版权保护论文范文
时间：2023-10-24 05:23:35
版权保护论文篇1
[摘要]数字环境下，网络侵权行为的隐蔽性大，版权保护的难度也随之加大。鉴于此，版权法赋予版权人技术措施权，以强化对其利益的保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，技术措施的采用，将使社会公众的权利受到限制或剥夺，由此引发诸多的冲突。因此，如何平衡版权人与社会公众之间的利益关系，就成为现代版权法的重要使命。
[关键词]技术措施；冲突；利益平衡
网络技术的发展给版权人的利益构成很大的威胁。在法律滞后，不能及时制裁网络侵权的情况下，版权人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法得到法律的认可，即技术措施的法律保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术措施既可阻止非法的使用，也同样可以阻止法律所允许的合理使用。因此，技术措施的采用，客观上将使社会公众原本享有的合理使用作品的权利受到限制或剥夺。美国自DMCA(1998年《数字千年版权法》)增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术措施的规定一直是引起争议的焦点。
一、技术措施及其法律保护
技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。
根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。
世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。
二、数字环境下技术措施保护的困境
在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。
(一)与权利用尽的冲突
所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。
以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。
图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。
可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。
(二)与公共利益的冲突
公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。
在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。
(三)与个人隐私保护的冲突
对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。
WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。
集(四)与公有领域公有性的冲突
英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。
技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。
技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。
(五)与合理使用的冲突
世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。
在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。
上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。
三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制
版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。
版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。
四、结语
权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。
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版权保护论文篇2
一、基本案情
在介绍案情以前，有必要先介绍一下本案中涉及到的P2P软件的技术特征，因为其技术特征对于认定侵权是有重要影响的。
P2P是英文peertopeer(点对点)的简称，它打破了传统的信息传递的集中化管理模式，它可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流，而无需首先登陆由他人经营和管理的网络服务器。基于P2P技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。关闭任何一名用户的计算机都不会影响P2P软件用户从其他用户的计算机中搜索所需文件。换言之，在由安装了P2P软件的计算机构成的网路中，不存在一部集中向其他用户提供所需信息的中心服务器。
早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行编目和检索的主服务器，而且只有注册用户才能使用。当主服务器关闭时，P2P系统用户就无法进行文件检索并下载特定文件了。因此，早期的P2P系统对信息的传递仍然存在着一定程度的控制。新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。采用这种技术的P2P软件具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享目录”的功能，而无需通过主服务器进行文件检索。[2]
属于这种新型的P2P技术的软件有Grokster提供的KaZaA软件以及StreamCast提供的Morpheus软件。由于Grokster公司和StreamCast公司免费向用户提供上述二款软件，美国MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等数十家电影公司和唱片公司发现，通过这两款P2P软件被分享的文件有90％都是受到版权保护的作品，其中有70%是这些公司享有版权的作品。因此它们这两家公司，认为其在明知用户将使用这两款软件产品从事版权侵权活动的情况下，仍然向用户免费提供该软件产品，从而实质性地帮助了用户的直接侵权行为，并从用户对软件的使用中获得了巨额收入（软件会自动弹出广告），因此应承担侵权责任。[3]
本案的初审法院——加利福尼亚中区地区法院判决Grokster公司和StreamCast既不构成帮助侵权也不构成代位侵权；上诉法院——第九巡回上诉法院维持了该判决。此后，MGM等公司向美国联邦最高法院上诉，最高法院于2005年6月27日做出判决，撤销了第九巡回上诉法院的判决，发回重审。
二、间接侵权责任概述
根据1976年《美国版权法》第106条的规定，版权人对于其作品有权行使复制权、发行权或者授权他人行使上述权利。如果他人直接侵犯版权人的上述权利，则要承担停止侵害或者损害赔偿的侵权责任。[4]如果他人以获得商业利益或个人私利为目的而故意侵犯版权的，还有可能要承担刑事责任。[5]
从以上规定可以看出，1976年《美国版权法》对于直接侵权作了比较详细的规定，但是它对于间接侵权却没有规定。美国版权法上的间接侵权理论是通过法院判例确立的。法院依据普通法上已经确立的原则，将间接侵权责任分为帮助侵权责任(contributoryinfringement)和代位侵权责任(vicariousliability)，让第三人为直接侵权人的行为承担责任。
帮助侵权来源于侵权法，其基本含义是说直接帮助他人侵权者应当承担法律责任。[6]关于帮助侵权，1971年由美国第二巡回上诉法院判决的Gershwin案中，有一个明确的定义：“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者承担责任。[7]依据这个定义，帮助侵权的构成要件有两个：（1）知道；（2）以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。
代位侵权一般说来存在于关系中。例如，雇员在其职责范围内，人在其范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被人都应承担侵权责任。但是，版权侵权中的代位侵权又远远不止于此。[8]
在版权的侵权诉讼中，代位责任的概念最早产生于1963年的Shapiro案。[9]该案提出了判定代位侵犯版权的两个标准：一是代位侵权者有能力制止侵权活动，二是代位侵权者从他人的侵权活动中获得了直接的经济收益。
三、间接侵权理论在美国判例法上的发展
（一）“SONY案”与间接侵权责任
在版权的间接侵权责任方面，比较有影响的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美国联邦最高法院将间接侵权责任原则适用于技术——机器的功能而不是人的行为的第一个案例。[11]该案例在过去20年中，一直指导着美国法院如何判定，如果某一技术产品可以用于侵犯版权，则该产品的提供商是否应当承担侵权责任。[12]因此，该案例对于我们分析P2P软件与间接侵权问题具有重要意义。
被告索尼美国公司制造并销售了大量的家庭录像机，而原告环球影视城就一些电视节目拥有版权。由于购买家用录像机的一些消费者，通过电视广播录制了原告的电视节目，原告于1976年在加利福尼亚联邦地区法院被告侵犯其版权。原告主张，被告制造和提供家用录像机，构成了帮助侵权。地区法院认为，绝大多数消费者录制电视节目是为了在其他时间观看，这实际上扩大了节目的收视率，并且不为大多数版权人所反对。即使原告反对这种做法，也没有证明这种做法对自己产生了什么危害，被告没有构成帮助侵权。此外，被告所销售的家用录像机有许多种用途，如果依据原告的要求而下达禁令，将损害被告和社会公众的利益。[13]
美国第九巡回上述法院则了地方法院的判决，裁定被告构成了帮助侵权，发回地方法院重审。最高法院又了第九巡回上诉法院的判决。由于版权法没有明确的帮助侵权的规定，最高法院借用了与版权法性质相近的专利法的规定：帮助侵权是指故意出售特殊的、与使用某一特定专利有关的零部件；对于那些可用于其他专利的产品，专利权人无权阻止其销售。[14]最高法院认为，“销售复制设备，与销售其它商品一样，只要是广泛地用于合法的和不受反对的目的，就不构成帮助侵权。”也就是说，如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”(substantialnon-infringinguse)，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能认定其构成帮助侵权。[15]
（二）Napster案与间接侵权责任
第一个由于提供P2P技术被的公司是Napster。要加入Napster系统，用户首先必须从Napster的网站上下载一个名为MusicShare的软件，并且登记由用户自己选定的账号和密码。该软件可以在电脑中生成一个特殊的文件夹，用户可以把愿意与他人共享的音乐文件放入该文件夹中。一旦用户登陆到Napster系统中，Napster服务器会与用户软件产生互动，该文件夹中所有音乐文件的名称信息都将上载到服务器中，表明这些名称所代表的音乐内容可以提供给Napster的其他用户自由下载。如果用户希望搜索特定的音乐文件，他可以在搜索引擎中输入需要搜索的关键词，然后Napster服务器便开始搜索所有当时连接在Napster系统中的用户文件夹。如果服务器发现其中有与关键词吻合的文件名称，就会将其显示在搜索用户的电脑终端上。
