司11家。上市企业要充分借助资本市场的有力支持，增强自身实力，坚持创新，积极拓展。

3．加大对优秀人才的引进，激发创造活力，为出版产业的发展寻求智慧支持。金融危机的冲击增加了中国市场的吸引力，国际优秀出版人才到中国的可能性增加。国内出版企业要充分发挥他们智力资源，了解国际市场和国外读者的需求和阅读习惯，找准选题，提高品质，减少因翻译、结构、设计造成的质量问题，多出精品，打造自己的国际品牌。

4．加快数字出版物的研发推广，培养消费习惯，探索一种稳定的抗风险能力较高的赢利模式。数字出版的推进工作需要政府与企业双方面的合作。经济的持续低迷使人们更希望通过书本增加知识，提高素质。出版企业对数字出版产品的推广开发要讲究战略步骤。平衡数字出版物与传统出版物的结构，新旧互动，拓展整体的市场需求。

结语

金融危机的强劲破坏力正在逐步显现，未来的一年，中国的出版产业可能面临更加严峻的挑战。我们要对未来保持足够的理性，但同时也要充满信心，通过政府与企业多方面的沟通合作，促进出版产业的健康发展，建立能够走向世界的强势出版集团，为国家提升文化软实力作出不可替代的贡献。

[注释]

[1]《2008年9月美国商业印刷出货量下跌近4%》，科印网，2008年11月11日

[2]《pia/gatf数据显示：美国印刷业盈利下滑》，科印网，2008年10月10日

[3]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[4]《业绩下滑 美国书店萧条迎圣诞》，中国新闻出版网，2008年12月10日

[5]《广告市场不好，美国报业爆发“流感”》，国际金融报，2008年12月10日

[6]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[7]《时代华纳，规模经济的正反面》，21世纪经济报道，2008年12月10日

[8]《时代华纳旗下出版公司计划裁员250人》，新浪网，2008年11月19日

[9]《巴克莱调升亚马逊股票评级》，新浪网，2008年12月5日

[10]《广告收入下滑，默多克将对旗下英国报纸进行裁员》，中华广告网，2008年11月10日

[11]《图书业不惧金融危机》，中华读书报，2008年10月29日

[12]《金融危机带火经济类图书，该类图书关键词是危机》，法制晚报，2008年10月17日

[13]《法兰克福书展闭幕中国展团版权输出成绩斐然》，新华网，08年10月21日

[14]《法兰克福书展受金融危机困扰》，北京商报，2008年10月27

[15]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[16]《金融危机，报业转型的良机？》，新闻记者，2008年11月28日

[参考文献]

1．蔡尚伟等：《金融危机背景下的中国文化产业发展》，人民网，2008年11月27日

2．蔡尚伟、王倩茹：《论金融危机与文化产业》，人民网，2008年10月17日

3．蔡尚伟、江南：《金融危机背景下的文化（创意）产业园区建设与发展》，人民网，2008年11月19日

4．蔡尚伟、张玥：《金融风暴对传媒产业的影响及对策初探》，人民网，2008年10月22日

5.崔保国：《中国传媒产业发展报告（2007-2008）》，社会科学文献出版社，2008

版权危机论文篇4

    现代社会发展日新月异，不可估算、难以补偿的社会风险与日俱增，考验着各级政府的风险应对能力和危机处置能力。风险社会中，社会成员难以应对所有的社会风险，因此，政府需要承担一定的财政资金给付责任。以满足社会成员的生存权和发展权的需要为中心的社会发展，是不断提高社会成员的生活质量并使其个性得到全面发展的过程。发展的最终目的是为所有社会成员更好地生活提供更多的机会，其实质是对社会财富进行公平的分配。

    社会保障作为满足社会成员的生存和发展需要的重要措施，是一种“为所有贫困和需要帮助的社会成员提供保护的社会保护制度”①。社会保障法是社会法中最具社会风险应对功能的制度分支，其以往的研究鲜见社会风险应对中的财政责任的视角，而集中于研究风险社会中公民的生存权和发展权如何实现。社会风险受损者的社会公民权的实现固然重要，实现社会公民权这一积极权利的财政资金的来源者——纳税人的财产权的保护同样重要。社会公民权和国民财产权之间的连结是通过财政收支来进行的。政府代表国家征税——介入国民收入初次分配，继而以提供社会保障的形式使用财政资金——主导国民收入的二次分配。笔者主张，社会风险应对中的财政责任理应有所谦抑，其边界是使公民享有免予匮乏的自由。

    一、政府参与社会风险应对责任的来源

    社会风险伴随着人类社会的现代化进程而逐渐增多，如果说现代性是新兴的经济法与社会法的共同特征，应对社会风险则成为具有现代性特征的经济法与社会法的共同职能。其中，社会保障法堪称社会法中最具社会风险应对功能的制度分支。市场与政府是配置资源的两种基本方式，社会保障则是市场失灵情况下政府介入资源配置、应对社会风险的典型事例。

    1.政府应对社会风险责任的性质

    社会保障不仅是保障社会成员的生存权和发展权的安全保障机制，而且是社会发展过程中化解社会风险、促进和谐稳定的宏观调控手段。现代社会风险越来越多、成因也越来越复杂，社会成员不仅可以通过劳动的方式获得满足其生活所需要的收入，而且可以通过社会保障的途径取得满足生活所需要的资财，由此，财富的积聚也能为社会成员防范和化解社会风险提供物质基础。当众多的社会成员遇到相同或类似的个人风险并因某种契约或其他法律关系而连结成一个整体时，个人风险就可能转化为一种群体风险、甚至社会风险，由此，甚至可能演变成社会危机。“即使是被传统社会视为纯属个人及家庭问题的生、老、病、死、伤、残等事件，均可能通过群体方式演变成严重的社会问题与社会风险。”②防范和化解社会风险是现代国家政府的法定职责，政府借助立法来使应对社会风险的制度安排成为法律，如保罗·A.弗罗因德所言，“立法者所奉行的标准是：公平分享、社会功利和平等分配”③。

    想要真正消除社会成员的风险，取决于个人防范风险的物资储备和政府化解风险的制度安排。“既然社会保障的目的已经扩大到包括提高整个生活素质，社会保障的范围已经涉及到全体公民，难道以战胜贫困为目的就不应该成为社会保障政策的中心目标之一吗？”④某种程度上说，社会法理论的发展与政府应对社会风险的责任的制度安排密切相关。社会保障制度的目的在于“提供一定程度的经济保障；或是通过保险来防止社会成员遭遇到不可预测的和社会保障制度所不允可的生活水平的降低；或是通过收入分配，使社会成员在其有生之年重新分配消费”⑤。由社会救助、社会保险、社会福利和社会优抚共同构成的社会保障体系是消除贫困、经济保障和社会控制的重要工具，很好地回应了政府防范和化解社会风险的制度诉求，社会救助是最低层次的社会保障，而社会福利是最高层次的社会保障。

    由政府承担应对社会风险的责任，主要是资金给付责任，可以填平社会损害。现代国家实行责任政治，强调构建责任政府，责任政府必须迅速、有效地回应社会和民众的基本要求，并积极采取行动加以满足。“责任行政或责任政府既是现代民主政治的一种基本理念，又是一种对政府公共行政进行民主控制的制度安排。”⑥责任政府中的责任，包括政府应当承担的道义上的、政治上的、法律上的、行政上的责任，是一个宽泛的概念，其核心是法律责任和政治责任：前者要求政府及其官员必须在宪法的框架内活动，严格遵守法律法规，违反法律法规的行政行为无效，追究相关责任人的责任；后者则不一定要违法才会构成责任后果，责任主体在政府工作中，因违反道德或政治上的约定都可以构成政治责任。权利、义务与责任，向来是法学研究的重点；法定职权与法定职责，则是公法制度结构的核心。“责任，是指应负责任的责任，即被判定对自己的行为方式或意外事件有责任或应负责任。另外，还有能力责任和因果责任等观念。”⑦概言之，法律责任既有广义上的，也有狭义上的。

    政府有预防或减少社会风险的发生及控制、减轻或消除其破坏作用的责任。本文所讨论的责任是广义上的责任，即政府分内应做的事：“既包括特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，又包括因没做好份内之事(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务”⑧。广义上的法律责任试图涵盖“法律义务”一词，却因此引致概念混淆不清，“义务与责任乃为两种不同之概念，此当为众人所共认，然其分别标准究属如何，则众说纷纭，莫衷一是”⑨。狭义的法律责任，有着特定的内涵和外延：“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务”⑩。关于狭义的法律责任，后果说和制裁说是通说，前者认为，法律责任是指为了保护权利人的权利，而应当由违反法律义务的行为人承担的不利后果；后者认为，法律责任是指行为人由于违反了法律义务而应当受到的制裁，即“一个人受到惩罚、被强制赔偿，否则就要依法受到制裁的责任”(11)。

    2.社会公民权的基本内涵及诉求

    政府应对社会风险的主要责任形式——给付一部分社会保障资金是一种财 政支出：政府既要履行法定职权，又要承担法定职责，只有在其能够保障社会整体利益、促进实现社会发展目标时，才合理合法：其有权为化解社会风险而给社会成员提供社会保障。“政府的显著特征——拥有全体的社会成员和强制力——使政府在纠正市场失灵方面具有某些明显优势，包括征税权、禁止权、处罚权和交易成本等。”(12)政府最重要的宏观调控权是征税权和发钞权，其应对社会风险主要行使的是征税权及财政支出权。政府应对社会风险的责任与其社会职能紧密相连，并且只有政府能够担当，是政府职能所垄断的责任。“当政府与经济发展关系用法律规范确定下来后，就成为具有广义的经济法律的责任。当政府执行这些法律时，就是在履行政府的经济法律方面的责任。”(13)政府提供社会保障的资金主要来源于税收，而是税收如何支出必须依据预算安排。“法律制度是一种配给制度……反映了社会权力的分配：谁在上层，谁在底层；法律还保证这种社会结构保持稳定或只按同意了的模式改变。”(14)

    “政府的法律任务之一是提供确定如何分配因行使公共职能而产生的风险和成本的责任原则。……法律责任的财产费用被分担有两个主要的途径：课责险和自我保险。课责险在潜在的负有责任的人群里进行分担。自我保险涉及将责任的费用转给另一个群体。”(15)政府应对社会风险的责任源自社会公民权的需要，社会学理论关于社会公民权的研究最值得称道。公民权是给予一个共同体的所有成员的一种地位，所有拥有这种地位的成员拥有平等的权利和义务。公民权从民事权发展到政治权、再到社会权，进而指出公民应享有公民权利、政治权利和社会权利。社会权是指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等，是享受少量经济和安全的福利、充分分享社会遗产和按照社会中通行的标准而生活的权利，对应的实现制度是教育系统和社会服务。

    社会权要求公权力积极干预，为公权力划定其应该做的范围，并要求建立某种福利制度，并提供各种必要的服务，使得人们能够享有符合人性尊严的最起码生活条件。社会保障法包括社会救济法、社会保险法和社会福利法三个方面：前两部分保护社会成员的生存权，后两部分保护社会成员的发展权。社会权的概念本身具有不确定性，一般作为政府的法定作为义务来确定。国家义务确定后，其提供的必要保障都是以一定的财政资金为基础的。因此，社会公民权的实现，意味着政府承担了支出财政资金的责任，而财政资金大多数通过税收的方式筹集，即由纳税人让渡部分财产权的方式来实现。社会权往往对应着一定的政府责任，因此，需要对政府责任的履行作出判断。社会基本权所追求的价值是实质平等，是一种积极权利，需要政府履行相应的义务才能得到实现。从这个意义上说，政府应对社会风险的责任源自社会公民权，恰如其分。根据社会公民权的理念，“福利权被认为可提供参与社会活动的基本机会，其途径是保障所有社会成员享有最低水平的权利资格，所以，社会公民权在考量国家福利提供的观念基础和评价国家在社会保障方面的作用方面是个有用的概念”(16)。

    社会公民权应当保证全体社会成员最低水平的经济财富和社会保障。通过建立社会保障制度，国家从法律上、经济上为其社会成员的基本生活需求乃至不断发展提供相应的物质保障。社会保障是通过预先防范和即时化解社会风险来发挥其促进经济与社会稳定发展的功能的。国际劳工组织也反复强调，各国政府应尽可能地实行强制性社会保障，实行社会援助，对全体社会成员提供医疗照顾。国际劳工组织1952年通过《社会保障(最低标准)公约》，规定社会保障制度覆盖风险及其补助；1962年通过《社会保障同等待遇公约》，规定凡批准公约的国家均承担义务，对其在领土上已批准该公约的任何其他会员国的国民给予与本国国民依法应有的各种社会保障同等的待遇；1982年通过《维护社会保障权利公约》，规定维护社会保障权利的范围，并提供了国际协调的示范性协议。社会保障旨在保障社会成员在遭遇社会风险时，能够从国家和社会获得必要的帮助、补偿和安全保障，不至于生活无着。

    社会权是享受健康、文化的生活而不仅限于最低限度的权利。因此，现代国家的政府最重要的法定职责就是公权力对公民的生存权及享受健康、文化生活的积极保护义务。风险社会中，财富的社会生产系统伴随着风险的社会生产，社会公民权的实现，依赖于政府承担积极的社会风险的应对责任。当前的后工业社会是一个风险社会，风险的表现形式多样，覆盖面广泛、具有不确定性、宏观性和隐蔽性。现代性总是涉及风险观念，而风险来源于决定，即人类的任何一种行动和决定都在制造风险。风险社会的风险不仅有外来的，而且有来自于人类自身的，甚至包括人类的每一个决定、每一种选择和每一次行动。风险社会中的风险是“被制造出来的风险”，即“由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是人们没有多少历史经验的情况下所产生的风险”(17)。

    二、财政责任超限可能侵害国民财产权

    政府凭借政治权力，通过强制性征税或征费的手段实现对国民收入的再分配，并藉此建立起以社会保障和其他财政支出为核心内容的收入再分配体系。政府实现社会公民权这一积极权利的物质基础是其依据政治权力所取得的税费收入，税收一般被认为是政府代表国家强制、无偿取得的，是对纳税人的财产权某种意义上的“侵害”，当然，这种“侵害”是有社会公民权这一积极权利的实现为其正当性支持的，只是，这种“侵害”适可而止。

    1.财政责任超限会诱发财政危机

    经济发展对社会保障的促进作用，表现在它为社会保障提供着相应的财政基础，而这是任何社会保障项目赖以启动并实现其预定目标的先决条件。“如何调整政府所从事的各项服务性活动，或者如何控制政府为提供这些服务而筹集和管理由它支配的物质资源的工作，乃是极为繁复的问题。……应当将政府的强制性活动和垄断权严格限定在实施正当行为规则、保卫国防和征收税款以及资助政府活动三个方面。”(18)笔者认为，这种限定仍然不足够，政府最终花掉的支出 要比实际需要大得多，因此，政府对其自身进行改革是非常必要的，这有助于政府更有效地专注于其主要经济、社会目标，从而使得在不过多地牺牲经济和社会福利的条件下压缩财政支出成为可能。社会保障是以经济手段来解决各种特定的社会问题，财务风险大，一旦发生经济危机，必然波及整个社会。社会保险基金的筹集方式由费改为税，政府的角色将由责任分担者转为完全责任者。社会保险预算将与政府公共预算等形成并表的复式预算体系，保险对象的范围也将由可选择性与阶层性扩大到普遍性或全民性的，其资金性质将由劳动者公共后备基金转变为政府财政资金。一旦社会保障基金的收支完全纳入复式预算体系，政府应对社会风险的财政责任如果不受控制，就很可能会诱发财政危机。

    社会保障领域的危机主要表现为财政危机，即社会保障基金收支出现财政赤字，进而影响社会保障制度的正常运转，并影响整个财政预算的平衡甚至总体经济平衡。某种程度上，社会保障作为一种强有力的社会再分配手段，实质上是劳动者与退休者、高收入者与低收入者、就业者与失业者、健康者与患病及残障者、幸运者与不幸者之间的利益调整与再分配，因此，政府处理财政危机的政策取向，不外乎是“合理调适上述不同阶层的利益格局，并通过对已有的社会、经济政策作适度调整等措施加以缓和与化解……要防止、控制或消除社会保障的潜在危机，还必须采取相应的经济措施”(19)。公共财政的本质决定了政府是系统性社会风险的最终承担者，但是，如若政府应对社会风险的责任不受限制，就有可能发生财政风险。而政府承担应对社会风险的责任理应有所谦抑的理论依据在于其不能过度侵害国民财产权。现代社会风险的防范和化解难度也超过了以往，风险社会中的社会保障的重要性不言而喻，有关社会保障的理论和制度的研究也历久弥新。本文试图另辟的蹊径是：基于均衡保护国民财产权和社会公民权的视角，研究政府应对社会风险的责任的有限性问题，确立以公民的社会基本权为限度的政府责任。