当Napster用户搜索到其所需要的文件名称，然后通过直接点击文件名称栏下载整个音乐文件。发出下载指令的电脑直接与存储文件的电脑进行连接，然后相关文件便可以在两个电脑之间进行即时传输。文件传输实际上是通过互联网直接完成的，并不经过Napster服务器，更不会在服务器中产生任何永久或者临时的复制件。
因此，Napster仅仅是提供文件共享的软件和音乐文件检索的服务，并没有直接参与音乐文件的传输，所有文件共享都是由用户发起，并且在用户之间完成的。但从另外一个角度看，没有Napster的检索服务，用户之间无法知道彼此的网络地址，也就无法建立起下载连接。如果Napster关闭其服务器，整个Napster网络都将陷入瘫痪。[16]
由于直接侵权非常困难，因此美国唱片业协会向法院Napster实施了帮助侵权与代位侵权。[17]美国联邦第九巡回上诉法院（以下简称“巡回法院”）支持了地区法院认定的Napster应承担帮助侵权责任与代位侵权责任。
1．帮助侵权责任
巡回法院对于认定帮助侵权采用了适用“SONY原则”[18]的两步分析法：（1）如果被告的产品具有“实质性非侵权用途”，则能够豁免“有理由知道该产品可用于侵权用途”的被告，但是（2）不能够豁免“知道”的被告。上诉法院引用了NETCOM案[19]，认为网络技术提供者在接到其用户进行侵犯版权活动的明确通知后，必须采取行动尽可能制止侵权行为的继续；如果技术提供者没有及时制止侵权，它就符合了帮助侵权的“知道”要件和“实质性帮助”要件。由于版权人已经向Napster发出了成千上万份侵权通知，这一事实导致Napster知道侵权活动的存在，因而无法再从“SONY原则”中享受到豁免，并且构成了帮助侵权的“知道”要件。[20]在认定Napster的行为符合帮助侵权的第一个构成要件——知道——以后，巡回法院继续分析帮助侵权的第二个构成要件：以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。巡回法院认为，Napster将MusicShare交付到用户手中之后，仍然与用户保持着密切的服务关系。通过其集中服务器，Napster持续提供着音乐搜索服务和网络地址连接等服务。如果Napster关闭所有服务器，停止营业，网络用户即使下载了MusicShare软件，也无法进行音乐文件共享。从这个角度看，Napster更像一个网络音乐跳蚤市场[21]，构成了对网络音乐盗版的“实质性帮助”。
2．代位侵权责任
巡回法院在审理Napster案时，首先认为“实质性非侵权用途”原则只适用于帮助侵权，而不适用于代位侵权。接着，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，认为Napster有权利和能力监督和控制侵权行为，因为它能够通过终止用户账号的手段，来阻止侵权人继续侵犯版权。就“直接经济利益”而言，巡回法院指出，Napster通过提供音乐共享服务，已经积聚了庞大的客户资源，正在准备将其转化成盈利渠道，例如网络广告、网络服务费等。同时，庞大的客户资源本身就是网络公司的财富所在，能够吸引大量的风险投资，并提升公司的市场价值。总之，盗版音乐的免费下载，大大提升了Napster系统的吸引力，是它获得巨大客户资源的“诱饵”，所以Napster的经济利益与侵权行为有直接联系。因此，Napster应承担代位责任。
四、联邦地区法院和巡回上诉法院对Grokster案的分析
从Napster案可以看出，P2P网络的中心化程度越高，网络提供者为使用者的侵权行为承担责任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出现了所谓的“第二代P2P软件”。这种软件与Napster所提供的P2P软件相比具有特殊性，该软件一旦被下载，用户不需要经过软件提供者的服务器就能自动进行搜索和文件共享，因此软件提供者也就无法控制使用者如何使用该软件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA软件以及StreamCast提供的Morpheus软件都属于这种新型P2P软件。
（一）是否构成帮助侵权
构成帮助侵权的要件是被告知道侵权行为的存在，并且以引诱、促使或以提供物质的方式帮助他人侵权。初审法院和第九巡回上诉法院都首先确认两款P2P软件的用户未经原告许可而“分享”其作品的行为构成直接侵权。但是，两法院重申了美国联邦最高法院在SONY案中确立的原则：如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能推定其是为了帮助他人侵权而提供侵权产品的。由于用户可以使用被告提供的P2P软件“分享”莎士比亚戏剧、免费软件、政府文件等处于公共领域或不受版权保护的作品或文件，因此这种P2P显然具有“实质性的非侵权用途”。法院然后宣告了其对于在Napster中确立的“知道规则”(knowledgerule)[23]的解释：被告只有在（1）在他帮助侵权时明确知道侵权行为的存在，并且（2）对于上述信息没有采取任何行动时，才承担侵权责任。[24]法院在比较了Grokster与StreamCast提供的P2P软件与Napster所提供的区别之后，认为Grokster与StreamCast提供的P2P软件不具有中心化的文件共享目录，也无法得知文件传输的信息，因此即便被告关闭了它的服务器和窗口，文件仍然可以继续传输。法院据此认为，软件提供者与使用者之间不存在任何法律关系，因此本案软件提供者不构成帮助侵权。[25]
（二）是否构成代位侵权
法院认为，如果一个产品或一项服务由于侵权的用途增加了对消费者的吸引力，那么就可以认为获得了一定的经济利益。本案中，被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册；而且两被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费，广告收入随着用户的增加而增加，所以被告从中获得利益是不存在疑问的。但是，在代位侵权的另一个要件——有权利或能力来制止侵权行为，根据上文的分析，被告是不具备的。因此，被告的行为也不构成帮助侵权。
五、美国联邦最高法院对Grokster案的分析
在第九巡回上诉做出判决以后，MGM等公司对判决不服，向最高法院提起上诉，最高法院随后了调卷令。最高法院首先认为，本案的问题是：某一既具有合法用途也具有非法用途的产品的传播者（distributor）是否应当为使用该产品的第三方侵犯版权的行为承担责任。最高法院认为，如果某人销售某一产品的目的（通过明确的语言或者采取其他明确的步骤鼓励侵权）是为了促使侵权，则其应当为第三方的侵权行为承担责任。接着，最高法院回顾了初审法院以及巡回上诉法院判决的要旨。
最高法院在判决中指出，MGM以及许多非当事人意见（amici）认为，巡回上诉法院的判决搅乱了通过版权保护支持的创新与通过限制版权侵权责任而促进的技术创新之间所达成的平衡。这两种价值之间的紧张关系也正是本案需要重点考虑的问题。
随着电子技术的发展，使得通过电子手段对版权作品的传播比以往任何时候对版权权利人利益的威胁都大。因为通过电子手段制作的复制件与原件几乎一模一样，而且复制比以往也更容易了，并且公众中的大部分人（特别是年轻人）都使用文件共享软件来下载享有版权的作品。共享软件使用的广泛性使得公众有兴趣直接参与到版权政策的讨论。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的软件下载音乐和电影极为方便，导致公众产生了一种蔑视版权保护的倾向。
考虑到每天有众多的人使用Grokster与StreamCast提供的软件进行侵权下载，本案中上诉人（即MGM等公司）提出的要求被上诉人承担间接侵权责任似乎是一个强有力的理由。因为当某一项服务或者产品被广泛的利用来实施侵权时，通过追究直接侵权者的责任来保护权利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的办法是追究提供侵权设备的供应商的责任，要它来承担帮助侵权责任或者是代为侵权责任。
尽管间接侵权责任理论已经通过判例法发展起来，但是最高法院只在其处理的一起案件（SONY案）中使用过间接侵权原则。由于MGM诉讼请求中的主要内容涉及的就是间接侵权责任原则，因此有必要先谈论本法院在以前处理的案件中是如何适用该原则的。
在SONY案中，本法院指出间接侵权责任可能由于传播某一商业产品而产生。SONY案中的产品，在当时比较新颖，我们今天则称其为录像机。版权权利人作为生产商的SONY，认为其应当承担帮助侵权责任。因为用户购买录像机后，将一些版权作品进行录像。而SONY一方面为他们实施侵权行为提供了侵权设备；另一方面，SONY也知道侵权行为的发生。在审判中，调查显示，录像机的主要功能是“时间改变”（time-shifting），也就是说将某一节目录制下来以便在以后更方便的时候观看。最高法院认为这一用途是正当的，而不属于侵权用途。此外，也没有证据显示SONY具有促使消费者利用录像机从事侵权行为的目的，或者SONY采取了积极步骤以便能够从非法录制中获取利润。尽管SONY在广告中鼓励消费者购买录像机以“录制喜欢的节目”或者“建立一个由录制节目构成的图书馆”，但这些使用并不必然构成侵权。根据这些事实，没有任何证据显示SONY主观上具有促使侵权的目的，唯一可能引起帮助侵权的基础是SONY销售其录像机给消费者，并且知道其中有些消费者会利用录像机从事侵权行为。但是，由于录像机“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”，最高法院认为SONY不应当仅仅由于其生产录像机而承担责任。
这一分析反映了专利法上传统的“通用物原则”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。设计这一制度的目的是为了区分在哪些情况下销售者打算将其产品用于侵犯他人专利，并因此为该侵权承担责任。如果某一产品除了用于侵权以外，没有其他用途，则在其销售行为中不存在任何公共利益，而且推定销售者具有侵权意图也不存在不公正。另一方面，该原则免除了那些销售具有实质性非侵权用途与非合法用途的产品的销售者的责任；而且在主观方面将责任限制得更加严格，而不是仅仅知道产品可能被滥用就要承担责任。
本案各方以及许多非当事人意见都认为，本案最关键的是如何适用SONY原则，特别是如何解释“能够在商业上具有重要的实质性非侵权用途”。MGM认为就StreamCast与Grokster目前的行为而言，简易判决过分重视了创新技术的价值，而没有充分考虑版权的价值。通过调查显示，SONY案中只有约25％的用户使用录像机从事侵犯版权的行为，有75％左右的用户主要是使用录像机实施非侵权行为——时间改变。而在Grokster案中，用户下载的文件中有90％都属于侵犯版权，只有10％可以被使用而不构成侵权。MGM认为，因此StreamCast与Grokster公司提供的软件不具有“实质性非侵权用途”，因此本案与SONY案不同，法院不能够适用SONY案中确定的原则来处理本案。Grokster与StreamCast则反驳，它们的软件可以用来复制处于公有领域的作品，而且版权享有者实际上是鼓励复制的。即便目前它们的软件主要用于侵权，但是非侵权使用也是很多的，而且会越来越多。最高法院同意MGM的观点，认为巡回上诉法院错误的适用了SONY案确立的原则——巡回上诉法院对不承担间接侵权责任的条件远远超出了SONY案的适用范围。
SONY案认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权，因此不必承担间接侵权责任。第九巡回上诉法院却将SONY案中的限制错误的理解为：只要某一产品“能够具有实质性的非侵权用途”，则生产商就不需要为第三者的侵权行为承担责任；第九巡回上诉法院对SONY原则的适用范围理解的如此广泛，甚至在已经有独立于设计以及传播产品以外的证据表明传播者具有引起侵权使用的实际意图，也认为传播者不承担责任，除非传播者“在他们帮助侵权时，明确的知道侵权行为的存在，并且没有基于这一信息采取行动”。由于巡回上诉法院认为StreamCast与Grokster提供的软件“能够具有实质性的非侵权用途”，因此以其对SONY案的理解为基础，判决两公司不承担间接侵权责任，因为没有中央服务器为这两家公司提供具体的非法使用信息。
然而，巡回上诉法院对于SONY案的理解是错误的，将这一案件由以过错推定为责任基础的案件转换成了以任何理论为责任基础的案件。最高法院指出第九巡回上诉法院的判决是基于对SONY案的错误理解做出的，这为今后在需要的时候重新审查SONY案留下了空间。
SONY案对下述行为做出了限制：从被传播产品的特征或使用来推定主观上的过错。然而，SONY案并没有要求法院在实际上存在确定主观状态的证据时，忽视这些证据；而且SONY案也没有取消来源于普通法上的过错责任原则。[27]因此，如果有证据表明传播者主观上具有过错（这些证据不是来源于产品的特征或者仅仅是知道产品可用于侵权），并且显示有直接鼓励侵权行为的言词或行为时，SONY案确定的“实质性非侵权用途”原则将不能够免除传播者的侵权责任。
在普通法上，作为版权诉讼或者专利诉讼的被告如果“不仅期望而且通过广告宣传侵权用途”，则应当为第三者侵权承担责任，该原则已经为各部门法所确认。通过判例法发展出来的引诱侵权原则到现在并没有任何变化。最典型的“采取积极步骤……怂恿直接侵权”的证据就是：通过广告宣传侵权用途或者告知如何从事侵权。[28]
最高法院认为，如果某人传播一种产品具有怂恿他人侵犯版权的目的（通过明确的语言或者其他确定的行动证明），则其应当为第三者侵权承担责任。当然，最高法院也在考虑，是有必要维持正常的商业活动还是抑制那些同时具有合法用途和非法用途的新技术的发展。因此，仅仅知道潜在侵权行为可能发生或者知道已经发生实际侵权行为，并不足以令传播者承担责任。正如SONY案最终没有认定故意引诱，尽管录像机的生产商知道这种设备能够用来侵权。此外，为消费者提供技术支持或者产品更新，也不会导致传播者承担责任。承担引诱侵权责任的前提是具有故意，具有应受谴责的语言或行为。
最普遍的实施引诱行为的例子就是通过广告或者游说来传播旨在刺激他人实施侵权行为的信息。MGM宣称，在本案中存在这样的信息。StreamCast在使用Napster软件的用户的电脑显示屏上释放广告，希望这些用户接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用户，可以从事类似于Napster提供的类似服务，因此任何一个具有常识的人都可以理解这种服务也就是下载具有版权的音乐作品。Grokster在网上传播电子新闻信件，该信件中含有一些链接，通过这些链接可以看到许多文章，而这些文章都鼓吹Grokster公司开发的软件具有获取享有版权的流行音乐的能力。此外，StreamCast和Grokster公司还积极为那些在安装和打开版权作品中遇到问题的人提供帮助。当然，本案中还有其他一些证据表明这两家公司具有非法目的，例如Napster使用者之间的信息交流以及这两家公司的广告用语（当Napster的明灯熄灭的时候，它的用户该何去何从？）。最高法院接着指出，上述证据中有三个方面应该引起特别关注。
首先，两家公司都表明自己有能力满足用户侵犯版权的需求——主要由Napster的用户构成的市场。Grokster公司的内部文件多次提及其参考过Napster开发的软件，并且Grokster最初也是通过与Napster兼容的OpenNap程序来传播其开发的Morpheus软件。Grokster公司还向Napster用户推销其OpenNap程序，并且宣称Morpheus软件除具有Napster所具有的所有功能以外，还能够传播更多类型的文件，比如享有版权的电影以及软件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字实际上也来源于Napster。Grokster与StreamCast公司不遗余力的为以前的Napster用户提供服务，表明它们的主要目的（即便不是全部目的）是为了引起侵权。
其次，Grokster与StreamCast两家公司的非法目的可以通过下列事实得到进一步的强化——它们都不曾打算发展某种过滤工具或者其他机制来减少利用它们开发的软件进行侵权的可能。尽管第九巡回上诉法院认为这两家公司没有发展上述工具与本案无关，因为它们缺乏独立的能力来监控其用户的行为。最高法院认为尽管如此，但是上述事实仍可以表明这两家公司主观上具有为其用户进行侵权提供便利的意图。
第三，最高法院还发现了能够证明这两家公司具有非法目的的证据。这两家公司向使用它们开发的软件的用户广告，从而可以获得商业利益。并且证据显示，使用它们软件的用户越多，它们的广告就越多，从而赚取的广告费也就越多。因为软件的使用决定了公司盈利的多少，因此这两家公司的商业价值就在于用户的大量使用，而证据显示其中的大部分都是侵权使用。尽管上述证据并不能够单独证明这两家公司具有非法目的，但是与其他证据相结合，可以表明它们的非法目的是显然存在的。
综合上述三点理由，最高法院认定Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的。
认定引诱侵权，除了具有引起侵权的主观目的以及传播可以用于侵权的设备以外，还需要具备下列要件：设备的使用者事实上实施了侵权行为。通过调查，已经有充分的证据表明，大量的侵权行为在发生。尽管对于侵权行为的数量没有一个准确的统计，但毫无疑问的是，简易判决中的证据已经足够让MGM要求的损害赔偿以及相应的救济请求成立。
最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案处理的是关于一种产品同时具有合法用途和非法用途，并且传播者知道某些用户可能从事非法行为的案件。而本案则是关于一种可以自由选择使用用途的产品，并且传播者具有引诱第三者侵权并从第三者的侵权行为中获取利益的非法目的的案件。因此下级法院依据SONY案做出的有利于Grokster与StreamCast公司的判决是错误的。最高法院最后撤销了联邦第九巡回上诉法院做出的维持联邦地区法院简易判决的判决，发回重审。
六、作者对本案的分析
在知识产权的侵权构成上，绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。[30]即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权时是否具有主观上的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。在这里，侵权构成的唯一依据是侵权的客观事实，与侵权者的主观意图无关。但是，这并不是说侵权的意图与法院判决的救济措施无关。一般而言，在认定侵权和下达停止侵权的禁令时，法院所遵循的是无过错责任原则；而在判决损害赔偿的时候，法院又会适当考虑侵权人的故意或过失。[31]适用侵权构成的无过错责任原则，统一适用于美国的专利法、商标法、版权法领域。
但需要注意的是，美国版权法上的无过错责任原则，仅适用于直接侵权者。至于版权侵权中的间接侵权——代位侵权和帮助侵权，则要考虑侵权者是否具有主观上的过错。其中，代位侵权是有能力制止侵权活动而没有制止，具有主观上的过失。而在帮助侵权中，则是知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权，具有主观上的故意。[32]
最高法院在SONY案中认为，如果某一产品“能够具有实质性非侵权用途”，则仅仅设计或者传播该产品不能推定或者归咎为侵权，因此不必承担间接侵权责任。对最高法院的这一判决不能够做扩大解释。最高法院的判决只是认为不能够仅仅通过设计或者传播一种“能够具有实质性非侵权用途”的产品就推定传播者具有侵权意图。最高法院并没有认为如果存在其他可以认定传播者主观上具有侵权意图的证据时，其传播某一“能够具有实质性非侵权用途”的产品仍然不构成侵权。而这一点也正是SONY案与本案的区别所在。因为本案中，已经有充分的证据表明Grokster与StreamCast公司主观上具有非法目的，具有引诱第三者侵权的意图。因此，即便其开发的软件“能够具有实质性非侵权用途”，也不能够免除它们承担间接侵权责任。而初审法院和第九巡回上诉法院则错误的扩大解释了最高法院在SONY案中确立的“实质性非侵权用途”原则，认为只要某一产品能够具有实质性非侵权用途，传播者即不承担间接侵权责任，而不需要考察其主观过错。
引诱侵权规定在美国专利法第271条b款中，“积极引诱侵犯专利权者将作为侵权者承担责任。”版权法中并没有类似的规定。在本案中，最高法院有关承担引诱侵权责任的讨论对于技术开发商以及产品销售商如何避免承担引诱侵权责任提供了指导。技术开发公司要避免承担责任，则在广告中应避免提及其产品具有潜在侵权的可能。技术开发公司在软件开发的过程中就应当要律师参与，以告知其软件工程师潜在的法律风险，并要求软件工程师尽力限制而不是鼓励开发产品的潜在侵权用途。最高法院9票对0票的判决重申了传统版权法原则仍然适用于数字技术领域。通过采用以主观要件为基础的引诱责任，一方面最高法院为技术开发公司设置了合理的屏障以威慑他们不要从事侵权活动；另一方面，最高法院又为技术开发公司提供了指导意见，只要他们主观上没有最高法院在判决中指出的那些不法意图，则他们不需要恐惧最高法院作出的判决。
美国联邦最高法院对Grokster案的判决对整个互联网市场的发展都会产生重要影响。目前，在美国，技术开发公司、唱片公司、电影公司、律师、学者、议员等各方利益集团都在热烈讨论如何在保护版权与促进技术创新之间建立平衡的问题。2005年9月28日，参议院司法委员会举行听证会，讨论“后Grokster时代版权保护与技术创新”的问题。[33]此前，一部名为“引诱版权侵权法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已经提交美国国会。草案规定“故意引诱他人违法版权法者应作为侵权者承担责任。[34]在这次听证会上，各方代表又对国会是否应当通过这部法案进行了辩论。一些代表认为有必要通过；另外一些代表则认为最高法院已经确立了引诱责任标准，因此国会没有必要再通过一个引诱责任法，目前最紧迫的事情应当是对强制许可进行修改的问题。美国版权局局长Peters认为，国会应当修改《美国版权法》第115条有关强制许可的内容，使得对作品的许可更加容易。[35]根据目前的美国版权法，依强制许可支付的使用费为：每一作品支付2美元，或每一播放分钟或不足一分钟的为0.5美分，以较高者为准。[36]这一标准在目前的数字时代有些过时，因为它对于被许可者施加的负担过重，且过于僵化，限制了谈判的空间，因此损害了自由竞争的市场。
中国目前的法律中还没有间接侵权、帮助侵权、代位侵权等制度。我国法虽有“共同侵权”、“负连带责任”等概念，但次要的侵权一方又不能被单独，因此与美国法上的“帮助侵权”等有本质不同。[37]如果说在数字技术出现之前，中国法律中间接侵权责任制度的缺失，产生的问题可能还不是很严重。但当数字技术、网络服务在中国蓬勃发展的今天，实践中已经出现了一些案例，而这些案例由于中国法上缺乏相应的间接侵权责任制度，致使法院在处理时十分困难。因此，学习和借鉴美国版权法上的间接侵权责任制度对于完善我国的知识产权制度具有重要意义。
建立知识产权制度的目的是为了促进科学和实用技术的发展。[38]版权保护要平衡版权人与社会公众的利益冲突，就必须让双方受益。比较可取的方法是，一方面将版权保护延伸到新的领域，让版权人能够在新兴领域中受益；另一方面，又不能给予版权人过强的信息垄断权，以保证信息流通的顺畅，使公众能够廉价快捷的获取各种信息。如何解决新技术对版权法带来的挑战，平衡版权人的合法权益与促进新技术的发展，是一个长期而复杂的问题。对于Grokster案的研究是为中国在司法审判和立法实践中提供参考，借鉴美国版权法的核心精神——版权法应当在维护版权人的合法权益与鼓励和促进文化，艺术和科学的传播这二者之间建立一种平衡。
注释:
[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).