    我国2004年《宪法修正案》规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。社会保障，是指国家和社会保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量。各国社会保障的基本功能都是保障公民的基本生活、维护生活稳定、促进经济发展、保持社会公平和增进国民福利。从社会保障的基本原理及其制度功能来看，社会保障资金的支出似乎是不可削减、无法讨论的。同样，发达国家的社会保障制度也可能因政府无限承担应对社会风险的责任而面临财政危机，例如，美国政府为了应对老年社会保障基金的亏空危机，就提出了各种政策建议，最有代表性的是多次调整职工退休年龄：将现行65岁零4个月的退休年龄提高到67岁，甚至鼓励人们尽可能延长工作年限，包括不领取退休金而继续工作到70岁(20)。美国学者也明确提出：“要么提高税率，要么削减福利，才能使美国老年社会保障体制走出困境。”(21)美国社会保障信托基金作为美国预算中最大和最重要的信托基金项目，建立在基于现期纳税与未来收益的互惠交换的支出承诺的基础上。社会保障信托基金“促进了社会保障的财政独立性，把财政开支与财政常规控制过程隔离开来”，“社会保障不会遭到削减，除非社会保障机构内部认定存在所谓‘偿付危机’”(22)。

    中国台湾学者将Social Security直译为“社会安全”，不无道理：社会保障制度，是一种“旨在确保社会性安全的国家政治制度，亦即国家为推行福国利民的社会政策，立法制定制度，谋求国民生活普遍获得安全保障，免于生活资源之匮乏而濒临于危险”(23)。对于社会保障的概念，很多学者作出了界定，也有学者进行了梳理，“社会保障的概念创造了一项基本权利：所有人，无论自下而上靠工作为主，或者无工作能力，都应得到生活的保障，甚至包括他的家庭成员。这就是新型的社会权利”(24)。社会保障制度的设立，与政府应对社会风险的责任的法治化有着密切的关联，“若没有完善的社会安全制度保护社会中之成员，则一旦发生意外使全家生活陷入困境。且原来微薄的薪资已几乎无法进行储蓄，又需增加支出以应付突发状况，使人们所负之社会风险更大”(25)。社会安全与社会福利是现代国家的重要政策目标，包括社会预护、社会补偿以及社会促进及社会扶助三大领域。现代的社会风险无处不在，社会成员面对种种社会风险，如何作出合理的选择与决策，是避免或克服其损失、满足其基本生活需要的重点，也是防范或化解社会风险、保持经济与社会稳定发展的关键。

    如果政府为提供社会保障而支出的财政资金不受限制，可能导致财政危机的发生。尽管财政收支有法定预算控制，但预算付诸执行时往往可能出现各种各样的变数，使得原来就已经不那么平衡的预算，可能为实现经济稳定增长目标而出现更加严重的财政赤字，最终产生极大的财政风险。“正是在这个意义上，财政危机比金融危机(经济危机亦同此理)更值得关注，因为金融危机也会转化为财政危机，并最终由政府财政来‘买单’。”(26)就国家的层面而言，财政危机的发生对执政者而言是致命的，而这种宏观经济问题的出现，也将会使社会成员的经济安全权都无从得到保障。由政府无限承担应对社会风险的责任而引致的财政危机，反映出由经济与人口危机所引起的社会保障的资金收入来源困难，包括人口老龄化、失业率上升、职业伤害风险高居不下和医疗保健制度安排不尽合理等因素，亟待制度上的调整和理论上的调适。某种程度上说，“社会保障的财政危机是经济制度危机加剧的表现与要素，也是为使社会保障制度适应经济危机而采取的措施的结果和原因……危机中的社会保障制度的财政失衡触目惊心，所尝试的种种调整手段都旨在遏制互助性社会支出的增长”(27)。

    2.财政危机折射国民收入分配失衡

    无论政府承担何种性质或形式的财产责任，其资金来源都是财政。由此，也决定了政府承担应对社会风险的责任，形式上必须藉由责任法定原则来保障，实质上必须受到预算案的制约。“当政府置身事外并且允许在保护产权和保障契约得以实施的法制框架下进行自愿 市场交易时，经济制度会运行得更好”，但是，“政府活动并不限于保护性的功能；政府总是会或多或少干预市场的运作”(28)。现代政府的主要职责是提供公共物品，包括必要的宏观调控、市场秩序的维持和外部竞争环境的营造(29)。对政府而言，“既不能征收到足额的税收，也没有对筹措到的资金的重大比例的控制权，政府在一种永久的财政危机氛围中运作”(30)。政府承担应对社会保险的责任的无限化会使原已存在的财政赤字恶化，因此，牺牲纳税人的一部分财产所有权以换取整个社会和谐稳定是必然的选择。和谐社会反映的是平衡协调的思想，构建和谐社会则是一种国家的善治方略，需要具备有效的资源配置机制、合理的利益协调机制、安全的社会保障机制和健全的矛盾疏导机制加以配合。“以法律制度和规则为中心关注，力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。”(31)

    经济与社会发展的最终目的是要让人们富裕：人们富裕不富裕，主要取决于经济增长和收入分配两个因素。科学发展观涵盖经济、政治、文化、社会发展等各个领域，揭示了我国现代化建设的发展道路、发展模式、发展战略、发展目标和发展手段等基本内涵。科学发展观从世界观、价值观和方法论上，首次较为系统、全面地回答了“为什么发展”、“为谁发展”、“靠谁发展”、“发展什么”、“怎么发展”等重大问题。科学发展观在促进经济平稳较快发展的同时，更加注重社会全面进步，更加关注社会财富如何公平分配、国家财政权与国民财产权如何合理分配，以促进经济发展与社会发展的协调并进，促进经济发展由主要依靠投资与出口拉动转向依靠消费、投资与出口协调拉动的格局。在我国，1994年提出的提高“财政收入占GDP的比重和中央财政收入占全国财政收入的比重”的目标，现已基本实现(32)。而2007年提出的提高“居民收入在国民收入分配中的比重和劳动报酬在初次分配中的比重”的目标，则体现了“发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”的社会财富分配理念。前后“两个比重”分别反映了财政收入和居民收入在国民收入中的分配及其结构。

    财政危机的发生，折射出国民收入分配的结构失衡，究其根本，是经济与社会发展失衡所致。在经济政策中，财政政策是政府为实现既定的经济与社会发展总体目标，通过调整财政收支的规模和结构，以促进经济与社会稳定发展，实现预期经济增长率和社会和谐度的经济政策。财政政策的职能是分配收入、配置资源和保障稳定。“财政政策的目标就是在整个国民收入分配的过程中，既要使国家获取财政收入，又应促进社会分配的公平；既要在微观上促进资源的有效配置，又应在宏观上加强对经济运行的调控，从而在保障经济公平和社会公平的基础上，来促进和保障整个社会的稳定”(33)。世界银行2003年《中国：推动公平的经济增长》报告，对我国改革开放后25年的经济与社会发展进行公正而权威的评价，深刻分析了我国面临的重大挑战，即日益扩大的收入不公平与贫困人口。这一判断在近五年的发展中仍然成立，区别在于，类似的问题已经引起政府高度重视并已着手进行了改善经济增长的公平性的政策转变与法律建构。为此，世界银行建议：为促进经济与社会公平发展，我国政府应当实行的一揽子政策建议，以创造更多的就业机会，提高农业劳动和土地的回报率。最后，该报告分析了可能影响今后经济增长和收入分配的各种经济、社会和财政风险(34)。

    分配问题始终是经济与社会发展过程中的核心问题，收入分配制度改革也一直是经济体制改革的核心，其完善方向是不断增加收入分配的公平程度。如果说经济增长主要解决经济发展的需要，分配主要旨在满足社会和谐稳定的诉求。分配在生产和消费之间起着承上启下的关键作用，能够揭示一定的经济社会制度中，各方主体之间的经济与社会利益关系，并反映出这种利益关系背后的各种决定性的因素。分配关系是否合理，分配制度是否有效，直接关系到国民经济能否持续、快速和健康稳定发展。收入分配是指社会产品或国民收入在一个社会内部的不同集团之间、不同的社会成员之间的分割或占有。收入分配制度改革一直是经济体制改革的核心所在，其主要的完善方向是不断增加收入分配的公平程度。中共中央十六大报告提出“坚持效率优先，兼顾公平”、“初次分配注重效率”、“再分配注重公平”的收入调节机制。初次分配中发挥市场的作用，让各种生产要素按各自的贡献在各要素市场机制的作用下，各得其所，提高收入分配和要素资源配置的效率；再次分配中，政府将通过税收、转移支付等收入分配的调节职能，调节差距过大的收入，保证社会分配相对公平。通过再分配，不仅可以有效调控市场经济，而且可以使再分配的效果及于全体社会成员。

    三、以使公民享有免予匮乏的自由为限度

    处于弱势的社会群体在物质和精神遭受困窘之时接受物质和精神帮助的权利，称为社会权，其需要政府投入一定的财政资金支持，因此，如果政府无限承担应对社会风险的责任，就会直接加重财政的负担，进而间接过度侵害纳税人的财产权，从而也必然影响公民社会权的实现程度。以公民的社会基本权——社会保障权为限度构造政府责任，既可以保障公民享有免于匮乏的自由、实现其社会公民权，又可以在一定程度上保护纳税人的财产权。

    1.基于权利均衡理念限定财政责任

    现代社会的行政权日益膨胀，“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用……国家的大多数行为都既是创造法律又是适用法律的行为”(35)。政府获得越来越多的实际立法权，但宪法并没有明确限制行政权。对行政权的监督，一般是来自公权力内部的立法权或司法权的监督，但我国目前并没有确立司法权监督抽象行政权的机制。当前，行政权实行决策权、执行权和监督权的内部分权模式，某种程度上起到了促使行政权规范运行的效果。同理，社会公民权和国民财产权的均衡保护，寄望立法权或司法权的监督都是不可能的，其只能由政府自觉承担应对社会风险的责任，而为了确保这种自觉性具有现实性、具备可行性，可以并且 必须借助的是政府应对社会风险的有限责任法定的途径。政府自我约限其权力行使的思路，实际上是政府自觉让渡权力的选择，这既来自抽象行政权的行使难以从外部监督的无奈现实，也来自于政府自我证成其存在的合理性与正当性的需要。谦抑性是所有公权力的共性，在我国，主张政府谦抑行使公权力很有必要：私权利的存在及其范围取决于公权力让渡的幅度及其对私权利约束的程度，通过设立私权利监督公权力的想法很难实现。

    “当道德风险和逆向选择的成本过于昂贵的时候，当个别风险不是独立的因而不能多样化的时候，以及当损失已经发生了的时候。……政府可以利用它的特权强制性地向全体人民征税，可能会把个别的风险转移给大量的居民并强迫那些没有遭受损失的人为那些遭受损失的人提供赔偿。”(36)政府代表国家征税，“对政府取得资产的权力，存在着宪法或法律上的制约。实际上，如果没有这些制约，税收制度本身就没有存在的理由。……然而，若是要税收的制约能够生效，对政府取得权力的法律制约必须设法保留”(37)。因此，为了保护纳税人的合法权益，坚持税收法定是极为必要的。“在国家的不同部门以及上下级政府之间的分权与制衡的过程中，财政是一个非常重要的手段。立法机关控制行政机关的最有效手段是通过预算控制政府的‘钱袋子’。”(38)如何在财政权与财产权之间实现平衡，历来被认为是财税法的一道难题。“只要真正关注人，关注人的权利、利益，关注人自身的发展，就能够更好地解决国家财政权与国民财产权的均衡保护问题。”(39)公民社会权的保护依托于财政权，其与财产权的均衡保护，关键在于政府应对社会风险的财政责任的边界应当如何划定。

    “完善的法律制度必须面对两项难题：其一，彼此相互对立的权利难题，或称权利界定难题；其二，彼此相互关联的权利难题。”(40)主张政府应对社会风险的责任的有限性，应当通过授权清晰设定财政支出权的权限。社会风险应对中政府的财政责任应确立为各级政府的事权：社会保障资金由各级财政安排资金予以保障，中央财政则应当承担最终的支付责任，特别是对困难地区给予适当的物质支持。众所周知，现代政府存在的义理性首先来自公民的普遍支持，这就需要政府和公民之间能有长期而稳定的合作，政府应当组织、动员各种人力物力资源，在社会风险应对中起主导作用。“对处于最高层的收入和财富加重税收，并不是为了降低富人的生活水平，而是要提高被剥夺者的生活水平。”(41)由政府承担应对社会风险的财政责任，无疑是增加公民对政府的认同度的极为有效的对策。政府只有根据经济与社会稳定发展的需要统筹运用财政资金，才能为其应对社会风险提供社会保障资金的支持。

    与有限责任公司可能遇到“刺破公司的面纱”的原理相似，政府承担应对社会风险的有限责任也不是绝对的：如果出现大规模的公民匮乏的情形，政府应当承担比有限责任更多一点的法律责任。如果不确立政府应对社会风险的有限责任，政府将不堪重负。实践中，其实很难准确廓清政府有限责任的界限及其条件，其与设定政府宏观调控决策不当的法律责任的困难不相伯仲。基本权利实现的本质是：宪法规定的基本权利被视为客观价值时，对各种国家机关产生何种法律约束力。确立社会风险应对中政府的有限责任，旨在寻求社会公民权和国民财产权的均衡保护；而有限责任的例外，则是为了寻求更高层次的社会整体利益的实现。政府对于公民的社会基本权是否应当承担保护义务以及承担怎样的保护义务，是研究政府责任的界限及其条件的重要视角。我国《宪法》对社会基本权的规定大多较为简单，对于社会基本权如何实现缺乏相应的制度设计：第14条第3款以制度保障的形式对社会保障权的实现所需要的外在条件进行了规定，第44、45条分别规定了“退休人员生活保障权”和“公民在年老、疾病、失业或丧失劳动能力情况下的物质帮助权”，在考虑划定社会风险应对中政府责任的界限时，应当既注意对社会基本权的保护，又适当保护了一定的国民财产权。

    基于权利均衡理念构造有限的政府责任，关键在于清晰认识和明确界定社会保障权的概念，不少学者进行了有益的尝试。一般认为，社会保障权是公民在失去劳动能力或劳动机会或遇到其他灾害和困难时，为保障其基本的生活需要而享有的从国家社会保障制度获得物质帮助的权利。各国社会保障制度的模式主要有三种：国家福利型、自保公助型和自我积累型。第一种模式下，由财政负担主要资金来源，保障范围广泛，保障项目齐全，保障水平较高；第二种模式下，在资金筹集方面多体现自我保障，辅助以国家补偿机制，为公民提供一系列基本生活保障；第三种模式下，由国家立法强制规定雇主雇员的一方或双方必须缴纳社会保障费用，形成基金积累应对养老、医疗等支出的一种制度安排。后两种模式更能满足现代风险社会的社会保障的制度诉求，也能较好地避免财政风险、防范和化解财政危机。对我国这一人口数量规模大、老龄化问题日趋严重的国家而言，怎样设计更好的社会保障制度安排，减轻发生财政危机的可能性及其对经济与社会稳定发展的副作用，是极为重要的。因此，只有确立有限政府责任的理念，才能防止财政危机发生、防止过度侵害纳税人的财产权。

    2.保障公民享有免于匮乏的自由

    社会基本权，是宪法赋予国家和政府的积极作为义务，是每一个人均有的通过经济安全保障措施，维持个人独立自主以及人格尊严价值的权利总和，涉及社会安全、普遍生活标准、社会保障和健康权。社会基本权包括经济权利、狭义的社会权利和文化权利，其得到保障可以使弱者有机会改善自身的条件，而且可以维护社会安定和谐，各种社会基本权还停留在基本原则和宪法基本权利的发展阶段。早在《魏玛宪法》(1919)这一现代社会的第一部宪法中即已规定：“国家给予全体劳动者就业和获取生活来源的机会，当公民丧失这种机会时，由国家根据法律给予必要的生活保障。”罗斯福所提出的公民享有免于匮乏的自由的理念是对积极的国家推动作用的认识，它主要不是针对公民个人权利，而是对政府提出的义务性表述，这意味着政府应该承担起保障人们免于贫困的责任。罗斯福新政对社会法 理论发展最深刻的意义在于：“通过社会保障体系、最低工资法律、福利法律、政府雇用及其他措施，承担起保障美国人民经济安全的责任，支持人们获得经济上的自由，架构起国家政府与公民的新型关系”(42)。社会基本权以立法权和行政权为核心，其概念具有开放性和模糊性，其具体内涵广泛且复杂，而且其权利体系并不完整、随着现代社会的发展变化而不断演进。

    1932年，富兰克林·罗斯福就任美国总统前提出“免于匮乏的自由是公民的四大基本自由之一”，“免于匮乏的自由”也在1948年写进联合国《世界人权宣言》：确定了公民享有受到社会保障的免于匮乏的权利，并将其与社会保障制度相联系；《世界人权宣言》第22条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障”；第25条规定：“人人有权享受为维持本人和家属的健康和福利所必需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要地社会服务，在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或其他不能控制的情形下，丧失谋生能力时，有权享受保障”(43)。此后，《公民经济、社会、文化权利国际公约》进一步将公民免于匮乏的权利从经济领域扩展到了社会、文化领域，在法律上承认了公民的工作权、享受公正和良好的工作条件权、组织和参加工会权、社会保障权、获得相当的生活水准权、达到最高的体质和心理健康的标准权以及人人有受教育权、参加文化生活的权利以及享受科学进步及其应用所带来的利益等各种经济、社会、文化权利。该公约和《公民权利和政治权利国际公约》的序言均指出：“只有创造了使人可以享有其经济、社会和文化权利，政府享有公民和政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民政治自由和免于恐惧和匮乏的自由理想。”(44)《欧洲社会宪章》承认人民享有工作权、公平待遇权、受教育权、健康权和接受社会救助等社会权利；《欧洲基本权利宪章》规定的社会基本权包括劳动权、家庭及职业生活的调和，社会保险和社会救助，健康医疗，一般经济利益服务，环境保护，消费者保护等(45)。

    “无论是宣言性质论、抽象权利论，还是具体权利论，在社会基本权的具体实践问题上都存在着不易解决的理论难题。根据社会基本权的不同形态赋予不同的性质效力，似乎是一个比较合理的考量。在理论层面上，可以分别用具体权利论、抽象权利论或宣言性质论等来解释社会基本权不同形态的法规范效力。”(46)社会基本权应当包括工作权、健康医疗权、教育权以及最低生活保障权，其目的在于要求政府积极承担照顾人们的基本生活需要、解决社会问题的法定职责，其以公平、安全和发展为其核心价值，对经济发展程度具有高度的依赖性。社会基本权往往涉及财政支出问题，然而，财政支出会因为经济发展以及社会支付能力有所差别，由此，也影响了社会基本权的实现。“假设国家对于可以支配的社会资源，以及国家的财政资源有所困乏的话，则对于社会基本权利的实践，即使有心，但可能会有完全力不从心之叹。”(47)我国已批准《经济、社会、文化国际权利公约》，我国宪法和法律也规定了社会基本权的内容，例如，宪法第一章规定了基本教育政策、医疗卫生政策和社会保障条款等；而第二章规定了有关公民基本权利和义务的各项条文中，属于社会基本权的有劳动权、休息权、退休人员生活保障权、物质帮助权、受教育权、婚姻家庭权等主要权利。

    “我国虽然在宪法上明确规定了体现公民免于匮乏权利的内容，然而实践中，却只将这一宪法、法律权利在政治、政策层面进行解读、运行，没有通过立法将其转化为公民实实在在的法律权利，使得其成为停留在宪法文本意义上的宣言性权利。”(48)随着法治国家、和谐社会等理论的提出，表明国家开始关注公民免于匮乏自由的问题。社会是复杂的系统，特别是风险社会中，只有不断完善社会保障制度，才能遏制财富资源占有与分配不公正和不合理所导致的贫富分化。简言之，只有建立健全完善的基本养老保险、最低生活保障、医疗保障、失业保障、社会福利、社会救助和社会慈善事业等制度，才能使弱势群体的权益得到最大程度的实现。笔者认同，狭义的社会基本权仅是指与社会保障或社会安全有关的权利，包括社会保险权、社会扶助权等。如果要使政府应对社会风险的财政责任控制在合理且必要的限度内，将最基本的社会基本权限定为“社会保障权”是极具理论与实践意义的。现代社会在一定程度上对于基本生活水准和健康医疗标准可以大致测定，显示了某些社会基本权类型的内容在客观上是具有能够判断的现实性和明确性的，社会保障权正是这样一种生存权利。

    将社会保障权这种彰显生存权的积极权利界定为社会基本权更为合适，其蕴含着深刻的人性关怀，不仅与基本人权——生存权紧密结合，而且与发展权攸关，是公民免于匮乏自由的实现途径。其实，包括社会保障在内的公民的权利性支出，“是一个充满了变化的项目，很难准确地说出谁应该得到救助和谁不应该得到，一个人实际上对真实存在的东西无法评价。……社会保障是永久性的，并且除非进行改革，否则它们将永远运行下去。”(49)公民的权利性支出作为强制性的资源分配，随着有资格获得权利性支出的公民越来越多，权利性支出不仅无法削减，而且充满了不确定性，不仅会使财政支出增加过快、超出政府可以控制或影响的范围，而且可能挤压其他财政支出项目。当然，控制公民的权利性支出的法律机制理论上是存在的，但是，哪些支出可以削减，哪些支出不能削减，其实很难判断。可见，劳动权和受教育权并非不重要，只是，与社会保障权相比，它们更多地体现了发展权的要求。

    四、结语

    “现代社会保障制度的复杂性——部分由于它是逐步发展起来的而且不断地被修正——体现在其精细的立法框架中。”(50)社会风险很大程度上改变了社会的运行逻辑。由于现代风险的高度复杂性和广泛影响性，风险社会中社会风险的应对，过度依赖政府不仅在理论上是站不住脚的，而且在实践中也是不可行的。本文所提出的基于均衡保护国民财产权和社会公民权的需要，确立社会风险应对中政府责任的有限性，是风险社会中社会法理论有效发展的成果。这既体现了 社会法符合科学发展规律、符合民主法治精神的规范演进路径，也体现了社会法更为注重公平、更加强调均衡的理论发展方向。诚然，确定性与稳定性不足以提供一个行之有效的法律制度，现代性法律总是在发展和进步的。一个可以得出且值得充分信赖的结论是：政府承担应对社会风险的有限责任，可以起到均衡保护各方权利的作用。

    注释：

    ①Philippa Watson, Social Security Law of the European Communities, Oxford: Mansell, 1980, p.1.

    ②郑功成：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2000年版，第184页。

    ③Paul A. Freund, "Social Justice and the Law", R. Brandt ed. Social Justice, New Jersey: Englewood Cliffs, 1962, p.94.

    ④国际劳工局编：《展望21世纪：社会保障的发展》，劳动人事出版社1998年版，第26页。

    ⑤Nicolas Barr, The Economics of the Welfare State, 2nd. edn, London: Weidenfeld and Nicolson, 1993, p.10.

    ⑥参见张成福《责任政府论》，《中国人民大学学报》2000年第2期。这种观点几乎成为关于“责任政府”或“责任行政”的通说，该论文堪称这一领域最有影响力的观点，引用者甚多。

    ⑦Michael D. Bayles, Principle of Law: A Normative Analysis, New York: D. Reidel Publishing Company, 1987, p.9.

    ⑧张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第184页。

    ⑨芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第31页。

    ⑩张文显：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第121-122页。

    (11)H. L. A. Hart & Tony Honore, Causation in the Law, Oxford University Press, 2nd. ed. 1985, p.12.

    (12)Joseph E. Stiglitz, "The Role of Government in Economic Development", Annual World Bank Conference on Development Economics, edited by Michael Burno & Boris Pleskovik, Washington D. C., 1996, pp. 26-28.

    (13)吴志攀：《我国政府的经济法责任考察》，载李昌麒主编《经济法论坛》第1卷，群众出版社2003年版，第22-23页。

    (14)[美]罗伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第23页。

    (15)Peter Cane, Responsibility in Law and Morality, Oxford: Hart Publishing, 2003, p. 240，253.

    (16)Terry Carney & Peter Hanks，Social Security in Australia，Melbourne: Oxford University Press, 1994, p.5.

    (17)[英]安东尼·吉登斯：《失控的世界》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第22页。

    (18)[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第332页。

    (19)郑功成：《社会保障学——理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆2000年版，第492-496页。

    (20)李超民编著：《美国社会保障制度》，上海人民出版社2009年版，第463页。

    (21)Thomas Goldsmith, "He Filters Politics out of Economics of Aging", Raleigh News & Observe, Nov. 2, 2008.

    (22)[美]埃里克·M.佩塔斯尼克：《美国预算中的信托基金——联邦信托基金和委托政治》，郭小东等译，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第70页。

    (23)江演亮：《社会安全制度》，(台北)五南图书出版公司1986年版，第5-6页。

    (24)[法]卡特琳·米尔丝：《社会保障经济学》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第2页，

    (25)林宏阳：《美国社会安全制度失能给付之研究》，台湾政治大学劳工研究所硕士学位论文，第1页。

    (26)张守文：《财税法疏议》，北京大学出版社2005年版，第4页。

    (27)[法]卡特琳·米尔丝：《社会保障经济学》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第70、210页。

    (28)James M. Buchanan, The Economics and the Ethics of Constitutional Order, Michigan: University of Michigan, 1991, p. 99.

    (29)张守文：《经济法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第205页。

    (30)Naomi Caiden and Aaron Wildavsky, Planning and Budgeting in Poor Countries, New York: John Wiley & Sons Inc., 1974, p. 153.

    (31)苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，《中外法学》2000年第1期。

    (32)根据分税制实施前的1993年与2007年的GDP和财政收入数据，可以看到两个比重分别从12.6%上升到20%，从22%上升到55.8%。相关数据参见国家统计局网站：stats.gov.cn。

    (33)张守文：《经济法理论的重构》，北京大学出版社2004年版，第122页。

    (34)世界银行：《中国：推动公平的经济增长》，清华大学出版社2004年版，第1-13页。

    (35)Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, Cambridge: Harvard University Press, 1945, pp. 281-285.

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    (37)Geoffrey Brennan, James M. Buchanan, The Power to Tax Analytical Foundation of a Fiscal Constitution, New York: Cambridge University Press, 1980,p. 226.