[2]参见王迁：新型P2P技术对传统版权间接侵权责任理论的挑战——Grokster案评述，载《电子知识产权》2004年第11期，第30页。
[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.
[4]美国1976年版权法第502、503条。
[5]美国1976年版权法第506条。
[6]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第217页。
[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).
[8]同注3，第215页。
[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)
[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.
[12]同上注，第21页。
[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)
[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[15]同上。
[16]参见刘家瑞：Napster案与文件共享技术的版权责任，载《科技与法律》2004年第4期，第70－71页。
[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).
[18]SONY原则是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院确立的如下原则：如果一种产品具有“实质性的非侵权用途”，即使产品提供者明知这种产品也可用于侵权活动，也不能认定其构成帮助侵权。
[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).
[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)
[21]判决中之所以使用“跳蚤市场”一词，是因为在Fonovisa一案中，法院认为：跳蚤市场为商贩的经营活动提供了场地和设施等服务，如果这些商贩出售盗版产品，跳蚤市场往往会被认定为“实质性帮助”，进而构成帮助侵权。
[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.
[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)
[24]同上，第1036页。
[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36
[26]按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。见美国专利法第271条。原文为：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”
[27]实际上，美国专利法也是一样。专利法上的免除传播可用于实质性的非侵权用途产品的人的侵权责任原则，并不能够适用于那些引诱专利侵权的人。
[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).
[29]OpenNap程序由StreamCast公司设计，功能与Napster类似。从名称中可以看出，设计这款程序的目的是为了吸引Napster公司的用户。
[30]郑成思：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第47页。
[31]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第220页。
[32]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第223页。
[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).
[35]同注32。
[36]《美国版权法》第115条(c)(2)
[37]参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第235页。
版权保护论文篇3
关键词:网络发表;科技论文;版权保护;技术措施
中图分类号:G640文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0256-02
随着计算机和互联网应用的不断发展,高校科技论文的网络发表和共享也得到逐步的发展。高校科技论文的网络发表与共享打破了高校以往的只能通过传统纸质期刊发表科技论文的程序,减少了科技的时间,使高校的科研人员学术交流更加方便、快捷;在推动高校科技信息和知识的快速传播以及科技成果迅速得到共享和应用方面具有重要的作用。科技络发表和共享平台在中国还是一个新的事物,相关的制度和机制还没有健全 [1],在版权保护方面还存在很多问题。科技络发表与共享平台的高度共享性使得版权保护的难度增大,如何有效保护高校科技络发表与共享平台作者的版权是目前首要解决的问题。
一、科技论文的网络发表与传统科技的版权比较
(一)网络科技论文与传统科技论文版权保护的复杂度
网络侵权与传统版权侵权相比,传统版权侵权是纸质为载体的,是看得见摸得着的,网络侵权是通过网络发表与共享平台实施的,侵权完成的速度快,复制、下载、传输行为变得简单易行,同时侵权确认的难度大。与传统版权保护相比,网络版权保护变得更加复杂,版权保护的主体、客体及地域性的范围加大。传统版权保护的主体是作者、出版者及其用户。网络发表与共享平台下的版权保护主体包括科技论文拥有者、科技论文传播者、网络服务开发商以及科技络的使用者。另一方面,版权保护的客体范围扩大;同时由于互联网的无国界,一旦有侵权行为发生,版权保护就十分复杂。如表1所示,二者的侵权复杂程度比较。
(二)网络科技论文与传统科技论文著作权比较
1.发表权和修改权。发表权包含的内容很多,包括是否发表,何时发表,在何刊物发表等。所有这些都应由作者自己来决定,任何他人未经作者授权或委托,都不得擅自决定。但是由于传统期刊需要经过投稿、审稿等漫长的过程,发表的周期很长。所有这些发表权版权人无法自己决定,一旦投稿就没法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作权 [2]。而网络发表与共享平台下的科技论文可以随时发表。修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利,这表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授权的其他人修改。
2.保护作品完整权。传统纸质期刊发表的论文,科技论文的完整性有时会被忽视,比如对于论文稿件,经专家审稿后,认为论文的内容很好,但由于版面限制等因素,就会对论文进行大量的修改和删除,此种做法就侵犯了作者的保护作品完整权。然而相对于网络科技论文,由于作其发表的载体为网页没有任何篇幅和尺寸上的限制,科技时完全可以从其内容本身的完整性编排内容。
3.信息网络传播权。信息网络传播权是中国2001年新修订的《著作权法》增加的一项权利,保护通过互联网方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。是由于互联网技术的发展,而出现的新的著作权权利是网络科技论文传播的一项重要权利。传统科技论文则没有此项权利。
二、高校科技络发表与共享的版权侵权分析
1.信息网络传播权侵权。有些网络发表与共享平台未经版权人的同意或许可,擅自将其作品在网络上发表,传播。比如有些网络平台擅自把一些作者的博客作品在其网站上发表并予以共享,在网络上使用他人作品时,擅自对作品进行修改、删节等;根据信息网络传播权保护条例明确将此种行为定性为侵犯了作者的信息网络传播权。
2.科技论文作者权益侵权。科技络发表和共享使得复制、盗版和修改变得更加容易,以中国科技论文在线发表与共享平台为例,作者发表的论文根据文责自负的原则,只要作者所投论文遵守国家相关法律,有一定学术水平,符合其网站的基本投稿要求,就可以发表。科技论文在线允许文章在发表前,甚至审稿前首先在网上,科技论文在线采用的这种先公开,后评审的论文评价方法使得作者一旦上载的作品没有经过授权或许可,通过科技论文在线进行传播就会存在很大的版权风险。
通过对广西某几所高校的一些科研人员调查发现,80% 的科研人员不愿意在网络平台上发表及共享其科研成果。40%的被访者认为如果网络上发表共享其论文,再次向正规期刊投稿难度会增加,甚至一些正规期刊不接受这样的投稿。20.7% 的认为将会导致盗版现象;7.3% 的认为可能会被用于商业目的;12%的认为可能会损害文章的完整性和署名权;只有20% 的人考虑过将自己的文章公布在网络平台上。其主要原因是由于目前存在不少版权纠纷的问题。所以说科技论文在线发表与共享应妥善处理好网络版权侵权。
三、高校科技络发表与共享版权保护的建议措施
(一)科技络著作权人采取的措施
1.增强高校著作权人的版权保护意识。在目前网络版权保护方面还不够完善的情况下,树立高校科研人员的版权保护意识更为重要。目前,高校科研人员科技络发表的著作权意识还比较淡薄。即使自己的作品被侵权,很多作者没有拿起法律武器来保护自己的权益。从而导致现实生活中任意转载、改编等方式使用科技论文的现象很普遍。因此要通过各种方式,开展版权教育,增强版权自我保护意识。高校应加强版权保护这方面的宣传,在网络发表与共享平台上登载相关著作权保护知识,利用一切可能的媒介和渠道宣传版权保护的相关知识。
2.采取技术措施。版权的保护措施是指版权人主动采取的,能有效控制进入受版权保护的作品并对版权人权利进行有效保护,防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法 [3]。目前,在现有的技术条件下应对网络中的侵权现象,版权人采取的技术措施通常包括采用反复制设备、访问控制技术、数字水印、数字签名或数字指纹技术等保护网络科技论文的版权。
(1)反复制设备(anti-cope devices);由于网络作品的复制非常容易,目前版权人一般采取反复制设备就是阻止复制作品的设备。其中最有代表性的就是“SCMS”系统(serial copy management systems),该系统的最大特点就在于它不仅可以控制作品的第一次复制,而且可以控制作品的再次复制,避免数字化作品的复制件被作为数字化主盘。(2)访问控制技术;即控制进入受保护作品的技术保护措施(如登录密码)。它允许用户对其常用的信息库进行适当权利的访问,限制用户随意删除、修改或拷贝信息文件。(3)数字水印、数字签名及数字指纹技术;为了防止网络作品的易修改,易盗版现象出现了数字水印、数字签名或数字指纹版权保护技术。数字水印是利用数字内嵌的方法隐藏在数字图像、声音、文档、图书、视频等数字产品中,使得用户只能在屏幕上阅读,而无法复制。这种技术可以用以证明原创作者对其作品的所有权,并作为鉴定、非法侵权的证据。数字指纹是指同时在数字作品中嵌入的是作品传播者和使用者的标识信,和数字水印技术相反,当某个用户将其拷贝非法的传播到外界,版权所有者就可以通过提取拷贝中的指纹来追踪非法用户。数字签名技术即进行身份认证的技术,防止伪造,保证信息的真实性和完整性。其他技术措施比如防火墙技术、认证技术(CA)、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统等。
(二)完善版权保护法律制度
中国在著作权的网络立法方面,其法律文件有《中华人民共和国著作权法》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《保护知识产权刑事司法解释》、《互联网著作权行政保护办法》等一系列涉及网络版权保护的文件,为技术措施的实施提供了法律依据。其中《互联网著作权行政保护办法》是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的,对网络环境下的科技论文版权保护发挥着重要的作用。但是中国法律法规还不够健全,政府应加快对《著作权法》的修改、完善,并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。法律保护是一种事后控制的手段,即只有在发现侵权行为之后,法律才能进行干预,一旦有版权侵权,高校科研人员应拿起法律武器保护自己的合法权益。
(三)网络发表与共享平台加大版权保护力度
网络发表与共享平台应增强维权意识,对抄袭剽窃他人论文成果侵犯版权的行为予以严惩。以中国科技论文在线为例,其网站上设有学术监督栏,对一些侵犯版权的作者取消已发表的论文,收回刊载证明,在中国科技论文在线网站上予以谴责,并禁止三年内在其网站上,对维护版权所有者的权益起到了一定的作用。但是这对于网站在保护版权方面还是不够的。对于一些复制、盗版其网站上的论文在其他网络平台上发表或者在科技期刊上发表,则没有相关的政策。网络发表与共享平台应当充分重视作者的论文版权保护需求,保护作者的著作权权益。
高校科技络发表与共享版权保护要得到增强,首先要增强高校版权人的版权保护意识;其次则必须及时更新、完善相关法律制度,加快网络版权保护的立法,最后要提高网络发表与共享平台的技术保护水平。只有作者的版权得到有效的保护,才能提高科技论文的发表数量和质量,推动高校科技论文的网络发表与共享。
参考文献:
[1]金勇,王小东.网络科技论文共享平台建设研究:第35卷[J].湖南农机,2008,(11):147-148.