    (38)刘剑文：《财税法专题研究(第二版)》，北京大学出版社2007年版，第129页。

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版权危机论文篇5

一、关于税收犯罪概念的争议和评析 涉及税收方面的犯罪，作为一个罪群，在法律上和理论界存在几种不同的称谓。一是税收犯罪，这一称谓比较传统，它来源于传统的偷税罪和抗税罪；二是涉税犯罪，我国的税制改革以后，税收违法行为呈多样化趋势，税收犯罪的立法将更多的涉税违法行为予以犯罪化，不再局限于传统的二罪，而是发展到十几个罪，因此，在理论上有的学者认为，税收犯罪的称谓显得过于狭隘，称涉税犯罪更为妥当；三是危害税收征管罪，该称谓主要是依据1997年刑法分则第三章第六节的节名所确定的。 三个名称中，税收犯罪和涉税犯罪均属于理论上的称呼，而危害税收征管罪则是法定名称，虽然他们都是以现行刑法规定的涉及税收方面的具体犯罪为依据，但不同的称谓所包含的内容和侧重点却各异。对于传统的税收犯罪，有的论者将其概念界定为“直接地妨害国家税收稽征权犯罪行为的统称”，［1］并明确指出，所谓直接地妨害是行为人对国家税收稽征权的直接侵犯与正面对抗。间接侵害行为，如提供伪证帮助他人偷逃税款，伪造变造税票借机营利等行为，是对国家税收稽征权行使设置障碍，不是税收犯罪。至于与税收相关的犯罪行为，如税务工作人员侵吞税收金、收受贿赂等，更不属于税收犯罪。税收犯罪主要是指偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪和骗取出口退税罪四种。［2］ 上述观点在当时涉及税收方面的犯罪并不突出，在有关的法律、法规尚不健全的情况下应该说不无道理。随着我国的税制改革，税收方面的法律、法规不断完善，特别是1997年修订后的刑法颁行之后，其不足则显而易见。首先，提供伪证帮助实施危害税收征管犯罪的行为，根据我国刑法的规定，可以构成共犯，显然，既然是作为共犯予以处罚，就不能说这种行为不属于危害税收征管罪。其次，将发票犯罪排除在税收犯罪之外，无论是在理论上还是在立法上均无依据。税收征管制度是国家有关税收征收管理法律、法规的总称，是税收管理制度的一个方面，它包括税务登记制度、纳税申报制度、税款征收制度、帐簿管理制度、税务检查制度、发票管理制度和税务违章处理制度等。也就是说，发票管理制度是税收征管制度的有机组成部分，妨害发票管理自然妨害税收征管，这也是直接的，不是间接的。［3］从体制上看，我国对发票的管理自1986年步入规范化轨道后，始终也是由税务机关依法统一管理。修订后的刑法对此也有明确的规定，刑法分则第三章第六节将发票犯罪纳入了危害税收征管罪之中。再次，税收征管活动是一项行政执法活动，无论是作为行政相对人的纳税人和其他人，还是作为税收行政法律关系主体的税收征管人员，都可能对国家税收稽征权直接侵犯而成为税收犯罪的主体，将税收人员的渎职行为排除在税收犯罪之外，显然是受传统的行政权力本位意识的影响，这与我国的政治和经济形势的发展不相适应。 1997年修订后的刑法在1979年刑法及相关立法解释的基础上大大地拓展了涉及税收违法行为犯罪化的范围，并在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中专门规定了危害税收征管罪一节，因此，有专门论著在论述税收犯罪的概念时认为，税收犯罪是指行为主体实施的规避税收缴纳义务，非法骗取税款、妨害发票管理以及其他妨害国家税收管理活动和违反职责，在税收征管活动中渎职或者贪污贿赂的情节严重的行为。从其犯罪主体来说，不仅包括纳税主体，而且还包括税收管理主体以及其他参与税收犯罪的自然人。就其内容来说，包括了危害税收征管的犯罪，税收征管渎职犯罪和税收贪污贿赂犯罪以及其他涉税的犯罪。［4］这里虽然论者将其称为广义的税收犯罪，但根据其内容，实际上就是理论上通常被称为的涉税犯罪。与上述观点相当，在我国台湾地区的学者称涉及税收方面的犯罪行为为“租税犯罪”或“租税犯”。如学者黄宗正认为，“所谓租税犯罪，是指与各种租税的赋课、征收与缴纳有直接关联的犯罪。”租税犯罪的范围取决于各种税法规定。但凡税法上规定的犯罪，不管是直接侵害国家税收请求权的纯正租税犯罪，还是间接妨害国家税收请求权的不纯正租税犯罪，抑或是与租税犯罪有关联的犯罪，都认为是租税犯罪。它包括了诈术逃漏租税捐、不缴纳代扣之税款等行为；收藏、发运漏税货物，伪造、变造税票等行为，以及包括税务官员贪污税款收受贿赂等行为。他们将前者称之为“逃税犯”，后者为“租税危害犯”。［5］ 从税收保护的角度出发，将大部分直接或者间接危害税收征管的行为都囊括其中，广义的税收犯罪有一定的合理之处，但由于其内容将税务人员非发生在税收征管工作中的受贿、贪污、挪用、私分税款、巨额财产来源 不明等内部犯罪行为以及一般主体实施的盗、骗税票等可能间接危害税收的犯罪行为也包括在内，则有一种税收犯罪泛化之嫌。如果按照此标准来考察，还有很多罪都可以纳入其中，如造成破产亏损罪，直接影响了纳税，间接地危害了税收征管活动；非法拘禁税务人员，影响税收征管活动等等，不一而足。这样一来，势必使税收犯罪定义的内涵和外延都无法明确界定。 与上述广义的税收犯罪概念相对应，论者还提出了狭义的税收犯罪，认为所谓狭义的税收犯罪仅指纳税主体规避纳税义务、骗取税款的行为以及其他自然人妨害发票管理活动情节严重的行为。即修订后的刑法分则第三章第六节所列的危害税收征管的行为。［6］可见，狭义的税收犯罪也就是危害税收征管罪，并在其概念中较为概括地列举了具体的犯罪行为。与此相类似，在刑法理论中，将涉及税收方面的犯罪统称为危害税收征管罪的观点中，也有的学者采取列举的方式描述该类犯罪的概念。如有的学者认为，危害税收征管罪是指违反税收法规，偷税、抗税、欠税、骗取国家出口退税、抵扣税款等，数额较大或者有其他严重情节的行为。［7］还有的论者认为，危害税收征管罪是指违反国家税收征收管理和发票管理制度，故意以各种方法不缴、少缴、骗取国家税款以及破坏国家对发票管理的行为。［8］ 但大多数观点认为，危害税收征管罪是指违反国家税收法规，侵犯国家税收征收管理制度、发票管理制度，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。”［9］此乃通说。 对于采取列举方式描述危害税收征管罪的观点，它正如有的学者所言“没有揭示出税收犯罪的内在同一性，虽然能将税收犯罪与非税收犯罪区分开来，但却表现出了税收犯罪内部的离散性，过分强调税收犯罪各罪之间的差异性。［10］而通说将国家税收征管制度和发票管理制度并列起来的论点同样值得商榷，前已所述，发票管理制度是税收征管制度的有机组成部分，此其一。其二，也许是囿于修订后刑法的规定，这种观点不但在称谓上将涉及税收方面的犯罪称之为危害税收征管罪，而且在内容上也仅仅限于刑法分则第三章第六节的规定具体罪名，其范围过于狭小，没能涵盖所有涉及税收方面犯罪的罪名，无疑影响了对其作为一个罪群进行全面、系统的研究。 近年来，有的学者在深入探讨了税收的概念后，认为税收犯罪是指侵害国家税收分配关系、应受刑罚惩罚的行为。［11］这种观点将税收分配关系作为税收犯罪质的规定性，将应受刑罚惩罚性看成是税收犯罪量的规定性，税收犯罪是这种质与量的统一体。这看起来有一定的新意，但仔细分析发现并非无懈可击。首先，税收并不是论者所认为的属于一种特定的分配关系。所谓关系是指事物之间相互作用、相互影响的状态，或者人和人或人和事物之间的某种性质的联系。［12］而税收是国家为了满足社会公共需要，根据其社会职能，凭借政治权力，按照法律的规定，强制、无偿地参与社会产品分配而取得的财政收入。即便将税收看成是一种分配关系，该观点认为税收犯罪侵犯了国家税收分配关系的提法也犯了同义反复的逻辑错误。其次，按照此界定，其包括的内容必然非常宽泛，只要是侵犯国家税收、应受刑罚处罚的行为均应包含其中，其结果与广义税收犯罪说并无二致，不足之处已如前论，不再赘述。 二、 税收犯罪概念的重新界定 在本文中，我们使用的是税收犯罪的称谓，主要原因有三，一是涉税犯罪的称谓，从字面上理解，给人以所涵盖的内容过于宽泛之嫌；而危害税收征管罪的称呼由于来源于刑法分则第三章第六节的节名，其内容也只包含该节中的罪名，似有范围过窄之感。相比较而言，税收犯罪一词能比较准确地反映其应有的内涵。二是税收犯罪的称谓与其它相关学科名称及法律、法规相一致，如税收学，国家税收，税收征管法等。三是税收犯罪一词更为约定俗成，它已经将立法不断发展的各个税收新罪纳入其中，因而使用税收犯罪较之其他两种称呼更易为国际和国内各界所接受。 那么，什么叫税收犯罪？根据以上对税收犯罪概念不同观点的评析，我们认为要正确理解税收犯罪，必须把握以下几点： 首先，税收犯罪是一个理论概念，它是对现行刑法所规定的涉及税收方面犯罪的理论概括。税收犯罪的概念必须是能揭示出税收犯罪这一类罪的共同性的东西，使得这一类罪能够结合起来，成为一个整体，同时，税收犯罪概念所揭示的又必须为税收犯罪所特有，使得税收犯罪能与非税收犯罪区分开来。将税收犯罪作为研究对象，目的是通过全面分析该类犯罪的立法和司法方面的基本状况，深入探询防治税收犯罪 的刑事对策。 其次，税收犯罪属于行政犯。行政犯是与刑事犯相区别而提出的，它是指违反行政法规，危害正常的行政管理秩序，情节严重，依照刑法应当承担刑事责任的行为。税收犯罪首先违反的是税收法律、法规，税收是国家行政的一个基本内容，税收法规也就当然属于行政法规，这是税收犯罪所具有的行政违法性。我们这里强调税收犯罪的行政违法性，并非是说所有具有税收行政违法性的行为都属于税收犯罪，作为刑法中规定的犯罪类型之一的税收犯罪，它还必须具有严重的社会危害性和人身危险性，也即刑事违法性。税收犯罪就是违反税收法规性与违反刑事法规性的统一。 第三，税收犯罪在结果上往往会造成国家税收收入的减少。由于国家税收是国家凭借政治权力，运用法律手段，强制、无偿地向纳税人课征的金钱给付，其本质上体现的是国家行使管理职能的一种权力，也就是税收稽征权。我们认为，将税收犯罪的实质看成是“对国家税收稽征权的侵犯”［13］ 的观点无疑是准确的。对国家税收稽征权的侵犯只是税收犯罪的本质特征，而这类犯罪的行为人在行为上通常表现为对国家税收征管法律、法规的违反和税收征管活动的妨害。 第四，税收犯罪概念中的情节严重，本身就是对这类犯罪在量上的一种刑法限定，而应受刑罚处罚只是对税收犯罪的行为人在刑法上应承担后果的规定，而且两者具有相当的同一性，行为人的行为情节严重，必然构成犯罪，其结果是承担刑事责任，接受刑罚处罚；行为人的行为应受刑罚处罚的前提是其必须属于情节严重，构成了刑法规定的具体犯罪。因此，将情节严重和应受刑罚处罚并列作为税收犯罪的内容不大妥当。我们认为，情节严重足以成为区分税收违法与税收犯罪的重要标准。 综上，我们可以给税收犯罪下一个定义：税收犯罪是指违反国家税收法，侵犯国家税收稽征权，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。 三、 税收犯罪的构成特征 如前所述，税收犯罪是一个罪群，且属刑法理论上的概念，那么作为阐明税收犯罪内部结构和性能的构成特征同样不是刑法上规定的概念，它是理论研究将现行刑法分则中规定的诸税收犯罪的犯罪构成要件予以概念化、理论化的结果，反映的是各个具体税收犯罪构成事实的共同本质属性和特征。 与具体犯罪的犯罪构成一样，税收犯罪的犯罪构成是一个由犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面这四个基本要件组成的有机整体。 （一）税收犯罪的犯罪客体 关于税收犯罪的犯罪客体，理论界的看法不一。我们认为，要正确理解税收犯罪的犯罪客体，就必须首先搞清什么是犯罪客体。通行的观点认为犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。［14］ 我们认为，将犯罪客体的实质内容界定为社会关系是值得商榷的。 首先，社会关系的内涵和外延过于空泛，缺乏作为构成要件所应具有的可测性和法定性。社会关系是指人们在生产和共同生活过程中形成的人与人之间的关系。它分为物质关系和思想关系。物质关系是人们在生产过程中所形成的相互关系即生产关系。占统治地位的生产关系各方面的总和构成一定社会的经济基础。思想关系是指由一定生产关系所决定的政治、法律、道德、艺术、宗教等其他社会关系，它们构成一定社会的上层建筑。社会关系覆盖了社会生活的各个领域，它无所不包，无处不在，可以说，“人们的一言一行、一举一动都离不开社会关系这个范畴。”［15］将犯罪客体界定为社会关系，就会使人们不能对其进行精确地把握，从而影响对行为性质的正确认定。 其次，社会关系缺乏层次性。在哲学上（社会学上也是如此），社会关系并不反映人们之间的具体的社会关系，具体的、个别的个人不能成为其主体。社会关系这个概念反映的是人们之间实质的和必然的、集体——典型的联系，其主体是具体的、个别的个人的纯化和抽象化，即社会关系的主体是“中性、无色”的个人。在这种理论之下是无法将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体这样外延不同、层次有别的“客体”体系的。 第三，从法理上看，把社会关系笼统地作为犯罪客体的实质内容也是不准确的。社会关系是由主体、内容和客体三大要素组成。主体要素是指社会关系的参加者，它包括权利主体和义务主体；内容要素是指社会关系主体所享有的权利和承担的义务；客体要素是指权利义务所指向的对象。在社会关系的三要素中，主体要素的义务主 体实际上就是犯罪主体；内容要素的义务是犯罪主体所违反的，它们都不可能成为犯罪侵犯的内容。 第四，汉语中的侵犯一词是指“非法干涉别人，损害其权利”［16］ 的意思。一般来讲，侵犯是针对权利或者利益而言的，而犯罪对社会关系这一整体的影响应当是一种破坏作用，而不是侵犯。 我们认为，犯罪客体应该是指受刑法保护的、而为犯罪行为侵犯的一定主体的权利或利益。利益是人们受到社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段、措施。权利是一种行为自由，它以利益为前提和基础。用“权利或利益”代替传统犯罪客体概念中的“社会关系”是合适的。具体理由如下： 第一，“权利或利益”可以概括刑法保护而被犯罪行为侵犯的所有内容。所有的犯罪都是对一定主体权利和利益的侵犯。 第二，“权利和利益”都只能是在一定经济结构上的一定阶级、集团的权利和利益，没有抽象的权利和利益存在，没有脱离社会经济结构的纯粹的权利和利益。权利和利益是阶级性和社会性的统一。 第三，“权利或利益”表现形式多样且具有层次性。如利益可以分为国家利益、社会利益和个人利益。国家利益包括国家安全、国防利益和国家军事利益。又如个人的权利，它包括人身权利、民主权利、与人身有直接关系的其他权利和财产权利。人身权包括生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权、婚姻自由权等。 第四，将犯罪客体表述为“权利或利益”有充分的法律依据。我国宪法对权利和利益作了较为详尽的规定，而且明确规定合法的权利和利益是宪法和法律保护的对象。如宪法第8、11、13、18条等规定表明，合法的权利和利益是而且应当是法律保护的对象。刑法作为部门法，其内容是宪法原则的具体体现。从刑法第2条和第13条规定的刑法任务和犯罪概念上看，其内容都可以用“权利或利益”加以具体概括。刑法第20条和第21条规定的正当防卫和紧急避险明确将保护国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利作为排除行为犯罪性的法定依据。刑法分则的有些章节更是将“权利”或“利益”作为客体。如分则第三章第七节规定的客体内容是知识产权、第四章规定的客体内容是公民的人身权利、民主权利；第七章的“危害国家安全罪”，明示其客体内容为国防利益，第十章的首条规定军人违反职责罪是“危害国家军事利益”的行为，明示其客体内容为国家军事利益。 具体对于税收犯罪来说，虽然从形式上看，其犯罪行为都是对国家税收征收法律、法规的违反，妨害了国家税收征管活动，侵犯了国家税收征管制度，但实质上是侵犯了国家的税收稽征权，其造成的直接后果是国库税金的短少，间接后果是经济秩序的紊乱。［17］ （二）税收犯罪的客观方面 税收犯罪的客观方面表现为违反国家税收法，妨害国家税收征管活动，情节严重的行为。这里的税收法泛指国家制定、颁布的关于税收方面的法律、条例、办法、实施细则等。根据制定、颁布的主体不同或者效力不同，税收法可以分为以下几个级次： ①全国人民代表大会和全国人大常委会制定的税收法律，如《税收征收管理法》、《个人所得税法》等。它是调整税收法律关系的规范性文件，在我国的税法中居于最重要的地位，在税收方面具有最高的法律效力； ②根据全国人民代表大会和全国人大常委会授权，由国务院制定的，以条例的形式出现的税收规范性文件，如《增值税暂行条例》、《消费税暂行条例》等； ③国务院或者国务院授权主管财税的部门即财政部和国家税务总局根据基本税法或者条例所制定颁发的补充和解释性的税法实施细则，如《税收征收管理实施细则》、《消费税暂行条例实施细则》等； ④地方人民代表大会及其常委会依据授权，根据税收基本法规，结合本地区的经济发展情况，制定的适用于本地区的税收方面的法规； ⑤政府及政府授权的财税机关，为了执行税法，在其职权范围内制定的税收行政规章，如通知、决定、暂行规定、批复等等。 违反了国家税法是构成税收犯罪的前提条件，不违反国家税法根本谈不上是税收犯罪的客观行为。违反国家税法的具体内容还必须直接妨害国家税收征管活动，这是税收犯罪客观方面的质的规定性。税收犯罪的行为，根据具体的犯罪，有不同 的表现形式，从行为作用的对象上看，有的是针对税款的，如偷税、抗税行为、骗取出口退税行为，有的是针对发票的，包括增值税专用发票犯罪行为和普通发票犯罪行为。就行为的性质来看，有的是规避纳税义务的行为，包括偷税、抗税行为、逃避追缴欠税行为，有的是妨害出口退税管理的行为，指骗取出口退税行为表现形式，还有的是妨害发票管理的行为，如虚开、非法制造、非法出售和非法购买行为等。税收犯罪的行为可以表现为作为，也可以表现为不作为，如偷税行为。而有的只能表现为不作为，如逃避追缴欠税行为。但绝大部分税收犯罪行为只能表现为作为。违反国家税法，妨害国家税收征管活动的行为必须情节严重才构成犯罪，这是税收犯罪客观方面的量的规定性。虽然在刑法分则条文中并没有明确规定“情节严重”，然而，从立法上看，许多具体的税收犯罪都规定了“数额”，结合刑法总则第13条“但书”的规定，如果情节显著轻微危害不大的，则不能认为是犯罪。 税收犯罪的客观方面表现为行为在上述质与量上的统一。 （三）税收犯罪的主体 根据刑法规定，税收犯罪的主体分为自然人和单位两种。 1、税收犯罪的自然人主体 税收犯罪的自然人主体又可以分为一般主体和特殊主体。 税收犯罪自然人一般主体是指年满十六周岁，具有刑事责任能力，实施了税收犯罪行为的自然人。在税收犯罪中骗取出口退税罪和发票犯罪的犯罪主体均可由自然人主体构成。 税收犯罪自然人特殊主体是指除了年满十六周岁，具有刑事责任能力外，还必须具备刑法规定的某种特定的身份而实施了税收犯罪的自然人。特定身份一般是指刑法明文规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格和其他特定关系。税收犯罪自然人特殊主体具体包括： （1）纳税人 所谓纳税人是指税法规定的负有纳税义务的单位和个人。负有纳税义务是纳税人产生的前提条件，这种纳税义务又要以法律规定为限。纳税义务源于生产、经营、销售、取得合法收入等一定的经济行为，内容为交纳税款，其特点是受到强制且是无偿的。 （2）扣缴义务人 扣缴义务人包括代扣代缴义务人和代收代缴义务人。代扣代缴义务人是指税法规定有义务从其持有的纳税人收入中扣除纳税人应纳税款并代为缴纳的单位或个人；所谓代收代缴义务人，是指有义务借助经济往来关系向纳税人收取应纳税款并代为缴纳的人。与纳税人一样，扣缴义务人也具有向国家缴纳税款的义务，但其义务是源于法律、法规的授权；内容是代扣代缴、代收代缴税款，它具体包括扣缴义务人负有代国家税务机关向纳税人代扣、代收税款和扣缴义务人负有将已代扣、代收的税款代纳税人上缴给国家税务机关两方面；其行为是有偿的。 一般说来，纳税人实施的税收犯罪，扣缴义务人同样可以实施。二者都可以成为偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪的主体。 （3）税收征管人员和其他有关国家机关工作人员 国家税收作为一项行政管理活动，由作为行政主体的税收征管人员和作为行政相对人的纳税义务人共同形成税收行政法律关系，不仅纳税义务人可能违反国家税法，侵犯国家税收稽征权，而且税收征管人员或者其他有关国家机关工作人员同样也可能破坏国家税收征管制度，妨害国家税收征管活动，构成税收犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪等等，它们均只能由税收征管人员或者有关国家机关工作人员实施。因此，税收征管人员或者其他有关国家机关工作人员也就成了税收犯罪的特殊主体。 2、税收犯罪的单位主体 单位是相对于自然人的又一类税收犯罪主体。根据我国现行刑法的规定，税收犯罪单位主体包括公司、企业、事业单位、机关团体。这里的单位并不是民法意义上的法人，而是泛指与自然人相区别的一切由自然人组成的人格化的社会有机整体。公司，主要是指依照《公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司；企业、事业单位，应包括依照我国有关法律成立的各种所有制和各种类型的企业和事业单位；机关，主要是指国家机关，同时也指党的机关；机关团体是指社会团体和人民团体。 作为税收犯罪主体的单位，实施犯罪通常是为本单位谋取非法利益，并经单位集体决定或者由直接负责的主管人员或者其他直接负责人员决定。 在税收犯罪中，尤其是在 刑法分则第三章第六节危害税收征管罪一节中，除了抗税罪只能是自然人实施外，其他税收犯罪均可由单位作为犯罪主体实施。如自然人税收犯罪主体一样，单位税收犯罪主体也可以分为单位一般主体和单位特殊主体。单位一般主体即实施了税收犯罪行为、依法应受刑罚处罚的单位。如涉发票犯罪均可由单位一般主体构成。而单位特殊主体是指刑法明确规定具有一定资格的、实施了税收犯罪行为、依法应受刑罚处罚的单位，如偷税、逃避追缴欠税罪都可由纳税单位或扣缴义务单位作为犯罪主体。 （四）税收犯罪的主观方面 税收犯罪的主观方面是指犯罪主体对其实施的税收犯罪行为的危害后果所持的心理态度。在税收犯罪中，行为人在实施犯罪行为时，通常表现为积极的作为，这种作为的犯罪方式是行为人在主观方面明知自己的行为会造成危害社会的结果，而希望并积极追求危害结果发生的心态的客观外在表现。因此，其主观方面只能是故意，且是直接故意，间接故意或过失均不能构成。 虽然税收犯罪的主观方面都表现为直接故意，但各种具体税收犯罪的故意内容又不尽一致。如偷税罪的行为人在主观方面表现为明知自己应当纳税，而故意逃避应缴纳的税款；虚开增值税专用发票罪的行为人在主观上明知法律禁止虚开增值税专用发票而故意虚开，等等。不同的税收犯罪，他们在主观方面都有自己特定的内容。由于税收犯罪主观方面表现为直接故意，因此行为人主观上具有一定的动机和目的。在一般情况下，税收犯罪的行为人在主观上都具有逃避应缴税款、骗取国家税款或者获取非法利益的目的。然而，根据现行刑法的规定，税收犯罪中行为人的动机和目的并不是该类犯罪主观方面的必备要件。 四、 税收犯罪的基本类型 建国以后直至1979年刑法的颁布，这一时期内税收犯罪种类是比较单一的，刑法以及单行刑事法律、法规所规定的只是纳税主体规避纳税义务的偷、逃、抗税的行为。后来虽然陆续颁布了一些单行法，但税收犯罪的规范仍然限于纳税主体规避纳税义务以及其他自然人妨害发票管理的范围之内，显然其种类是不全面的。［18］进入90年代后，随着税收法规的不断制定，税收制度的不断改革，税收违法行为愈演愈烈，不仅纳税主体，而且征税主体和一般主体违反国家税收征管活动的行为方式越来越多，因此1997年修订后的刑法典对税收犯罪的种类进行了较为全面、科学的规范。 税收犯罪的类型，按其性质可以划分为下列三种： 一是刑法分则第三章第六节所规定的危害税收征管罪。这是税收犯罪最主要的犯罪类型。它包括纳税人逃避纳税义务的犯罪、骗税犯罪、妨害发票管理的犯罪等。这种犯罪按照其具体侵害的对象的不同可以进一步划分为三大类。（1）规避税款缴纳义务的犯罪。这里包括偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪等。（2）骗税犯罪。主要是指骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪。（3）妨害发票管理犯罪。这里包括伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪；非法出售发票罪等七个罪名。 二是税收征管渎职犯罪。它是指税收机关和其他机关的工作人员违反有关法律和行政法规的规定，侵犯国家税收征管制度，致使国家税收和其他国家利益遭受重大损失的犯罪。这里包括徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪等三个罪名。 三是其他涉税犯罪。这主要是指走私犯罪中的走私普通货物、物品罪。对于这种犯罪，大多数论著或者学术论文并没有将其列入税收犯罪的类型之中。我们认为这是值得商榷的。走私普通货物、物品罪违反的是我国的海关监管法规，妨害的是国家对进出口的普通货物、物品征收关税的活动。根据我国税制，关税属于商品劳务税中的一种，因此该种犯罪实质上也是对国家稽征权的侵犯，同样应该属于税收犯罪的范畴。 注： ［1］ 参见刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第587页。 ［2］ 参见刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院 出版社1995年版，第587页。 ［3］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第21、26页。 ［4］ 吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年版，第3页。 ［5］ 转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。 ［6］ 吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年版，第3页。 ［7］ 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社1997年版，第188页。 ［8］ 赵长青主编：《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第333页。 ［9］ 马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第394页。 ［10］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第16页。 ［11］ 李文燕主编：《税收犯罪证据调查与运用》，中国人民公安大学出版社2002年版，第16页。 ［12］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第401页。 ［13］ 转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。 ［14］ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第55页。 ［15］ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第474页。 ［16］中国社会科学语言研究所词典编辑事编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第916页。 ［17］转引自刘华：《税收犯罪问题》，载马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第586页。 ［18］吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年版，第26页。

版权危机论文篇6

关键词：政务微博；政府网络舆论危机；平台

2011年12月人民网舆情监测室的中国首部政务微博报告显示，截至10月底，我国政务微博总数近2万，是一年前的近33倍。种种迹象表明，2011年成为了中国的“政务微博元年”。与此同时，2011年，微博更成为了互联网舆论中心，成为了公民监督政府公共权力和维护自身权益的主阵地。政府机构频频面对网络舆论危机，尤其是“郭美美事件”与“温州动车事故”更把有关机构推向了网络舆论的风口浪尖。应该看到，政府认识到了微博的重要性，大量的政府机构、官员纷纷入驻微博，积极与网民互动，尝试利用微博应对社会舆情事件，探索社会管理的新模式。

一、 政务微博的现状与问题

政务微博，是指中国政府机构和官员推出的官方微博账户。政务微博在社会管理创新、政府信息公开、新闻舆论引导、倾听民众呼声、树立政府形象、群众政治参与等方面起到了积极的作用。

有关资料显示，目前通过新浪微博认证的政府机构微博超过1万家，官员个人微博近9000个。政务微博范围已覆盖全国34个省级行政区，通过与2.5亿用户的沟通互动，实现微博问政。从部门分布情况来看，目前政务微博已扩展到政府机构的各个行业。在微博的基础上，各大网站还纷纷推出政务微博平台或微博厅，如人民微博的“豫法阳光”微博平台、2012铁路春运微平台，新浪微博的“北京微博厅”等等。这类平台，对政务微博碎片化的微博内容进行整合，提供了政务信息、微博问政的平台，也有利于政务微博的推广和传播。政务微博平台的出现，将有效推进微博的发展，是今后政务微博发展的重要方向。

目前，政务微博的发展还存在诸多问题，例如，与网民互动性不强，为网民解决实际问题的相对来说比较少，政务微博命名混乱、缺乏制度化的运行机制、缺少必要的营销手段、对其他用户关注不够等。

二、政府网络舆论危机

（一）政府网络舆论危机的界定与发生

学界在界定什么是网络舆论危机时，有不同的表述。有一种观点认为，网络舆论危机，是由于不利的或负面的网络舆论占领了舆论的主阵地，给作为舆论客体的政府组织或个人，造成巨大的现实压力。当这种压力处于可控范围内时，可以推进事件的良性发展，一旦压力失控或超过了客体承受能力时，就会造成网络舆论危机，甚至是公共危机。还有人认为，政府网络舆论危机是网络社会政府经常遭遇的一种新形式危机，其实质是公关危机，挑战的是政府公信力与执政地位。

这些界定，一般都认同政府网络舆论危机是信息时代政府面临的新形式危机，给政府造成了很大的舆论压力和挑战。同时，也看到了政府舆论危机所带来的正反两方面的影响，以及网络舆论危机与一般媒体事件的联系，事实上，现在的政府网络舆论危机很少是单独在互联网上发生和传播的，它有深厚的现实土壤，尤其与传统媒体更有千丝万缕的关系，两者遥相呼应，共同促成了政府舆论危机的产生。

随着互联网技术的快速发展，网络舆情可以通过微博、论坛、QQ群、网络新闻等多种不同的途径进行广泛传播。网络传播具有强大的舆论影响力、广大的渗透力以及独特的流动性和互动性等特点，使得一般问题可以热点化、普通问题可以政治化、简单问题变得复杂化、局部问题可以全局化、个体问题扩展到公众化，从而使得网络舆情成为社会各界关切的问题。

这是人人都有麦克风的时代。网络社会权力“去中心化”使政府难以控制舆论的方向。网络社会里，政党与政府不再是信息权力的惟一拥有者。谁是信息的主体，谁就拥有了权力，谁就是意见的领袖，这就是网络权力的规则。

（二）政府网络舆论危机的特点：

政府网络舆论危机既不同于一般公共危机，又不同于其他媒体事件，它具有鲜明的特点：（1）瞬时爆发。（2）影响广泛（3）难以预测。（4）后果严重。公众舆论涉及到政府形象与政府合法性，处理不好甚至使政府丧失执政地位。所以，政府舆论危机相比公共事件危机而言影响会更大。

（三）政府网络舆论危机的影响：

依照韦氏词典的解释，危机通常是指“事件的转机与恶化之间的转折点”。在中文中，危机包含着危险与机会共存的意思。政府舆论危机一方面使政府面临极大的舆论压力，严重挑战政府的合法性，可能使政府整个执政能力体系受到严重的削弱；另一方面，它又给政府与公众之间对话和政府自身反省创造了机会。如果处理及时、科学对事件作出反应，就可以加深政府与公众的理解，在新的高度上重构政府与公众之间的合作与信任关系，为良好的公共领域形成提供了发展的机会。

三、利用政务微博做好政府网络舆论危机应对

在网络舆论危机高发的年代，越来越多的政府机构开通了政务微博。政务微博在推动政务公开，加强官民互动，推进法治政府，做好突发事件舆论引导发挥着越来越重要的作用。

（一）政府在使用政务微博应对舆论危机时的基本原则

第一，勇于承担责任。这是政府在面对网络舆论危机时，特别是舆论危机刚爆发时的首要原则。这也是政务微博能否有效的前提。没有承担责任的勇气，只能恶化舆论危机，造成政府的进一步被动。

第二、第一时间。在第一时间通过政务微博官方的消息，可以占据先机，先入为主，有利于掌握舆论主导权，为化解危机创造良好条件。

第三、坦诚的原则。坦诚的态度是化解危机最好的策略。我们在政务微博时，一定要坦诚，通过真诚的对话以获取共识，重建媒体与公众的理解与认同。

第四、重新设置舆论议题，积极争夺话语权。当舆论危机爆发之时，化被动为主动的有效办法是积极争夺舆论的话语权，重新设置议题。

第五、利用微博倾听民意、了解民情，做好预警。对于政府而言，充分利用政务微博及时了解民情，及时发现政府日常工作中存在的问题，并及时根据公众要求调整服务方式，满足公众的要求，这对于提高政府公信力，塑造政府形象是极其必要的。

（二）应对政府网络舆论危机的政务微博创新

1、打造政务微博平台，建立热点回应机制

中国正处在经济快速发展阶段的社会转型期，社会矛盾凸显，突发事件高发，各种自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件不断。如前所述，突发事件发生后，政府应及时信息，这样可以抢占舆论先机，掌握舆论主动权。

政务微博需要整合，有必要搭建统一的微博平台。在这方面中央重点新闻网站更有优势，依靠网站的官方背景，以及在新闻采编、政务资源、舆情搜集、公信力等方面的优势，中央重点新闻网站可以打造出政务微博平台。当突发事件发生时，各级政府首先通过政务微博平台消息，然后媒体跟进报道，扩大政务传播的声音，这样一则政府掌握了舆论主导权，另一方面，政务微博平台也给搭建微博平台的网站带来了源源不断的新闻资源，使网站成为了政务新闻源，对于扩大网站的影响有很大的好处。

在搭建政务微博平台时，应把微博开到中国党政机构的每一个层级，这样相当于建立了整个政务微博神经系统，让这个系统的某一个支点、某一个神经末梢都能很方便的发出自己的声音。同时，各级政府也应该建立有效率的机制，避免因为内部原因，导致信息的滞后甚到失真。在这方面，甘肃省卫生厅是个典型。甘肃省卫生厅不仅在人民微博开通了整个系统的微博平台，还通过平台及时政务信息，取得了良好效果。11月16日上午，甘肃省正宁县发生了重大校车事故，当日下午甘肃省卫生厅就通过人民微博了事故的基本情况，17日上午，又通过人民微博了校车事故最新进展。这种做法很及时地回应了社会关切，受到网民肯定。同时人民网充分发挥了具备采编资质的优势，把微博编成新闻，有力地扩大了传播效果。

2、利用政务微博做好网络问政，切实为网民解决问题，把矛盾解决在萌芽状态

应对网络舆论危机，最好的方式是避免其发生，这就要求我们尽早发现矛盾，把矛盾解决在萌芽状态。所以政务微博不是做秀，不是政府的花架子。政府应该切实做好网络问政，通过政务微博，了解民情、倾听民声，即使是网民的琐屑举报投诉，也应予重视。这样一方面对网络舆情有了整体清醒地把握，能及时尽早了解网络舆情动态，另外一方面把矛盾解决在萌芽状态，避免了网络舆论危机的应对。

河南法院系统是网络问政的典范。去年河南法院在人民网、腾讯网等多家网站开通了全省法院系统微博，并建了“豫法阳光”微博平台，在内部形成了完善的考核与维护机制。河南法院一方面与网民进行日常性互动，及时回应网民在微博中反映的问题，同时还集中回应网民的问题，先后于去年10月20日和今年1月4日集中回应了人民微博网民问题，人民网编发消息并在首页显著位置予以推荐，很好地树立了河南法院的形象，在人民网2011年十大政务微博的评选中，河南省高级人民法院的微博高居票数首位，受到了外界肯定。

四、政务微博在政府网络舆论危机应对中存在的问题

（一）不少政府机关害怕互联网、对微博不了解

虽然越来越多的政府机构开通了官方微博，但是仍有很多政府机构持否定或观望态度，很多政府官员对网络仍心存忧虑，害怕一旦开通了微博会导致舆论失控，这在一部分高级官员中尤其明显。以至于基层的官员笑称，要开微博要先“教育好领导”。这种担忧，很多源于对微博的不了解。微博是个新事物，加上不少政府机关对新事物不敏感，这都决定了政务微博的发展有一个过程。

（二）缺乏统一的微博问政平台

如前所述，政务微博平台在回应热点、信息、网络问政等方面有很强的优势，也是政务微博的发展趋势之一，但是目前只有一些比较小型的单个微博平台，尚没有建立统一的政务微博平台，这些都影响了政务微博影响的发挥。

（三）政府机关在维护政务微博时还缺少完善的制度

包括维护、、回应、考核的机制都还很不完善，还只是一种松散式管理。这种管理现状，给政务微博的安全带来了隐患，也影响了其功能的发挥。

世界大势，浩浩荡荡，互联网的发展给我们带来了机遇与挑战，作为一种技术进步的产物，政务微博的到来，让政府参与到整个网络舆论场中。真诚的互动、及时的有利于政府对网络舆论主动权的掌握，是预防与应对网络舆论危机的利器。而通过政务微博，政府与民众进行有效沟通与对话，也在推动中国社会的进步。（作者单位：贵州大学经济学院）



参考文献：

[1]邹建华.突发事件舆论引导策略[M].中共中央党校出版社.2010

[2]叶皓.突发事件的舆论引导[M].江苏人民出版社.2009.

[3]叶皓.正确应对网络事件[M].江苏人民出版社.2009.

[4]叶皓.突发事件的舆论引导[M].江苏人民出版社.2009.

[5]陈秀梅等.领导者应对突发事件的理论与实务[M].人民出版社.2005.

[6]罗伯特·希斯.危机管理[M].中信出版社.2001.

[7]刘恒.政府信息公开制度[M].中国社会科学出版社.2004.

[8]人民网舆情监测室. 2011年新浪政务微博报告

版权危机论文篇7

    论文摘 要:如何成功应对公共危机已成为各国政府必须面对的挑战。新闻媒体作为沟通政府与民众的社会公器,在公共危机管理中发挥着重要作用。本文主要讨论政府公共危机管理中新闻媒体如何运用,以及对如何构建政府与媒体的良性互动提出了一些建议,以期对政府公共危机管理有所帮助。

    一、公共危机管理的内涵和特点

    (一)公共危机管理的内涵

    公共危机管理是公共管理的一种特殊形式,是公共管理中应对危机状态的一种形式。公共危机管理就是公共管理机构通过建立危机应对机制,采取一索列必要措施,防范、化解危机,恢复社会秩序,保障人们正常生产和生活的活动,维护社会稳定,促进社会和谐健康发展。公共危机管理的主体是政府及其他公共机构,政府和其他公共机构除了常规管理之外,还需要居安思危,积极应对可能出现的各种公共危机。

    (二)公共危机管理的特点

    1、公共危机管理的目标是为社会提供公共产品。公共危机管理以保持社会秩序、保障社会安全、维护社会稳定、提供公共产品为目标。

    2、公共危机管理的外部环境是开放的、非竞争的。企业通常处于激烈的市场竞争的环境之中,虽然有不同企业之间的联合,但更多的时候它们是商业上的竞争对手,虽然有共赢的局面,但更多的时候是在有限的市场中甲多占一份就意味着乙少占一份。

    3、公共危机管理依法行政,强制力是其管理的基础。公共危机管理以法律和行政手段为主,辅之以经济手段。公共危机管理遵循的是公共管理的原则,依法行政。公共危机管理主要依靠行使公共权力进行公共危机的管理,而“公共权力的行使,常常是刚柔并济,强制性和非强制性并行。

    二、新闻媒体与政府公共危机管理

    (一)新闻媒体的含义及在政府公共危机管理中的作用

    作为一种公众舆论的载体,新闻媒体所要表达的不仅仅是它所代表的某个阶层或阶级的观念,还必须表达一定的公众利益,具有一定的公众立场,它的作用主要体现在信息的流动和沟通对社会和公众的影响上。公共危机事件由于它的特殊性,必然会成为报道的焦点。

    客观上来说,新闻媒体对危机事件的充分介入,能够在无形之中对政府危机管理产生很大帮助,其作用主要表现如下:1、帮助政府传递信息;2、协助政府进行危机预防、反应和恢复;3、提升政府在公众心目中的形象;4、为政府提供外脑;5、帮助政府赢得社会支持。

    三、政府公共危机管理中如何运用新闻媒体

    一个以公共服务为基本理念的政府,必须对公众充满信任和保持敬畏,尊重包括知情权在内的所有公众权利,把公众欲知、应知、需知的信息及时、准确、完整地告知公众。同时,政府又是新闻传播的管理者,应引导、调控新闻媒体对事实加以解释,支持媒体发挥其功能。政府公共危机管理可以分成三个部分:危机发生前,主要是政府对危机的减缓能力和预见能力;危机发生时,政府的反应能力与治理能力;危机发生后,政府的恢复能力。下面,我们将从这三方面分别探讨新闻媒体在其中的运用。

    (一)危机前

    危机管理的关键不在于危机发生后的治理,而在于减缓与预防危机的发生。政府设立监督与预警机制,预见危机发生的可能性,然后采取措施降低风险发生率,摊薄不善的资源管理,能够较好地缩减危机的发生及其冲击力。而提高政府预见能力的前提条件是获取充分的信息。政府虽然有收集信息的专门通道,然而由于一些主观或客观的原因,导致信息的不充分或误导,而新闻媒体正好弥补了这一缺陷。新闻媒体在守望环境中,可以及时反映可能危害社会的征兆,为决策层提供预警。同时,根据实际情况,提出对某种危险倾向存在的合理推测,向社会和决策层发出警告。我国社会的主流是稳定和平的,但社会在任何时候都可能伴随着危机的发生,社会总是在一个一个危机的解决之后向前推进,因而我国的媒体不能只报喜而不报忧,应当对政府的政策以支持为主基调,以批评作陪衬,小骂大帮忙。通过批评,可以让政府认清自身的不足,进而改进政策,消除矛盾,减少危机发生的可能。