[2]古东.科技期刊实现即时网络出版势在必行[J].编辑之友,2005,(1):65-67.
版权保护论文篇4
关键词：古代版权保护意识；书坊坊刻
版权属于知识产权范围，是作者对其文学艺术作品享有的民事权利，若外人没有经过版权所有人同意，就随意翻译、复制、修改，则构成了侵权。版权直接关系着作者的利益，因此，要对版权加以保护。版权意识在我国古代就已有之，但受历史、社会、经济等因素影响，直至晚晴，我国才正式对版权进行立法保护，即《大清著作权律》。
1 古代版权意识的萌芽
雕版印刷术源于隋唐时期，此前，文人著书多是宣扬自身思想，手工抄写是文化传播和书籍流通的最主要的方式。因手抄誊写量大，费时费力，传播速度极为缓慢，很难有经济利益可图，所以很少有盗版现象；况且，即便是作为出售的商品，抄写作品的功劳在抄写者，与当前的侵权有所不同。
关于我国古代版权意识的萌芽，可追溯到唐五代时期。因处于萌芽阶段，例子十分罕见，但从残留的史料中足可发现蛛丝马迹。据有关文献记载，公元7、8世纪，即由初唐到盛唐时，印刷业有了进一步发展，版权意识随之出现。因有利可图，元稹、白居易的诗文就曾被他人擅自印制。历法自古以来就主要由政府朝廷控制，但民间出现了盗版。公元835年，当时东川节度使冯宿为此上奏，意欲禁止民间再印日历：“准敕禁断因历日版。剑南、两川、淮南道皆以版印历日鬻于世。每岁司天台为奏颁下新历，其印历已满天下，有乖敬授之道。”唐文宗予以许可，遂下令民间不得私印历日。但此有很多争论，反对派认为历法并非出自一人之手，而是劳动人民代代传下来的，且这次禁令主要是维护封建等级制度，而不是对版权的保护。
2 古代版权意识的发展以及保护模式
宋朝时，活字印刷术发明，因技术快捷、成本低廉，很快就得到广泛应用，并取代了手抄复制图书的方式。此技术增加了图书出版效益，促进了图书的商品化，开始出现大量书坊。图书市场日益繁荣，给出版商带来了巨大的经济效益，有时为了迎合读者，私自对原作品进行删改，或盗用作者名号，盗版现象越来越严重。而作者的著作权和利益同时遭到破坏，不得不寻求保护方法，版权意意识便有了进一步发展。这一时期，从出版者的角度来看，主要有官刻、坊刻和家刻三种，家刻显然不会出现侵权，主要讨论前两种。
2.1 官刻和“禁擅镌”
宋朝时，政府刻书事业逐步发展起来，除了国子监，地方官署也可进行刻书、印书。然而受盗版的冲击，官府在整理图书管理制度方面有很大困难。为避免与自身利益相关的书籍被篡改歪曲，官府颁布了“禁擅镌”的禁令。据《资治通鉴长编》记载：礼部命令，凡是涉及时政得失、边境战事、军事机密的议论内容，禁止写录传布；关于当朝的国史、会议记录等内容禁止出版，否则要受到刑罚。现代版权保护的针对对象以团体和公民个人为主，在不损害国家利益的基础上维护个人权利。而“禁擅镌”的实质是为了维护官府统治，而规定某些书籍只能由国家印制；对舆论的控制在某些程度上是对个人权利的剥夺。所以，这一禁令是官府的“权力”，而不是民众个人的“权利”。
2.2 坊刻
书坊是宋朝图书行业的支撑，在当时主要有杭州、建阳、眉山等几大中心。与官刻、家刻不同，书坊刻书纯粹是受利益的驱使，是以盈利为目的的商业行为。盗印现象颇为严重，有些印刷坊为保护自身利益，而去寻求政府帮助，禁止其他书坊翻刻。据史料记载，此类保护措施主要包括书籍牌记、政府榜文、国子监公据等。
①书籍牌记。南宋光宗绍熙年间，王偁所著《东都事略》，在其目录之后，有一长方牌记：“眉山程舍人宅刊行，已经申上司，不许覆板。”这是古代版权保护的最早记录。②政府榜文。嘉熙二年，祝穆刊印《方舆胜览》时请求保护获得批准，政府为此发有榜文，后来在书中即有“庶绝翻版之患”之语。③国子监公据。据《书林清话》记载，段武昌《丛桂毛诗集解》中也有国子监的禁止翻版公文。
在这几种方式中，后两者主体均是民间坊刻个体，且保护申请得以批准，属于版权保护；而第一种书籍牌记是否属于版权保护有争议，关键在于牌记要求是否得到官府明示认可，出版权是否予以保护。
2.3 文告保护模式
宋朝的版权意识有了进一步发展，书籍作者对精神方面较为重视，打击盗版多是为了维护自身声誉；书籍刊刻商则以经济利益为主，打击盗版多是为了维护经济专有权。但二者并无惩戒的权力，具有强制作用的是政府的文告保护，这是一种行政保护，在打击盗版中能起到一定的作用，但不是制度保护，具有非自觉性，与现代版权保护有很大区别，一直沿用至晚晴。在版权保护方面，制度和法律保护才是根本手段，但我国古代版权保护多限于行政保护，且主要涉及精神领域，对财产很少涉及。
出现此现象的原因有很多，如古代文人的价值观，我国古代文人重视知识，偏向于安贫乐道，耻于言利，因此将书籍看做精神需求，而不是商品。一旦版权遭受侵害，往往是从劳动应受到尊重，以及书籍的完整性等方面提出保护请求，很少涉及财产，阻碍了版权保护制度的发展。现代版权源于西方，则主要是为了维护作者及出版商的经济利益。
3 古代版权保护意识的成熟
明清时期，出版行业规模不断扩大，版权保护意识也进入成熟期，版权印记更为明显。明朝万历刻本《月露音》：“如有翻刻，千里究治。”明末崇祯年间，毛晋刻有《二如亭群芳谱》，便有“本衙藏板，翻刻必究”的字样。道光元年刻本《镜花缘》：“道光元年新镌，翻刻必究”。这一时期在保护印记上与以往有很大不同，即没有了“已申上司”的字样。因为随着人们版权保护意识的提高，已几乎无需政府涉入，刊刻商在防止盗版时，将重点放在了刊印技术上。
直至晚清， 我国从西方引进铅活字印刷书，使得图书印刷更为方便快捷。当时，西学东渐，为开发民智，出版业尤为繁荣，除了书坊，译书局、商务印刷馆、新闻报馆等相继兴起。面对逐渐强大的盗版市场，寻求政府保护已起不到多大作用，文告保护版权方式在此时期极不适应。不但书写张贴浪费时间，而且时间一长容易损坏，持久性较差，同时国土面积辽阔，也不可能将文告贴于每个角落。而且，官府在文告时较为随意，关于保护程度、方法等并没有统一的标准。可见，不管是在空间、时间，还是具体实施上，文告保护在明清时期的功能逐渐减退，直到晚晴时，版权保护只有依靠法律和制度来实现。在西方思想的影响下，我国于1910年颁布的《大清著作权律》才真正实现版权保护。而英国在1710年颁行的《安妮女王法》比我国早了200年，是世界上第一部版权法。
4 结束语
我国古代版权保护具有很大的约束性，以刊印者为主，但作者一直处于蛰伏状态。同时，古代版权保护并未形成大规模，也并未独立成版权法。
参考文献
[1] 杨文森.浅论中国古代的版权意识[J].兰台世界，2012，27（21）：120-121
版权保护论文篇5
一、作者
1.同盟国作者
伯尔尼公约从两个方面对同盟国作者的版权保护作了规定。从国籍出发，具有任何伯尔尼同盟国国籍的作者，其作品不论是否已出版，也不论是否在任一同盟国内首先出版，都应受到公约的保护。若从作品出版地出发，则无论其作品是否同时在一个同盟国和一个非同盟国，或是同时在保护期限不同的几个同盟国内首先出版，其权利都受到保护（伯尔尼公约第三条1（a）、第五条4（a））。[5]由此可见，只要具有同盟国的国籍，便可在各种情形下受到公约的保护。国籍是决定一个作者能否受到伯尔尼公约保护的最基本连接点，重要性超出了其他连接点。然而，具有同盟国国籍并不能保证在各同盟国内受到同等的保护。作者在各同盟国内所受的保护由当地的法律决定，而不是适用统一标准。因此，作者受保护的程度，与其作品首先出版地国的关系密切。[6]由于其他同盟国不得超过作品起源国规定的保护期限（伯尔尼公约第七条（8））， 选择作品的首先出版地对作者在各同盟国内受保护的程度具有实际意义。国籍确保同盟国作者在任何情况下都能受到保护，作品首先出版地则影响其受保护的程度。然而，随着最低保护期限的同一适用（作者有生之年加死后五十年），这种影响在逐渐减弱，作者起源国的保护期限已不是完全任意性的。除了少数仍只适用伯尔尼公约罗马文本的同盟国[7]可根据该文本的许可，继续适用短于前述最低标准的保护期限以外，在任何其他同盟国内首先出版的作品，保护期最短的也有作者生平加死后50年。只有在几个同时首先出版国所规定的保护期限都高于伯尔尼公约的最低标准，但又互不一致的情况下，选择作品的首先出版国才有实际意义。国籍和作品首先出版地的叠加适用，在保证所有同盟国作者都能受到保护的前提下，每一作品的保护也能按照特定同盟国的法律确定。
2.非同盟国作者
伯尔尼公约最早的文本中，已将非同盟国作者列入受保护范围，但其文字叙述却可能引起误解。1896年通过的巴黎文本消除了这一问题，使公约也保护非同盟国作者的意图体现得非常明显。[8]把受保护主体扩展到同盟国以外的作者，体现出伯尔尼公约注重个人权利的特征。有关同盟国对外国文学艺术作者颇为尊重，对其创作给予法律保护不以其国籍给予同等回报为条件。然而，如果对所在（同盟国和非同盟国）作者一视同仁，使非同盟国作者都能自动享受伯尔尼公约的保护，非同盟国就会缺少加入同盟的动力，因为置身同盟之外，对他们国家的作者在各同盟国所受保护并无妨碍。其结果可能使同盟的范围无法扩大，不利于保护同盟国作者权利。妥协的结果是，非同盟国作者必须与同盟国有某种联系才能受到保护，所受保护的程度和范围也与同盟国作者有所区别。这样既防止非同盟国作者个人权利因其国籍的立场受到过多影响，又有使非同盟国看到加入同盟会对本国作者更为有利。
非同盟国作者面临的主要不利在于：无论其在同盟国内有往所与否，未出版的作品都不受保护。因此，在任一同盟国内首先出版，成为其作品受保护的关键因素。在任一同盟国境内有习惯住所，会有利于其作品的受保护。如果非同盟国作者仅在一个同盟国内首先出版其作品而没有习惯居所，其国籍国又未能有效地保护该同盟国作者的版权，则该同盟国可以对此非同盟国作者的权利加以限制，其他同盟国也可参照首先出版地之同盟国所给予的限制（伯尔尼公约第六条）。如果非同盟国作者不仅在一个同盟国内首先出版其作品，而且在该国还有习惯居所，则该同盟国便不对此作者的权利施加限制。可见连接点的叠加，能够改善非同盟国作者的受保护的程度。而且这种改善会影响到在整个同盟范围内，而不仅仅是在一个同盟国内的受保护程度。作为首先出版地的同盟国可以对未能充分保护该国作者的非同盟国之作者的权利施加对应限制条款，拉大了同盟国与非同盟国作者之间的距离，却是由作为首先出版地之同盟国选择适用的弹性条款。[9]因此，在没有习惯居所的情况下，非同盟国作者仍有可能通过选择一个不作这种限制的同盟国作为首先出版地，避免其国籍原因造成的（即在首先出版地国，又在各同盟国的）不利影响。由于作出前述对应限制的同盟国必须就该事宜向民办知识产权组织作书面通报，因而了解哪些同盟国会施加这种限制并不困难。