    (二)危机发生时

    当危机不可避免地发生时,政府的媒体政策就是要主动寻求与作为信息传播载体的媒体的合作,通过媒体这一中介和载体进行及时、有效的信息传导,使危机信息比例合理化,避免诱发潜在危机,同时避免过度强调危机管理中的不确定性和不可回避性,加强作为危机管理主体的政府和社会公众的沟通。

    1、争取舆论主动权,及时地通过媒体向公众最新消息

    危机一旦发生,政府就必须及时冷静地应对各种突发性与不确定性状况,快速地采取措施控制或抑制各种不利因素的发展和扩散,掌握主动权,力求短时间内,以最小的代价扭转不利局势,促使事件向好的方向发展。

    2、通过媒体权威性信息,提高信息的可信度,稳定公众心理

    政府要本着诚信透明的原则,真实的信息,以避免公众由于信息的封锁而获取小道消息,从而对事件进行臆断与主观猜测,而夸大事件的危机度,降低对政府的信任感,使政府处于被动的不利地位。

    3、通过媒体听取公众的意见,征求与调整治理措施

    政府在危机发生后,通过媒体向公众信息,不仅可以得到公众的理解和支持,而且通过公众的讨论,集思广益,可以寻求较好的解决方法,也容易为公众所接受。

    (三)危机发生后

    这里讲危机发生后,是指单件的危机事件得到治理以后,非指实际意义上的结束,因为还有一个恢复力的问题。在危机治理后,政府需要重新恢复社会稳定,重新获得公众的信任。这就要媒体对危机处理的后续工作进行持续不间断的报道。正是通过对后续事件的报道才能真正体现政府的办事能力。

    四、努力构建政府与新闻媒介的良性互动

    在非常态的危机之中,媒体对政府进行监督和制约,政府在对媒体有所约束的情况下,又充分加以利用。这种良性的互动关系格外重要,它不但是政府和媒体成熟、理性的体现,也是整个社会成熟、理性的体现,更是妥善解决危机的润滑剂。因此构建政府与新闻媒介的良性互动要着手做好以下几方面:

    (一)转变观念,树立对新闻媒体的正确认识

    首先要认清新闻媒体的功能与作用,大众传媒既不是政府的附庸,也不应当强调绝对的自由,而是在应当坚持党的领导,政府的管理之下,保障一定的新闻自由。

    (二)推动社会主义精神文明建设和生产力的发展,创设良好的舆论环境

    新闻媒体的发展是建立在一定的政治经济基础上的,良好的政治秩序与经济的快速增长会带来大众传媒的更加繁荣。人们素质的提高,对媒体信息鉴别能力的增强也有利于主流媒体的发展。

    (三)健全法律体系,规范与保护新闻媒体

    健全法律体系,通过法律保护与鼓励这种自由权利,有利于新闻媒体更好地为政府服务,实践其监督的权利。

    (四)建立政府信息公开制度,提高透明度

    信息的管理就如同治理洪水一样,宜采用“疏导”的方式,而不是“堵截”的方式。为此,政府需要建立健全信息公开制度,建立一种让媒体公正介入危机事件的秩序,为媒体提供充分的信息资源,利用媒体正确的舆论导向作用,反映民众的意见与呼声,才能真正体现媒体的群众观念,才有利于推进民主进程,有利于建立一整套良好的公共危机防治体系。

    参考文献:

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版权危机论文篇8

内容提要: 为他人行为责任的基础在于赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响，此即支配或重大影响说。该说不仅是在对为他人行为责任各具体责任形态的构成要件、免责事由等进行归纳的基础上得出的结论，而且还有着深刻的经济和社会原因，即民事法律关系中隶属关系的存在、客观上人格不平等的凸显、个人自由意志的削弱以及责任保险制度的发达。提出支配或重大影响说对于梳理侵权责任法为他人行为责任的理论体系和责任形态、确定不同的责任类型、细分同一责任的不同层次以及在当事人之间合理分配损害都具有重要意义。

所谓为他人行为的责任，也被我国学者称为替代责任[1]、代位责任[2]、转承责任[3]、责任[4]或者间接责任[5]、准侵权责任[6]，是指加害人与赔偿义务人相分离的侵权责任形态。在此种责任中，赔偿义务人的行为与损害之间没有直接因果关系，赔偿义务人对损害的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任，其典型形态包括雇主责任、监护人责任等。一般认为，这些为他人行为负责的责任是过错责任、物件致害责任（危险责任）之外的一类独立的侵权责任形态。

在侵权行为法中，某人为他人行为负责的制度可谓源远流长。按照学者的考证，在最古老的习惯法时期，同态复仇、血族复仇等复仇制度都包含有替代责任的影子。[7]在罗马法中，姑且不论主人对其奴隶以及家父对其子女负责的情形，仅就自由人而言，对于自己属员的盗窃或侵害行为，船主、旅馆或客栈主人都要负双倍赔偿的责任；旅馆老板还要对长期居住者造成的损害负责。[8]罗马法已经形成了私犯（对自己过错的责任）、准私犯（对物件致人损害的责任以及为他人行为承担责任）的侵权法体系。[9]

此种分类也为法国法所借鉴。通常认为，《法国民法典》第1382条规定了过错责任或者说侵权行为的一般条款，而第1384条第1款则是对准侵权行为的一般规定[10]，该条以下各款具体列举了为他人行为承担责任的各种具体形态。在近现代其他主要民法典中，也多规定了一些为他人行为负责的责任形态，例如监护人责任、使用人责任或者说雇主责任等。

我国《民法通则》第121条和第133条分别规定了国家机关工作人员致害责任和监护人责任两种为他人行为承担责任的形态。此后，司法解释又先后补充规定了法人工作人员致害责任、雇主责任、义务帮工责任等责任形态。

在侵权责任法制定过程中，学者普遍认为过错责任（包括过错推定责任）的归责基础在于过错，也逐渐认可物件致害责任的归责基础在于危险[11]。但对于为他人行为责任归责基础，学者之间分歧较大，有学者认为该类责任属于过错责任[12]，也有认为应当与物件致害责任一并作为无过错责任或者严格责任处理[13]，还有学者认为应当根据具体责任形态分别探讨其归责基础[14]。

所谓归责基础，即基于何种理由，要求某人为他人所受损害承担责任。自己责任为侵权法之一般原则，作为例外，法律究竟基于何种理由要求责任人为他人之行为承担责任，是侵权法立法必须解决的问题。本文拟就此一抒浅见，以期抛砖引玉。

一、为他人行为责任归责基础的各学说及评析

（一）过错说

此说为德国法系各民法典所采纳。在这些民法典中，雇主基于选任和监督的过失对雇员的职务行为负责；监护人基于其监督的过失对被监护人的侵权行为负责。[15]虽然雇主责任和监护人责任在举证责任上实行过错推定和因果关系推定的规则，但是雇主和监护人承担责任的基础仍然是过错，尽管此种过错并非对具体损害后果的过错而只是一种选任、监督的过错。

此种认识虽然符合近代民法以过错责任为基本原则的时代背景和思潮，但在现代民法中，雇主责任多为无过错责任[16]，监护人责任也日益严格化[17]，继续将过错作为为他人行为负责的依据，很难具有说服力。

而且，故意和过失的判断都是以对具体损害结果发生的预见义务和回避义务为内容的。[18]故意的判断显然以行为人并未违反损害预见义务但有悖损害结果发生的回避义务为必要；而关于过失的判断，原先的过失理论强调行为人注意的内容为损害结果的发生，应预见且能预见的损害一旦发生即认为存在过失，而新的观点认为行为人注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。[19]换言之，对具体损害结果的预见或者应当预见以及能够避免却未能避免，是构成过错的基本条件。过错的判断是以对具体损害的发生有预见可能性以及避免可能性为前提的，而且可预见和避免的对象应当是一种具体的损害结果。相反，如果认为可预见的损害为任何危险，则一方面预见可能性要件将被抽空，过错责任无异于无过错责任，另一方面也无法判断行为人的结果回避义务。[20]

而严格意义上的为他人行为责任，不仅意味着损害与责任人的行为没有因果关系，而且强调责任人对该具体损害的发生没有过错。所谓的雇主过错、监护人过错，是一种选任和监督的过失，而非对具体损害结果存在过失。此种过错与损害结果之间是否存在直接因果关系，也先由法律推定。[21]

故而，以过错来解释为他人行为责任，在学理上也很难说得通。如果固守过错责任或者说维持形式上的过错责任，就不得不过分甚至无限制扩张过错概念，直至将过错扩张为一个大而无当的概念。[22]由此，学说上一般不认为为他人行为责任系过错责任。[23]

（二）违反社会安全义务说

社会安全义务是德国侵权法近年来最重要的发展之一。“所谓社会安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应当承担的，根据情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。”[24]按照学者的介绍，德国实务之所以创设社会安全义务，主要是由于德国法上的危险责任类型不发达，并不存在危险责任的一般条款，而实务上也拒绝对立法中逐一列举的危险责任进行类推适用。在此情况下，法院通过社会安全义务的创设，认定因危险状态和危险活动威胁到他人权益者负有保证他人安全的义务；在其没有将危险降至法律所能容忍的程度而导致损害的情况下，则要求社会安全义务人承担责任。[25]“违反社会安全义务的责任的核心功能就在于避免和防止危险。”[26]而且，在认定违反安全交往义务的责任时，法官往往根据表象证据在因果关系和过错方面采取推定甚至举证责任倒置的方式，从而将过错责任严格化。[27]这样，社会安全义务就在过错责任的掩盖之下，对法律没有明文规定但实质上开启和控制危险源的人科以近似于危险责任的严格责任。因此，“社会安全义务系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生，其主要规范功能，则是过失责任与危险责任之桥梁”。[28]

有学者试图以违反社会安全义务来解释为他人行为责任，即用人者责任的产生原因是用人者因使用他人执行事务而开启了危险；监护人责任的产生原因是被监护人构成一种危险，而负有监护义务的人可以控制这种危险。既然他们都开启或持续了危险，并能控制危险，所以他们负有危险防免义务，即社会安全义务。[29]也有学者认为，“在现代社会，因他人的行为而承担的特殊侵权责任是建立在行为人控制他人义务的基础上，也是建立在被告与原告的特殊关系的基础上。”[30]可见，赔偿义务人之所以承担赔偿责任，是因为他们违反了社会安全义务，存在过错。故而，此说严格地讲也可以纳入过错责任说的范围。

此说虽然不无道理，但是社会安全义务的核心在于将危险责任的思想移植到过错责任之中。[31]在此情况下，社会安全义务实际上已经扩张成包含传统过错责任和危险责任的一个庞然大物。这种过分的抽象，实际上已经使过错的内涵过于模糊，失去了其主观心理状态的本源意义。[32]在德国法没有危险责任一般条款且固守过错责任的情况下，这种做法不失为一条“通过民法典、超越民法典”、“托古改制”的稳妥之道，但是在我国侵权法中存在危险责任一般条款（《民法通则》第123条）的背景下，殊无必要。

而且，社会安全义务以开启或持续危险为前提，正如下文将要指出的，危险同样无法成为为他人行为责任的归责基础。

（三）危险责任说

对雇主责任等为他人行为的责任采无过错责任，是现代民法的一个发展趋势，因而也有学者试图以危险责任来解读为他人行为的责任。例如，在当今法国，有关民法典第1384条第5款所规定的雇主就其雇员的行为承担的法律责任的性质，民法学家大多趋向于危险责任理论，认为责任基础就在于雇主应对其活动产生的危险负责。“应当承认，长期以来，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任并不是建立在雇主选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所具有的某种过错的基础上，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任也仅仅是一种危险责任。”[33]在德国法中，就无识别能力人的侵权责任，也有学者认为属于危险责任。[34]

但是，危险责任的核心思想在于，“由开辟了某个危险源或维持危险源并从中获得利益的人来全部或部分地承担损害”。[35]危险责任在本质上是危险行为人或者危险物的持有人的责任。传统上的危险责任都是与“有体”的危险源如野兽、高速运输工具等相联系的，后来才逐渐扩展到危险行为。[36]也就是说，只有从事危险活动或者持有危险物，方可被认为开启了危险源，从而须对因此造成的危险承担责任。

基于此，笔者认为，不宜以危险责任作为为他人行为责任的基础，理由在于：

首先，危险源以存在一定的危险性为前提。而在为他人行为的责任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能够控制自己的行为，其致害行为通常也是有过错的。在职务行为致害时，通常也应考虑直接加害人是否有过错。因此，使用他人劳动并非危险活动，被监护人也并非危险物，直接加害人及其行为不能认为是危险责任中的危险。即便是无行为能力人，虽然在法律上被认为没有意思能力，但这只是为了保护其利益而作出的规定，他们显然也不能被视为危险物。

其次，危险源本身具有潜在的社会危害性，只是因为其对经济社会的发展有巨大的推动作用，法律方允许危险活动或危险物存在，但对危险行为人或者危险物的所有人科以严格责任。因此，危险责任要求开启或者持续危险源的人承担责任，带有对价的性质，或者说在一定程度上体现了报偿原理。“责成某人来承担损害赔偿义务，是他为法律允许他经营这种具有特别危险性的设备所付出的代价。” [37]而在为他人行为责任中，报偿原理并不适用于所有情形，如父母对子女的监护更多的是基于伦理或者感情的要求，如果以报偿原理来解释，显然是一种亵渎。尤其是在被监护人致人损害的情况下，如果认为监护人责任系危险责任，就等于把被监护人作为与野兽等同的危险物对待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。

第三，既然直接加害人通常具有识别能力，为他人行为责任通常以直接加害人的有责性为前提，那么赔偿义务人承担责任并不意味着直接加害人的免责，二者承担连带责任是各国立法的通常选择。而危险责任中，虽然损害系危险物所致或者危险行为所致，但是危险物本身并非民事主体，显然不承担责任。

第四，危险责任原则上采无过错责任或者严格责任，其构成要件并不考虑过错。为他人行为责任通常以直接加害人的有责性为前提，在其有识别能力的情况下，损害结果系直接加害人的过错所致，故而，为他人行为责任的成立，于法律没有特别规定的场合，仍然以直接加害人的过错为必要。[38]

第五，现代侵权法已经形成了过错责任、危险责任和为他人行为责任的三足鼎立之势。如果过分扩张危险责任，则过分的抽象反而会失去通过抽象而实现类型化的意义。这样，不仅危险责任变得无所不包，而且危险责任的内涵更为模糊，甚至可能失去了其本源的意义，危险责任固有的空间也可能被侵蚀。

综上，通过过错和危险这两种普遍为学界承认的归责基础来解释为他人行为责任，都存在比较明显的欠缺。这就有必要另辟蹊径，对此类责任的归责基础加以探索和揭示。

（四）为他人行为责任归责基础的其他学说与评述

在为他人行为责任中，赔偿义务人为何要对自己并无具体的过错，且与自己的行为没有因果关系的损害结果承担责任，在传统的两种学说即过错和危险责任之外，学理上还有多种解读。

1.报偿原理说

此种学说主要被用来解释雇主责任。该说认为，雇主对雇员的职务行为承担责任，其理论依据在于报偿原理。“受其利者，需任其害”[39]，雇员实施的侵权行为是在为雇主执行雇佣活动的过程中发生的，而雇员执行雇佣活动是为雇主创造利益，所创造的利益将为雇主所承受，因而雇员执行职务的活动是雇主行为的延伸。基于权利义务相一致原则，雇员执行职务中的风险应当归于利益的享有者，由此产生的责任也应当由利益的享有者即雇主来承担。早在1891年《德国民法典》起草过程中，昂格尔（Unger）就指出：那些为自己的利益雇佣劳动的人应当对雇佣承担风险——这是出于公共事业的要求，因此要承担严格责任。[40]尤其是主张对雇主责任等为他人行为责任采无过错责任的学者，力倡报偿原理说，认为“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。”[41]

笔者认为，首先，报偿原理说实际上只是公平原则的另一个具体表述而已。利益之所在即风险之所归，是各种民事活动普遍奉行的原则。以之泛泛解释为他人行为责任，并无不可；以之泛泛解释危险责任甚至过错责任，实际上也说得过去。[42]民法理论具有高度的抽象性，在抽象化过程中，“由于抽象化的对象存有差异，作为抽象化产物的法律概念就会存在位阶性，出现所谓上位概念和下位概念的区分”[43]。因此，以普遍适用于上位概念的报偿原理来解释作为下位概念的为他人行为责任的归责基础，未尽妥当，难以精细地阐发相关制度设立的立法论依据，也难以作为解释法律的指导原则。

其次，从另一个角度看，报偿原理又无法解释各种为他人行为负责的情形。例如，就监护人责任而言，通说认为监护在性质上为一种职责而非权利，很难说监护人从其履行监护义务的过程中能够获得利益，自然也不能说监护人基于报偿原理对被监护人的行为负责。另一方面，即便就雇主责任而言，报偿原理也有其不足。依报偿原理，在雇员进行相同职务行为的情况下，雇员所获报酬越低，雇主的收益就越大，其责任也应当越发严格，但从未有过此类立法例或者判例。相反，我国最高人民法院认为，雇主对拿报酬的雇员行为的责任，应该重于被帮工人对不拿报酬的帮工人行为的责任。[44]同样，德国法院创设的企业责任也严格了作为一类雇主的企业的责任，尽管按照常理，企业雇员的报酬较之于非企业雇员的报酬要高得多。[45]

2.风险社会分担

这是英美法用来解释在为他人行为责任尤其是雇主责任中，第三人对直接加害人的行为负责的理由之一。

在存在完善的保险制度的情况下，通过保险就能够有效地分散风险。此种情况下，在确定责任承担人或者说赔偿义务人时，考虑的不是谁有过错，而是怎样才能最有效地承担责任或者说谁更能实现风险的分散。在雇主、受害人和雇员之间，显然雇主最能够通过提高商品或服务价格来支付保险费或赔偿费用从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。[46]因此，即便雇主没有过失，对雇主强加法律责任也是非常恰当的，他有能力负责，而且能够把这些费用分摊出去（不管是直接加价还是支付保险费）。虽然雇主一般会通过保险制度来分散风险，但在保险费率市场化的情况下，保险公司会通过保费的增减来敦促雇主加强对雇员的选任、培训和监督，因而雇主不会怠于履行此项义务，而且雇主能够采取更严格的措施（如通过选任、监督和惩罚雇员）来避免事故的发生。[47]

这种学理解读的不足之处也与报偿原理近似：一是过分抽象，普遍适用于各种严格责任的解说；二是无法具体化、精细化，如商事主体之外的雇主、监护人很难说具有更强的风险吸收能力，很难通过价格来实现风险的移转；再者，无法以风险吸收能力来确定责任的严格程度，等等。

3.深口袋

这一理由也是英美法为他人行为责任尤其是雇主责任的理论基础。[48]现代侵权法首先强调的是对受害人的补偿。相对于作为个人的雇员来说，雇主（尤其是大公司作为雇主的情况下）无异于一个“深口袋”（Deeper Pocket），由其承担责任对受害人的保护更为有力。实际上，除了个别被监护人、雇员更为富裕的情形，在其他各种为他人行为责任形态中，这一理由也都成立。

但是，这一理论只可以作为一项辅助的理由而存在。因为单纯以某人更加富裕、更能承担赔偿责任为由要求其承担责任，无异于杀富济贫的“梁山”规则。因而，必须另外寻找为他人行为负责的依据，在该理由能够单独解释为他人行为负责的原因的同时，再依据“深口袋”原理具体阐释其责任归属或者责任范围，更为妥当。

二、支配或重大影响说的提出及其内涵

自封建时代以来，“责归于上”就是一项基本的伦理。诞生于以“平等、自由、博爱”为号召的资产阶级大革命浪潮中的《法国民法典》，尽管将自己责任奉为圭阜，但是仍然在与自己责任（第1382、1383条）相并列的位置，于第1384条第1款明确宣示“任何人不仅对因其自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任”，并在以下各款中逐次规定了父与母对与其一起居住的未成年子女的责任、主人与雇主对其家庭佣人与受雇人职务行为的责任，以及小学教师与家庭教师及手艺人对学生与学徒在受其监视的时间内造成的损害的责任。而在这些责任中，直接加害人与责任人之间实际上存在着不平等的关系，责任的基础显然与“责归于上”的伦理有关。[49]

英美法中的替代责任也是以“责归于上”为其理论基础的，即认为雇主使用雇员从事雇佣活动，实际上是以他人为自己的手足，雇员等于是雇主的替身，雇员的行为也就等同于雇主的行为。按照沃伦西维的观点，雇员受雇于雇主的事实是雇主承担雇员侵权的责任的依据：“在有关雇主和雇员的情形下，即使雇主并没有不适当地施加控制（即不存在个人过错），他也要承担责任。此时，在雇主和雇员的关系中，控制或者施加有形控制的权力成为最突出的因素。”[50]

笔者在归责于上的伦理观念的基础上，将之进一步具体化为“支配或重大影响说”。申言之，为他人行为责任的基础在于：赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响。而在他人支配或者重大影响之下从事的行为不法致人损害时，该他人即便没有具体的过失，也应当对此承担责任。

所谓支配或者重大影响，包含着两层含义：一是二者之间通常存在一方支配或者重大影响另一方行为的特定关系。此种关系可以基于合同发生，也可以基于特定的身份关系甚至其他社会关系而发生，例如劳动关系、雇佣关系、亲权或者监护、负有管教义务，甚至基于某种教义对他人“洗脑”等等。既然此种关系的发生并非仅基于特定的身份，因而此种关系具有较大的灵活性，只要一方可以支配或者对他人行为造成重大影响即可，至于其中一方能否支配或者重大影响另一方，则应当依据合同内容、法律规定或者社会一般观念、交易习惯等来加以判断。

惟须注意的是，特定关系的存在只是一种通常的情形，并非责任构成之必要条件。换言之，只要致害行为是在他人支配或者重大影响之下从事的，即可反推出特定关系的存在。

二是致害行为必须是在他人支配或者重大影响之下的行为。单纯存在某种关系，通常并不足以构成为他人行为负责的基础。因为在为他人行为责任中，直接加害人通常也是有意思能力、能够预见损害后果及避免损害后果发生的人，特定关系的存在虽然可能在一定程度上束缚其行为，但是直接加害人仍然有独立的意思空间。如果直接加害人单纯出于自己的意志实施了加害行为，则特定关系的存在并无意义，仍然应当由直接加害人自己负责，否则对另一方未免过苛。因此，只有致害行为处于他人的支配或者重大影响之下，方可由他人承担责任。例如，在雇佣关系之中，只有雇员的职务行为致人损害方由雇主承担责任，而雇员与职务毫无关联的个人行为，自然不应由雇主负责。

对他人行为的支配或者重大影响，严格地讲，应当是通过对他人意志的支配或者重大影响来实现的，例如利用相互之间的“命令——服从”关系，将自己的意志强加给对方，使之在他人的意志驱使或者双方意志共同的驱使之下从事特定的行为。但是，在特殊情况下如对无意思能力人，由于直接加害人并无意思能力，在观念上则径认为直接加害人的行为受到了他人的支配或者重大影响。

此外，为了保护受害人的利益，现代侵权法中出现了为他人行为责任“外观化”的趋势。即致害行为是否在他人支配或者重大影响之下，原则上应当视外在表现而定，只要致害行为在外观上处于他人支配或者重大影响之下，就可以考虑责任的成立。[51]

三、支配或重大影响说的理论依据

（一）实证基础：为他人行为责任各类型的归纳

支配或重大影响说并非学者的臆造，而是在对为他人行为责任各具体责任形态的构成要件、免责事由等加以归纳的基础上得出的结论。

以雇主责任为例，大陆法均要求责任承担人（雇主）与直接加害人（雇员）之间存在特定关系。法国最高法院认为，如果用人者“享有对其劳动者发号施令或指导的权力，并且这种命令或指导是关于这些劳动者如何完成其职务活动的方法的命令或指导”，则用人者与劳动者之间存在劳动关系和隶属关系。[52]在欧洲法上，如果上级有一般的下达指示的权力，二者之间的此种从属关系就存在；判断这一关系的关键因素是“对他人之授权行为的监督”。至于是被长期雇佣还是临时雇佣，二者之间是否存在合同关系，都不在判断标准之列。下属在履行本人分派给他的并对本人有益的任务时对他人造成损害的，这种从属关系也存在。[53]日本法强调使用者责任的中心在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，或者说服从关系、指挥关系，但是并不以有偿的关系、选任的关系为要件。[54]英美法对劳动者的界定，其核心在于劳务提供方是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，用人者可以告诉劳动者做什么以及如何去做。[55]这里所言的发号施令、指示、指挥监督，本质上都是一方对另一方行为的支配或者重大影响。

再如，在监护人责任中，监护人有权教育、监督被监护人。在其违背此种义务的情况下，则应承担责任。故而，德国法系诸民法均要求监护人对被监护人的不法行为负责，监护人可以举证证明尽到监督义务来免责；但即便免责，仍然要承担衡平责任。[56]法国法则直接采取了严格责任。[57]英美法则认为，如果未成年人的侵权行为可以归因于父母对该致害行为疏于管教，或者该侵权行为的发生是父母明确授权的，或者父母批准了孩子的行为，父母要承担责任。[58]可见，在这些责任的背后，隐含的仍然是监护人对被监护人的控制力。

其他的为他人行为责任形态，如我国法上的义务帮工责任、英美法上的独立契约人责任（即定作人指示过失责任）等，其责任成立要件也都强调一方对另一方特定行为的支配或者重大影响。

此外，如下文所述，支配与重大影响还体现在责任构造的严格性上。以德国法上的使用人责任为例，德国民法典采用了过错推定，但实践中法院发展出了企业的组织责任（Organisationspficht），要求企业主建立完善的经营组织结构以保证事务和监督的有序进行，并使监督机关可以对下属进行持续控制。严密的组织责任，就是要保证所有的员工都被谨慎地选任与监督。[59]这实际上就是要求对雇员有着更强控制力的大企业承担更加严格的责任。

（二）经济、社会背景的考量

以支配或者重大影响作为为他人行为负责的依据，有着深刻的经济和社会原因。

1、民事法律关系中隶属关系的存在

民法本质上为私法，自无异议。作为例外，在民法调整的领域内也存在一定的隶属关系，“如在亲属法中就存在隶属关系，在私法上的公司及社团同它们成员的关系上也存在着这种关系。”[60]因此，尽管我国《民法通则》第2条采平等说，规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，但父母在行使监护权尤其是教育权的范围内，也可以要求未成年子女承担义务或限制他们的权利。实践中，农户与其所属的集体经济组织之间的农村土地承包合同、企业员工与所属企业之间的企业承包合同，也不妨受民法调整。可见，民法调整的社会关系中包括一定的隶属关系，是不争的事实。

在此种隶属关系中，上位者显然能够支配下位者的行为或者对其造成重大影响。例如，欠缺完全行为能力的未成年人和精神病人要服从监护人的管理和教育。[61]即便没有此种法定的服从义务，其智力或者精神状况也迫使其不得不听命于监护人。再如，雇员应当服从雇主的指令[62]。在工作时间，虽然雇员具有完全的行为能力，但是在繁忙的劳动之中和沉重的就业压力之下，其意思自主显然受到了很大限制。“无论雇主承担责任是基于身份理论，基于‘长期’玩世不恭的思想，还是基于应当分散事故损失的实现，在这些观点中所强调的都是控制权”。[63]可见，在这些隶属关系中，一方往往能够轻易支配另一方的行为或者对其行为产生重大影响，故而，该方应当对其支配或者重大影响之下的行为承担责任。

2、客观上人格不平等的凸显

近代民法以人格平等、私权神圣、意思自治和自己责任为基本原则，这些原则之间具有密切的联系。私权神圣确立交易的基础，意志自治提供了交易的手段，而自己责任则是前二者的直接后果。既然民事主体有权按照自己的意志处分自己的权利、变动自己所处的法律关系，对因此造成的损害即自己意志所能支配的行为造成的损害，自然应当承担责任。而这三大原则事实上都基于自由平等的人格或者说抽象的人格。法律确认抽象的人格，核心在于平等性和互换性，即各民事主体，无论是农民、手工业者、小业主还是小作坊主，在经济实力上都谈不到有多大的区别，尤其是在法律不承认法人的情况下，经济地位上的差别并不悬殊。而且，民事主体在市场交易中频繁地互换其位置，主体之间存在的并不显著的在经济实力上的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。

但自19世纪末期起，法人制度的确立、公司的发展导致富可敌国的大公司、大企业得以出现，使原本存在的经济实力上的差异被急剧扩大。各方在交易中的地位也得以固化，一方恒为经营者、用人者，另一方恒为消费者、劳动者。经济实力的巨大差异使弱势一方不得不接受对方单方拟定的合同条件，被迫服从于对方的意志。尤其是随着垄断的出现，以往在格式条款之下只是丧失决定合同内容自由的消费者和劳动者，还失去了选择对方当事人的自由，甚至是否订立合同的自由。

至此，从身份到契约的历史进程，在某种意义上出现了一定的回潮。“由于社会经济的发展，不得不承认在个人以外或超个人之上有一种新的团体的力量、组织的力量。这种力量的存在造成了个人本位逐渐地崩溃。”[64]虽然个人在很大程度上从传统的家庭、宗教和职业阶层的束缚中解放了出来，但真正的个人决策权的范围受到了限制，亲自承担责任和风险的能力也相应地削弱了。

3、个人自由意志的削弱

自己责任以行为人的自由意志为基础，在其过错造成他人损害的情况下，基于其主观上的可非难性要求其承担责任。而“对于被强制而作出的行为，行为人概不负责”。[65]但是，在现代社会，自然人的自由意志受到了很大削弱，除上面所指出的自然人在经济上依赖于所处的团体或者企业，从而受所在团体或者企业支配或者控制之外，其行为还受到了国家以及一些组织更为深入的干预。

为了消除大企业滥用合同自由、私权神圣和过错责任的弊端，矫正现代社会中民事主体恒为特定的具体人格这一社会裂解的趋势，自由资本主义时期作为“守夜人”的政府大大加强了对经济生活的干预力度。所有权的社会化、私法的公法化、契约自由的限制等等接踵而来。此种做法对于维护私法自治、矫正事实上的不平等、维护实质正义的意义，自然无可置疑，但不能否认，伴随而来的是国家越来越多地介入社会生活。在从国家手中获得福利、扶助的同时，个人意思决定也逐渐减弱。

在人们的自由意志更加容易受他人操控的情况下，即便操控者本身可能并未如教唆人那样直接作出加害他人的指示，甚至也很难认为其对直接加害人的行为造成的损害存在过错，但是仍然有必要责令其承担相应的责任。虽然过错责任领域更多地固守客观化的判断标准，拒绝以意志薄弱为由否认加害人的过错，但是基于实质正义的考虑，要求对直接加害人的行为具有支配或者重大影响的人承担责任，显然是有必要的。

需要强调的是，上述三个方面应当说只是对近代民法基本原则的挑战或者说冲击；形式平等或者说强式意义上的平等对待仍然是现代民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅会使私法自治原则丧失存在的前提，也会使民法丧失其存在的正当性。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。[66]奠基于形式平等基础上的过错责任，仍然是侵权责任最基本、最一般的归责原则。而本文所揭示的，只是作为例外，在特定的情况下，即一方支配或者重大影响另一方行为的情况下，方有为他人行为负责的基础。

（三）责任保险制度的影响

现代法中，为他人行为的责任日趋严格化。这与责任保险以及社会保障制度的发展和完备是分不开的。随着责任保险的发展，法官在个案中更敢于判令办理保险的赔偿义务人为他人行为承担责任，从而使法律条文上的过错推定责任转化为严格责任。反过来，立法和实务中对各种为他人行为责任归责原则的日渐严格化，也推动了相应领域责任保险的发展。此种制度设计，使雇主、监护人等投保的需求大大增加，促使保险公司适应市场需求，开发相应的险种。因此，二者实际上存在一种互为因果的关系。

四、支配或重大影响说的意义

对为他人行为责任归责基础的探讨，并非仅为在过错和危险之外给为他人行为责任提供独立的责任基础，以满足逻辑上的自洽。在制定侵权责任法的大背景之下，以支配或者重大影响说来解释为他人行为责任的归责基础，对于梳理侵权责任法为他人行为责任的理论体系、厘清各项制度规范，乃至确定损害的分担等，都具有其独特的意义。对这些意义的揭示，实际上也构成了证立支配和重大影响说的实证理由。

（一）梳理为他人行为责任形态

明确为他人行为责任的归责基础为支配或重大影响说，有利于清晰地分辨不同责任形态的性质，并确定其在侵权责任法中的体系地位。既然为他人行为责任的归责基础在于责任承担人能够支配或者重大影响直接加害人的行为，那么在确定某类责任的体系地位时，就应当考虑该责任中是否有这一因素的存在。如果该责任形态中根本不存在支配或者重大影响的关系，则原则上不宜将之纳入为他人行为责任的范畴，而应当按照过错责任或者危险责任处理。

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以《侵权责任法草案》（第二次审议稿）为例，其第四章是“关于责任主体的特殊规定”，顾名思义，即除“自己责任”以外的为他人责任的相关规定。但从具体条文来看，第32条关于完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品等造成他人损害和第34条关于网络服务者的侵权责任，只是在过错的认定上具有一定的特殊性，而第35条规定的违反安全保障义务的责任，是一种典型的不作为过错侵权责任类型。这些责任并不涉及“支配或重大影响”，不应归入为他人行为责任之列。第36条至第38条规定的是教育机构的责任，学界对其有“监护说”[67]和“特殊的安全保障义务说”[68]两种不同认识。应当说，基于教育机构对学生强有力的支配力，采监护说理由较为充分；教育机构的责任作为特殊的监护人责任，属于为他人行为责任并无不妥。但草案采取的却是“特殊的安全保障义务说”，按照这一观点，教育机构的责任作为不作为过错侵权责任显然应当纳入过错责任体系之下。