从伯尔尼公约中关于非同盟国作者的条款，不难看出作品的起源国不仅决定此类作者受保护的程度（在几个同盟国内同时出版时，以保护期限最短者为准的规定同样适用），更重要的是决定着这类作者能否受到该公约的保护。例如，对于在非同盟国出版而未同时在同盟国出版的作品，以作者为其国民的同盟国为起源国，此时同盟国的作者应受保护，而非同盟国作者便根本不受保护。[10]将作品的起源国选在公约保护的范围之内，是非同盟国作者获得保护的前提。由于缺乏国籍所提供的便利，在起源国所包含的各种连接点中，首先出版地最为关键。习惯居所地则关系到受保护程度，与同盟国之间的联系越多，受保护的程度也就越高，但却达不到与同盟国作者等同的程度。
二、自然人与法人 版权所有人与版权持有人
1.自然人与法人
由于缺乏明确界定，伯尔尼公约中的作者是否包括法人一直存在争议。这一问题关系到法人能否作为版权国际保护的权利主体。分析公约各文本的用语，可以看出作者一般仅指自然人。首先，作者权利保护期限以其生命年限为基础来计算，显然是以自然人为对象。法人的年龄从理论上讲可以是无限的，以之为基础规定期限没有实际意义；其次，精神权利一直被视为一种自然人所特有的权利。关于保护精神权利的规定有助于说明作者仅指自然人；再次，电影作品纳入保护范围以后，公约明确提到法人可以作为制片人，但没直接规定法人可视为作者。[11]由于电影作品的综合性及各国在确定电影作者方面的规定不一，伯尔尼公约针对电影拟定了专门条款。电影作品的保护期限可以不按作者生平加死后50年计算，关于电影的权利主体使用了版权所有者，而不是“作者”一词，从一个侧面说明该公约所称的作者仅指自然人。然而，作者语意的限定并不妨碍伯尔尼公约在特定情况下将法人也作为受保护主体。只是这种情况一般要加以特指。例如，在关于电影制片人的条款中明确提到法人，说明在公约特别规定的情况下，法人也应作为受保护的主体。
世界版权公约和知识产权协议虽然也没给作者专门下定义，但并不仅以作者作为受保护主体。世界版权公约在行文中甚至尽量避免使用作者一词，以免在权利主体方面为作者的定义所困扰。该公约在条文中使用“国民”一词，在确定保护期限方面不强制要求以作者生命年限为基础，都为将法人列为受保护主体提供了便利。知识产权协议在保护期限方面允许以出版或完成时间为基础计算，为其成员国将法人视为受保护主体留有余地。综合三个主要的版权公约，可以看到自然人作为受国际保护的权利主体地位非常肯定。在法人作为受保护主体问题上，伯尔尼公约的规定应从严解释，世界版权公约和知识产权协议的规定较为宽松。三个公约在具体适用时应区别对待。在国际实践当中，根据国民待遇原则和一切由被请求给予保护国法律决定的原则，如果一国将本国的法人视为受保护主体，便没有理由在同等条件下拒绝将外国法人作为受保护主体。
2.版权所有人与持有人
尽管并不排斥版权所有人的概念，[12]但早期的伯尔尼公约文本只保护作者。直到电影作品列入保护对象后，才在文本中正式使用了版权所有人的概念。版权所有人的范围比作者要大得多。作者是版权的原始所有人，但版权可以通过合同、继承等转归非作者所有。作者在出让版权（一般仅指经济权利）后成为非版权所有人，不能妨碍作为版权所有人的非作者行使权利。在国际范围内，一个受公约保护的作者可以将其权利转让给一个不受公约保护的个人或法人（出版商）。伯尔尼公约最早文本规定保护非同盟国作者在同盟国中的出版权利，说明公约的缔结者已注意到作者与版权分离的情况。然而，由作者群体倡导缔结的伯尔尼公约，目的在于促使各国确认和保护外国作者的版权，没有更深入地触及版权流转过程。版权转让事宜留待各国的国内法处理。因此，判断某一作品是否应受保护，常常要通过对作品起源国的识别，从考查作者是否属于公约保护的主体入手。继受人作为版权所有人的原始版权受保护的期限内，仍能使其对有关作品的权利受到该公约的保护，但权利的来源显得颇为重要。如果原始版权所有人（作者）有受伯尔尼公约保护，继受人便不可能通过任何途径，使有关作品进入伯尔尼公约的保护范围。
世界版权公约除保护作者外，还明确保护其他版权所有人。这种概括性的规定，使其所保护的主体范围更宽。尽管该公约没有具体列举其他版权所有人，但由于所保护的作品既包括各当事国国民已出版的作品，又包括所有在当事国首先出版的作品，而不考虑作品的所有人是否为作者，因而当事国和非当事国的版权所有人（而不一定是作者）完全可以通过一当事国内首先出版作品而在各当事国内受到保护，原作者反而不一定能在同一范围内主张权利。例如，在作者为非世界版权公约当事国国民的情况下，如果将版权卖给了任一当事国的出版商，该出版商可以因出版作品而在其他当事国受到保护。这种状况虽然客观上也保护了作者的权益，但注重不是作者，而是有关权利的合法有效，显示了对版权流转的注重。作者是谁，是否属于世界版权公约当事国的国民固然重要，但已不是唯一重要的因素。从非当事国作者那里获得有效版权的当事国出版商，同样可以在公约范围内受到保护。世界版权公约对作者和出版业的保护具有同等重要的意义，对出版业的科技市场和发展颇为有利。如果把伯尔尼公约视为主要是保护作者权利的公约，便可将世界版权公约视为既保护作者，更注重版权本身的公约。
由于借鉴了伯尔尼公约的实质性条款，知识产权协议保护的权利主体包括所有受伯乐尼公约保护的作者，同时还包括所有的“权利持有人”。版权持有人可以从广义和狭义两个方面来理解。广义的持有人包括作者和其他版权所有人，以及只具有某些使用权的人。版权所有人（包括作者）所持有的是自己所拥有的版权。狭义的持有人权指在一定范围内具有特定使用权的人。与版权所有人相比，持有人并不具备所有权，只有使用权。这种使用权可以来自版权所有人的特别许可或权利机构给予的强制许可。版权许可贸易已成为版权交易中相当重要的组成部分。受许可人虽然既非作者，又非所有人，但却已为获得许可而付出了代价。他们的经济利益同样可能受到不法行为的侵害。在损害实际发生的情况下，理应有机会通过某种途径获得补偿。无论从哪种含义来理解权利持有人，知识产权协议所保护的权利主体都比伯尔尼公约和世界版权公约所保护的范围更广。因为权利持有人既不一定是作者，也不一定是版权所有人。这种规定可以说是版权流转日益复杂带来的结果，反映了国际贸易形式逐渐多样化的客观现实，表明了知识产权协议作为世界贸易组织文件之一部分的特征，即注重商品流通中的法律秩序。
考查一些国家的版权制度，可以发现受保护的权利主体并非仅指作者。版权所有人或称著作权人（中国大陆及台湾“著作权法”用语）是较常用的术语。作者一般都是指从事创作的自然人，尽管有关立法不一定专门为之下定义。[13]作者不一定永远保持版权所有人的地位。当版权人为一种财产权利发生转移时，作者与版权所有人便出现了分离。由于精神权利与作者本人不可分离，因而非作者的版权所有人一般只具有经济权利，而不可能享有版权的全部。[14]由此可见，版权所有人的范畴虽然更广泛，但非作者的版权所有人之权利与作者的权利并不完全一样。在保护精神权利的国家里，这种差别非常明显。强调作者权的伯尔尼公约与保护版权所有人的世界版权公约之间，以及二者与知识产权协议之间，在受保护主体方面存在着明显的差别。
采用版权所有人的概念，在实际运用中可以避免某些对作者的不同定义所造成的分歧。这在雇佣作品问题上表现得尤为明显。雇佣作品的作者属谁在各国规定不一。不免出现同一部作品在不同国家里被认为属于不同的人。较传统的作法是将雇员视为作者。[15]我国台湾“著作权法”也采用这种方法。[16]有一些国家则与此相反，规定雇主应视为作者。[17]中国版权法表现了某种折衷，规定作者（雇员）享有署名权，其他权利归雇主。[18]通过以上有限的例证，便可发现根据权利的归属来确定受保护主体，规定保护版权所有人而不仅仅是作者，在确定某一外国人（自然人或法人）的版权是否应受到保护时可能更为容易。从这个角度来看，在国内履行世界版权公约或知识产权协议可能比履行伯尔尼公约相对简单一些。
三、结论
几个多边版权公约中关于权利主体的条款不多，规定也不够详细。但权利主体却是国际版权保护制度的基本内容之一。一个作者或版权所有人是否属于某一版权公约的保护范围，首先取决于其是否具备有关公约所特定的条件。这些条件包括作者或其他版权所有人的国籍、作品首次出版地等等。权利主体身份的确定，是决定某一作品是否属于某一版权公约保护范围的前提。国籍乃最基本、最有利的条件。虽然作品出版行为本身也常常影响到其所受国际保护。但从现有的几个多边版权公约来看，作者的身份对于其受保护资格及程度具有更加重要的意义。这种状况表明，参加版权国际保护体系可使一国国民的版权在其他国家受到更好的保护。国家对版权国际保护制度的立场直接影响到个人在国籍国外的版权状况。版权公约当事国的国民可以自然地在其他当事国内受到保护，非当事国国民则需主动地形成某种版权公约规定的连接点，才能受到可能低于当事国国民所受的保护。这种差别正是吸引非当事国早日加入版权国际保护体系的力量所在。
几个版权公约中都没有对权利主体作详细的界定，有着特定的历史背景。伯尔尼同盟的发起人从一开始就认识到，制定统一的国际版权法时机不成熟，只能争取在尽可能多的国家之间形成一些基本原则，而不是详细的规则。这种状况至今尚未发生根本改变。在权利主体方面，各公约都主要从国籍角度确定哪些权利主体应当受到保护。伯尔尼公约早期文本由于实体性规范有限，确定受保护主体范围的“连接点”条款便显得相当突出。该公约对作者一词未作任何解释，留待各同盟国按一般意义去理解。在数量不多的同盟国之间，对作者一词的定义可能差别不大。随着同盟国数量的逐渐增加，对作者的不同定义可能引出法律冲突。在一国被视为作者的人，在另一国可能不被视为作者。例如，美国规定电影制片人为作者，法国则规定参加电影创作的个人才是作者。[19]无论是法国电影作者在美国，还是美国电影作者在法国提起侵权诉讼，可能首先会碰到主体资格问题。身份识别方面的不同，可能使版权公约所保护的权利落空。这就引出了一个更为基础性的问题：对作者身份的确定，是按作品的起源国还是依被请求给予保护国的法律进行？伯尔尼公约在这个先决问题上也没有明确规定。从其某些条款来看，推定按被请求给予保护国法律确定有一定理由。该公约第5条规定， 作者在作品起源国以外的各同盟国中所保护……只有被请求给予保护国的法律才能决定保护范围……。虽然这里并未明确规定由被请求给予保护国的法律确定作者身份，但适用被请求保护地法的意向非常清楚。从国家主权平等及法律的地域性来看，也只有被请求给予保护国法律在当地能够适用。伯尔尼公约没有取代任何国家的版权法，而是对各同盟国将版权法适用于外国人作出了一些规定。凡是伯尔尼公约没有明确规定的事项，只能按处理具体事宜之国家的国内法解决。这是国家的属地优越权所决定的。
除国籍及出版地等因素以外，伯尔尼公约还粗略地从职业角度及作品的性质方面，对受保护主体作了一定的要求。首先，作者必须是创作文学艺术作品的人，作品的表现形式不限。其次，作品必须以某种形式固定下来。第三，某些人虽然不一定被普遍地当成作者，[20]但应当视为作者加以保护。翻译，改编，乐曲整理及对文艺作品进行其他改造的人，可以受到原始作者一样的保护。条件是他们不得损害原作者的利益。将拟定的作者列为受保护主体，从“行业”的角度扩大了权利主体范围。将此类人员列为作者还有特殊的含意：即使他们的改编，翻译等行为侵犯了原作者的权利，他们仍对自己的劳动成果享有版权。不能因为他们的行为已侵犯原作者的权利而不保护他们的版权。因此，他们对侵犯其作品（继有作品）的行为仍有权制止。只是不得禁止其他人翻译或整理同一部原作[21]而已。这类作者又被称为衍生或继有作品的作者（author of derivative work）， 其版权不像纯粹原作的版权那样全面，不能禁止他人以同样方式利用（例如翻译、改编）同一部原作。
根据受保护地位的确定程度，可将受保护主体分为几种类型：一类是版权公约明确要求各当事国保护者，也是地位最为巩固的一类；另一类是各国立法自主决定是否保护的人，如工业设计和模型的作者。他们当中包括由各国执法部门根据具体情况决定是否应予保护者。例如，汇编作品的作者只有在内容的选择和编排构成智力创作时，才可能作为相应的作者而受保护。对有关事实的认定，成了他们能否受到保护的关键。这种认定在实行“自动保护原则”的国家里，一般仅在于发生了争议，且已进入某种法律程度时才会发生。因此，这类主体的受保护地位取决于特定事实，并不十分肯定。
伯尔尼公约中的“法律选择条款”与国际私法中的连接点概念不完全相同。起源国除被用来指引确定作者权利的准据法以外，主要是用于决定某一作者是否应受公约保护，以及保护的程度如何。从对起源国的不同规定可以看出，加入伯尔尼公约对一国作者在本国以外受到保护更为有利。但由此造成的在本国保护外国作者对本国是否有利，则“因国而异”。由于适用国民待遇，一个同盟国不能任意限制外国作者的权利，从而使外国作者与本国作者处于平行地位，本国作者面临外国作者对文化市场的竞争。这种前景将对一国是否加入各版权公约产生影响。
版权保护论文篇6
反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注69)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71)。我国第一部专利法的雏形应为清""中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注72)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行政府专利法框架的基础(注73)。1944年5月4日政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。
在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注77)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注78)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注79)。
我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。
1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。
我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。
知识产权保护的含义和途径
关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。
知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：
首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。
其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注84)。
再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注85)。
第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注86)承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。
第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。
上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。
对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织Trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。
对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。
注释：
注1此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。
注2最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。
注3参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEWBENDER出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注4吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注5参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。
注6同上。
注7参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注8参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。
注9转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。
注10参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。
注11参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。
注12王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。
注13郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。
注14见《中国的知识产权制度》第229页-230页。
注15见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。
注16郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。
注17张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。
注18见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。
注19见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。
注20同上第85页。
注21见《现代汉语词典》第498页。
注22见《牛津高级英汉双解词典》第287页。
注23见《新现代汉语词典》第364页。
注24同注20第375页。
注25HARRAP''''SDICTIONARYOFLAW&SOCIETY，FIRSTPUBLISHEDINGREATBRITAIN1989，CLARKROBINSONLIMITED，1989。
注26UNDERSTANDINGINTELLECTUALPROPERTYLAW，PAGE1-3，BYDONALDS·CHISUMMICHAELA·JACOBS，1998REPRINT。
注27同上。
注28同上PAGE1-2。
注29参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。
注30见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。
注31见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。
注32同上第14页。
注33同注28第19页。
注34参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。
注35参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。
注36同上第80页。
注37同注32,第四页。
注38参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。
注39参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。
注40见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。
注41同上第16页。
注42见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。
注43同上。
注44见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。
注45见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。
注46见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。
注47也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。
注48见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。
注49著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。
注50见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。
注51在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。
注52参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。