（二）确定不同的责任类型

笔者之所以使用“支配或者重大影响”的表述，是因为在不同的法律关系中，一方对另一方的支配力是不同的。根据支配力的大小，支配一方为他人行为承担责任的严格程度也是不同的，支配力强，则责任应愈发严格；支配力弱，其责任就应当更为宽松。如果这种责任严格程度上的差异达到一定的程度，结合责任分担等方面不同的制度安排，就不妨将为他人行为责任区分规定为不同的责任类型。

1、一般的雇主责任和企业雇主责任

以雇主责任为例，作为雇主的企业对雇员的支配力远远超过作为雇主的普通自然人或者商自然人（个体工商户），因而企业雇主的责任较之于自然人雇主的责任应当更加严格。德国现代侵权法中提出了企业责任理论，企业雇主责任已经成为企业责任的一个具体形式。在一般的雇主责任中，雇主承担过错推定责任；而在企业作为雇主的情况下，则要求企业承担严格责任。[69]

最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第8条、第9条分别规定了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任。虽然这一做法就其本意而言，是沿袭我国固有的做法依据所有制而进行的划分，但是，如果不考虑目的解释、历史解释（“雇佣”、“雇员”、“雇主”等概念在我国语境下的含义），仅作文义解释，仍然不妨将其理解为不涉及所有制，而系针对法人及其他组织和自然人雇主分别作出的规定。[70]

在未来的《侵权责任法》中，不妨借鉴司法实践中的经验，分别规定企业雇主责任和其他雇主的责任；在职务行为的认定上，分别采取客观说和主客观结合说；在损害承担上，则不妨考虑企业雇员原则上不对外直接承担责任，普通雇员在故意或者重大过失时与雇主承担连带责任。[71]

2、义务帮工责任的独立地位

虽然从比较法来看，一般并未区分用人者责任和义务帮工责任，[72]但是，从我国法律体系的衔接和我国现实环境来看，区分雇主责任与义务帮工责任仍然是有必要的。从我国《劳动法》第19条和《劳动合同法》第17条的规定来看，劳动报酬是劳动合同的必备条款，雇员或者劳动者的概念无法涵盖无偿提供劳务的义务帮工人。[73]尤其是雇主对雇员劳动的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制力。雇员要受到工作纪律的严格限制，雇员的工作时间、地点、岗位职责等往往有明确的规定。[74]而帮工关系则很难存在什么纪律约束。支配力上的差异以及由此导致的构成要件尤其是职务行为（帮工行为）认定上的差异，决定了雇主责任和义务帮工责任在性质上的巨大差别，[75]有必要将义务帮工责任作为一种独立的责任形态加以规定。

（三）细分同一责任的不同层次

在同一责任形态下，亦不妨依据支配力的不同，细分责任的不同层次。以监护人责任为例，依据《民法通则》第133条，无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的，有财产的从本人财产中支付赔偿费用，没有财产的由监护人承担民事责任。但是，不同识别能力的行为人，监护人对其的支配力是不同的。随着被监护人识别能力（未成年人主要是年龄）的增长，其自主意识逐渐增强，监护人对其的支配力逐渐递减。如果完全“一刀切”地对监护人科以相同的责任，既不利于儿童的健康成长，也不利于督促监护人尽到监护职责。

从比较法来看，各国均依据识别能力的不同，对监护人责任加以细分。[76]被誉为“在区分父母亲责任的层次方面最为精确的法律”[77]的《荷兰民法典》首先以14周岁作为免责年龄，监护人对14周岁以下未成年人的行为承担无过错责任；其次，对于精神病人不予免责，而是要求其与有过错的监护人一起承担连带责任；第三，对于已满14周岁但不满16周岁的未成年人，则规定监护人对其行为承担连带责任，且为过错推定责任。第四，对于16周岁以上的未成年人，则规定其承担过错责任。[78]这种依据不同支配力分别规定责任层次的制度安排，亦可为我国所借鉴。

（四）平衡损害的分配

在直接加害人导致他人损害的情况下，基于支配力的强弱，能够比较合理地在各方当事人之间分配损害。

1、直接加害人与支配人之间的损害分配

为他人行为责任只是强调在特定情况下某人（赔偿义务人、支配人）为他人（直接加害人）的侵权行为承担责任，至于直接加害人自己是否也应当对受害人承担责任，则应当根据支配力的强弱来考虑。

以企业雇员而言，考虑到雇主对其支配力较强，不妨完全由雇主对外承担责任。而在一般的雇佣关系和义务帮工责任中，雇主或者被帮工人对雇员或者帮工人的支配力较弱，雇员或者帮工人的自主意思较强，在雇员或者帮工人因故意或者重大过失造成损害的情况下，则应当由雇员和雇主或者帮工人和被帮工人对外承担连带责任。从这一意义上讲，人身损害赔偿司法解释第8、9、13条的规定在制定《侵权责任法》时实值参考。

就监护人责任来说，现行法仅在被监护人有财产时允许监护人免责，而根本没有考虑监护人支配力的大小，这种做法对于有财产的被监护人尤其是无行为能力人来说是极不公平的。一方面，直接加害人根本没有识别能力，自然也无所谓过错，要求其承担责任缺乏归责的基础，如此规定无异于对有财产的被监护人的一切加害行为均科以无过错责任。另一方面，在此种情况下，被监护人的行为完全处于监护人支配之下，加害行为可以说是直接由于监护人未尽监护职责所致，其不承担责任或者仅承担补充责任，显然有悖公平。因此，参照《荷兰民法典》按照支配力的强弱分别规定被监护人的免责、连带责任，更为妥适。

2、确定同一直接加害人的多个支配人之间的责任承担

实践中，一人受多人支配的情形屡见不鲜。此种情况下，究竟应当由哪个支配人承担责任或者哪些支配人分担责任？笔者认为，对此也应当依据支配和重大影响说来确定。

以雇主责任为例，在一个雇员受多个雇主雇佣而发生侵权时，应当根据该侵权行为受哪个雇主指示并受其监督等具体情况来判断责任的归属。[79]若雇员同时为数个雇主执行职务而损害他人，则各雇主应负连带责任。[80]

英美法中有多个判例支持这一原则。例如，海港委员会将一台起重机和一个司机租给Coggins & Griffiths公司，由于司机的过失致使第三人受伤。判决结果是海港委员会承担责任，因为它保留了对司机和起重机的操作指挥和控制的权利。[81]再如，某设备租赁公司向一钻井公司出租挖掘机及操作人员。钻井公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如此深的沟渠如果得不到支撑，就会有坍塌的危险。但钻井公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后沟渠坍塌原告受伤。原审法院认定设备租赁公司对此不承担责任。而阿拉斯加最高法院则认为应当由设备租赁公司与钻井公司共同承担责任。[82]虽然法院的处理不同，但其说理均是围绕这两个公司对操作员的支配力展开的。

3、在加害人与受害人之间合理分摊损失

在加害人与受害人均处于他人支配之下时，以支配力来判断责任的分摊也较为便利、公平。例如，无行为能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6岁顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻竭力阻拦无效，甲将乙头打破。[83]本案中，甲乙都无行为能力，无法比较其过错，损害的发生双方都有同等原因力。若依据《民法通则》第133条，甲妻作为监护人尽了监护责任，可以适当减轻民事责任。故而损失主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担。但在本案中，甲妻就在现场，她对甲的支配力较之于乙的监护人对乙的支配力更强，但其仍然没有避免损害的发生。故从支配力的角度考虑，要求甲妻承担主要责任可能更为公平，也更有利于阻遏类似损害的发生。

注释:

本文系作者主持司法部国家法治与法学理论研究项目“侵权法替代责任研究”（项目批准编号08SFB5019）的成果之一。

[1]参见杨立新：《特殊侵权损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第5页；王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为》，法律出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第310页。

[3]参见徐爱国：《英美侵权法》，法律出版社1999年版，第247页；杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1990年版，第158页。但杨立新教授后认为采替代责任的表述更为精确。

[4]参见上引徐爱国书，第316页；李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第205页。

[5]参见前引⑴，杨立新书，第5页；周友军：《安全交往义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第31页。

[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。

[7]参见法学教材编辑部《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1984年版，第2页。

[8]参见[意]彼德罗彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第406页。

[9]参见[英]巴里尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页。

[10]关于准侵权行为的相关介绍，参见[德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第140页以下。

[11]认可危险责任的较新的成果，参见王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期；尹田：《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》，载《清华法学》2008年第4期。

[12]如杨立新教授将国家赔偿责任、用人者责任、法定人（监护人）责任等典型的为他人行为责任类型均作为过错推定的侵权行为予以类型化。参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第519页以下。

[13]王利明教授指出：“严格责任是过错责任以外的责任类型，既包括诸如雇佣人责任等所谓的“为他人行为”承担的责任即替代责任，也包括物件致人损害的责任”。参见其《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第676页。

[14]张新宝教授指出：“法律确认民事主体在一定情况下对他人或物件造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。而民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系、所有权关系等等”。参见其《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。

[15]参见《德国民法典》第831、832条；《日本民法典》第714——716条；我国台湾地区“民法”第187——189条。

[16]近年来，德国、日本、我国台湾地区实务中雇主责任实际上采用了无过错责任（参见前引[10]，，冯巴尔书，第239页以下；王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），2006年台湾自版，第116页；王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第21页）。而法国法、英美法采无过错责任（参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第251页；[英]约翰弗莱明：《民事侵权法概论》，何美欢译，香港中文大学出版社1992年版，第142页）。

[17]依据法国1937年4月5日法律，法国法上的监护人责任采过错推定，但实践中被发展为严格责任（see Jean Carbonnier，Droit civil ， les obligations， Presse Uneversitaires De France， p.433.）。德国民法典第829条规定了监护人举证证明自己没有过错之后的衡平责任（see International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4 ， Torts， Chapter 2， Liability For One’s Own Act ， p.99.）。《荷兰民法典》第6：165条则直接规定了监护人对14岁以下儿童侵权行为的无过错责任。

[18]参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第309页。

[19]参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，1998年台湾自版，第433页以下。

[20]详细的论述，参见[日]森岛昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁1987年版，第191页以下。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第125页。

[21]王泽鉴：《侵权行为法》（第二卷），2006年台湾自版，第144页。

[22]关于对过失概念扩张及其弊端的论述，参见邱聪智：《民法研究》（一），第74页以下。

[23]关于日本学者的认识，参见于敏：《日本侵权行为法》，第212页；刘士国：《现代损害赔偿法研究》，第309页。关于我国台湾地区学者的认识，参见王泽鉴：“雇佣人无过失责任的建立”，载其《民法学说与判例研究》（第一卷），中国政法大学出版社1998年版，第8页以下。

[24]BGH NJW 1975，108.转引自周友军：《社会安全义务理论研究》，第2页。

[25]参见[德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第264页。

[26][德]马克西米立安福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第102页。

[27]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[28]邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第139页。

[29]Vgl. Gert Brueggemeier， Deliktsrecht， Baden-Baden 1986， S.514.

[30]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第359页。

[31]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[32]对过错客观化的系统评论，参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第129页以下。

[33]Yvonne Lambert-Faivre， Droit du dommage corporel， syestemes d’indemnisation，3e edition 1996，Dalloz.，475.

[34]Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts， Band/ /2， Besonderer Teil， 13.Aufl.，Muenchen，1994，，S.653.

[35][德]卡尔拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。

[36]但总体而言，德国法上的危险责任还是以有体的危险源为主要调整对象。Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrecht， Band II/2Besonderer Teil，13.Aufl.，Munchen，1994，S.611.

[37][德]卡尔拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。

[38]在直接加害人有意思能力的情况下，仅在特定场合，才不考虑直接加害人的过错。德国法认为，用人者责任产生的前提是，事务执行辅助人的行为满足了《德国民法典》第823条以下的客观构成要件。因此，事务执行辅助人的责任能力和过错都是不必要的。之所以如此，立法者的本意是为了避免用人者借雇佣无责任能力人执行职务而逃避责任。（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第6页）。但也有德国学者结合判例对此提出批评，认为“如果不考虑《德国民法典》第831条措辞的话，即使根据德国法律，本人也只有在其下属的过失被证明的情形才能被认定负有责任。”（参见冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》[上卷]，第254页。）

[39]王泽鉴：《侵权行为法》（第二册特殊侵权行为），第112页。

[40]转引自李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第206页。

[41]参见邱聪智《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第103页。

[42]王泽鉴教授在介绍危险责任的理由时，即作如是理解。参见其《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页；同说参见[德]卡尔拉伦兹：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第82页。

[43]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期。

[44]参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]第20号）第9条、第13条。

[45]参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，《法学家》2008年第3期。

[46]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， London:Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p704.

[47]John G. Fleming， The Law of Torts， 6th edition， the Law Book Company， 1983， p340.

[48]参见[美]文森特R约翰逊：《美国侵权责任法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第3页；前引[48]，王泽鉴书，第8页。

[49]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第187页；弗莱明：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1992年版，第142页。

[50]Warren A. Seavey， Principles of Torts， .56 Harv.L.Rev.78，(1942).

[51]需要指出的是，在立法技术上，这种判断的标准可以根据一方对另一方的支配或者重大影响的程度来予以灵活掌握。在控制力较强的情况下，立法者可以明示采取客观说，以提高责任的严格程度；而在控制力较弱的情况下，如我国法律中的义务帮工责任，则可以考虑主客观相结合甚至主观说，以适当减轻责任。

[52]转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252页。

[53]参见冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下。

[54]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。

[55]参见徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第248页。

[56]参见《德国民法典》第829、832条，我国台湾地区“民法”第187条。

[57]法国1970年6月4日的法律规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。”参见王泽鉴：《侵权行为法》（2），第103页。

[58]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p833。

[59]Koetz/Wagner， Deliktsecht， (9.Aufl. 2001)， S115f.

[60][德]卡尔拉伦兹：《德国民法通论》（上册），第1页。

[61]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第10条规定，监护人的监护职责包括“对被监护人进行管理和教育”，这里使用的是“职责”，既为权利（权力），也为义务。显然，被监护人负有服从的义务。

[62]《劳动法》第3条规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。”

[63]Warren A. Seavey， Principles of Torts， H.L.R. Vol.56， 1942.

[64]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第16页。

[65]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第12页。

[66]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期。

[67]参见曹诗权：《未成年人监督制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第332页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由侵权行为法编、继承编》，法律出版社2004年版，第71页。

[68]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第184页；褚启宏：“未成年学生人身伤害问题研究”，《北京师范大学学报》（社科版）2002年第1期；尹力：《试论学校与学生的法律关系》，《北京师范大学学报》（社科版）2002年第2期。

[69]参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，载《法学家》2008年第3期；《侵权法体系重构：以企业责任为中心》，中国民商法律网。但在论证理由上，本文与之有所不同。

[70]张新宝教授即持此说，参见其《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第198页以下。

[71]详见尹飞：《用人者责任研究》，《法学杂志》2005年第2期。

[72]例如，依据《德国民法典》第831条第2款：“以合同为使用人承担第1款第2句所称事务的处理的人，负同样的责任。”《日本民法典》第715条第2款也有类似的规定。据此即可解决义务帮工责任的问题，因为帮工也是一种合同关系，依据该合同，被帮工人取得了与用人者同样的法律地位。

[73]参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第441页。

[74]《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均将“严重违反用人单位的规章制度”作为劳动合同为数不多的法定解除条件之一，从而在法律层面上强化了用人单位对劳动者的控制力。

[75]详见尹飞：《论义务帮工责任的独立地位》，《法学杂志》2009年第3期。

[76]就未成年人而言，《德国民法典》第828条和第832条，未满七岁的人，不承担侵权责任；已满七岁但未满十岁的人，对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任，但故意造成损害的除外。除上述情形外，其他未满十八岁的人在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，也不承担责任。其依法应当承担的责任由监督义务人承担。台湾地区“民法”第187条也有类似规定。英美法对四岁以下的儿童完全免责，四岁之上的未成年人则依据其是否违反了与其年龄相同的人合理的、谨慎的注意义务来判断是否承担责任；监护人则因其推定过错而承担责任（see W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p832. ，Fleming：《民事侵权法概论》，香港中文大学出版社1990年版，第24页。）。

[77]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第182页。

[78]参见《荷兰民法典》第6：164、6：165、6:：169条。

[79]尹飞：《雇主责任构成要件之研究》，《中国青年政治学院学报》2006年第1期；同说参见曹艳春：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《法律科学》2006年第3期。

[80]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1997年版，第18页。

[81]Mersey Docks & Harbour Board v. Coggins& Griffiths(Liverpool)Ltd.，「1947A.C.1，20.see W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p711.

[82]Kastner v Toombs， 611 P.2d 62(Supreme Court of Alaska，1980).