注53参见注40第83页。
注54知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。
注55知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。
注56见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。
注57同上第168页。
注58该法于1709年被议会通过。
注59郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。
注60同上。
注61同上第13-14页。
注62张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。
注63参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。
注64同上第29-30页。
注65同上。
注66同上第31页。
注67见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。
注68见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。
注69同上。
注70参见郑成思著《知识产权法》第231页。
注71同上。
注72参见《近百年来专利法之变迁》第7页。
注73参见同上第18页。
注74参见郑成思著《知识产权法》第232页。
注75参见同上第29-30页。
注76同上第169页。
注77参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。
注78参见同上第146页。
注79参见同上第157-191。
注80详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。
注81任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。
注82同上第19页。
注83有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。
注84有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。
注85笔者在其他文章中也阐述了我国知识产权司法保护问题，参见《我国知识产权的司法保护与展望》，《中国知识产权二十年》第235页，专利出版社出版。
版权保护论文篇7
法国是对作品精神权利保护时间较早和保护程度较高的国家。法国最初的版权立法，即1791年《表演权法》和1793年《复制法》，除了规定经济权利外，还在人类历史上首次明确规定了作者享有精神权利。《法国知识产权法典》的第二编作者权利中，将精神权利放在财产权利的前面，其中从L.121-1条到L.121-8条规定了精神权利，主要规定了四项精神权利：署名权、修改权、发表权和收回权。法国的版权法还规定，对于所有外国作者的精神权利都与以保护，法国版权法对外国作品作者的经济权利的保护是基于其本国与法国是否有互惠的条约或者协议，但是，法国对外国作品中的精神权利的保护则是绝对的，不要求与任何国家有互惠条约或协议。这就意味着，即使有些国家没有和法国建立版权保护的关系，有关作者的精神权利，尤其是作者的署名权和保护作品完整权，在法国都会受到保护的。
法国版权法对精神权利的保护程度非常之高，法国被称为"作者权体系"国家。"作者权体系"是以天赋人权为其立法的哲学基础，依据天赋人权的理论，任何自然人创作的作品都要受到保护。一般认为，作者就作品所享有的权利，是先有精神权利的产生后有经济权利的产生。而且作者的精神权利独立于经济权利而存在，甚至当所有的精神权利都不存在的时候，仍然有精神权利的存在。作品被视为作者人格的延伸，作者对作品不但有权像对待财产权那样控制作品的经济利用，更有权维护作者人格与作品之间无法割断的精神联系 。
法国最初的版权法是以保护出版者利益为中心的的法律，以保护作者利益为中心的现代意义的版权法是在资本主义条件下，随着作品日益商品化和广泛利用而产生的 。因为作品的出版越来越多，不仅出版者要利用法律来维护自己的利益，作者也开始更多地主张自己的权利，所以原来的"出版权"本为已经逐步转化为"作者权"本位。特别是在法国大革命之后，法国在立法和司法实践中更多的关注作品作者权利，强调作者权的"人格"属性，提出了作者精神权利理论：即作者不仅对其创作的作品形式享有所有权，而且对其创作的思想也享有所有权。延伸之，作者将其作品所有权转让时，作者对思想的所有权也一并转让，这种观点显然没有保护作者精神权利，不被大多数学者接受。在作者精神权利理论的基础上，将作者作品的财产权利和精神权利进行区分，作者权利进一步得到扩张，作者权益和公共利益的冲突也凸显出来，为了平衡二者的利益，法律在财产权利方面做了限制，比如增加合理使用制度，与此同时，又将财产权利与精神权利分开进行保护，继而出现精神权利一元论和二元论观点。
美国版权法中关于作品精神权利的规定及其法理依据
美国版权法在精神权利方面的规定可以分为三个阶段：第一阶段，不保护作品精神权利，甚至连作者基于作品而享有的名誉都不予以保护。1790年制定的《版权法》中，所确认的"版权"仅是被视为一种纯粹的财产权的法律，并不涉及作者的精神权利 。第二阶段，美国法律开始有限地护作品精神权利，但是还是没有单独体现在立法之中，而是通过其他普通法来有限地保护。因为艺术家的精神权利受到侵害之后获得救济不力的频繁发生，使得法官们开始思考用一些补救的办法来弥补，就出现了援引普通法来保护精神权利的实践。第三个阶段，用成文法的形式规定作者精神权利保护。1989年美国加入《伯尔尼公约》，这促使美国进行精神权利保护立法。1990年美国通过了《视觉艺术家权利法》，来保护视觉艺术作品作者的精神权利，相关规定已纳入《美国版权法》第106条，但是在成文法中规定的精神权利保护内容真是少之又少，《视觉艺术家权利法》也只是保护两项精神权利：表明作者身份权（署名权）和保护作品完整权。从整体趋势来讲，美国的版权立法正在逐步向精神权利倾斜。
美国版权法为"版权体系"。"版权体系"以经济价值观为其版权立法的哲学基础。这是因为美国是深受经济垄断观念和财产神圣的财产观念的影响，其立法的初衷在于保护现代文化传播功效的实现，鼓励人们对精神产品生产和出版进行投资，从而注重保护作品作者的经济权利，没有顾及到作者的精神权利。以美国为代表的英美法系国家以"激励说"立法原则，及法律赋予作者专有权，旨在激励作者热情，从而为社会创造出更多有价值的作品，而激励的最好方法是对作者经济利益予以保护。
1976年的"吉廉姆"案之后，美国法院逐渐认识到，作为美国版权法基础的经济激励学说已不能解决艺术家在精神权利受侵犯之后获得救济不力的问题，这也有力的推动了美国版权关于精神权利立法的进程。美国国会的报告中指出，关于表明作者身份权和保护作品完整权的法律，无论是在加入之前还是在加入之后都是一样的。法院可以适用普通法的原则，可以解释成文法的规定，可以考虑外国的做法来保护精神权利。报告强调出版权以外的法律对精神权利的保护。美国法律不仅注重保护财产权利，也同样注重保护精神权利，只不过是通过另外一种方式--普通法的原则加以保护。这也体现了美国版权的指导思想：版权是纯粹的财产权，作者精神权利不属于版权内容，它是属于普通法上的权利，或者说是一般人格权 。
法美精神权利立法之比较
思想基础不同
法国版权立法的指导思想是"天赋人权论"，只要是作者智力劳动创作的作品，理应受到法律的保护，天赋人权强调保护人自出生就平等的享有人之所以作为人的"自然权利"，更加重视人为人的内在权利，比如荣誉权利、名誉权和姓名权等精神权利，在《法国知识产权法典》中精神权利规定在财产权利的前面，显见法国对精神权利的重视。美国版权立法的指导思想是"激励说"，看重作者创作作品的经济价值，侧重通过市场价值规律来衡量作品的价值，用物质利益来激励作品的创作，推动经济文化的发展，人在精神方面遭受的损害，可以通过物质利益加以弥补，这与美国奉行"自由"经济的价值观念有着密切的联系，因此，在美国在制定《视觉艺术家权利法》之前，都是通过援引其他普通法来救济权利人的精神权利，往往最后得到的是物质利益。我国法律制度实质上更多学陆法系国家，主要学习德国和法国，在版权立法模式上看，我国版权立法更加类似于法国的二元保护立法模式。
规定内容不同
作为大陆法系的法国，采用成文法的立法形式，制定出成文的《法国知识产权法典》，其中规定了较完整的精神权利：署名权、修改权、发表权和收回权。美国属于英美法系国家，多用判例少成文法的形式，只有《视觉艺术家权利法》中规定两项精神权利：表明作者身份权（署名权）和保护作品完整权。我国《著作权法》演用法国的立法模式，规定了发表权、署名权、保护作品完整权和修改作品权四项权利。三国不仅在权利内容的规定上不同，而且在一项权利的规定也不尽相同，比如，我国和法国规定的是署名权，美国规定的表明作者身份权，两者到底是一个概念，还是两个交叉概念，学界也颇有争议。还有就是修改权与保护作品完整权的区别，有学者指出，这两个概念是一件物的两个面，形式上不一样，但终归是一件。在保护期限上也有不同，法国队精神权利的保护期限明显比美国长。不能简单的说保护期限长就比保护期限好，在现今知识更新很快，保护期限太长，也许会使作品失去其原有的价值。当然，如果保护期限太短，又不利于作者权益的保障，不利于鼓励作者创作。
精神权利的适用对象不同
《视觉艺术家权利法》规定的精神权利的适用对象比较狭窄，仅仅是视觉艺术作品，其条文中规定的视觉艺术作品包括油画、绘画、雕塑、雕刻和摄影作品等。《视觉艺术家权利法》主要是对上述的美术作品予以保护，对其他对象如书籍、电影数据库和地图这些传统作品则不予保护，可以明显看出美国对精神权利保护的有限性。而且，在对视觉艺术作品保护还有例外，如美国版权法》第106A条的规定。 与之相对，法国和中国精神权利的适用对象要宽泛的多，规定一切享有版权的作品作者的精神权利都受到保护。精神权利的适用对象太窄，势必会影响作者精神权利的保护的完整，然而，随着社会的发展，在随着新的情况的出现，也并不排除将来为了适应新的问题而对精神权利的使用对象进行限定。
法国将精神权利保护明确地注入法律法条中，直接援引法律解决精神权利纠纷案件，保护程度较高。将精神权利置于经济权利之上，主要以天赋人权，对作者通过自己的智力、劳力创造的智力成果理应给予精神权利保护。美国很少将精神权利保护明确的列入法律法规之中，更多的是借助于《联邦反不正当竞争法》、《形象权法》、《合同法》和一些州立法来保护精神权利。美国也很重视精神权利的保护，但是更加注重经济权利的保护。美国精神权利立法的依据是经济价值观为其哲学基础，以"激励说"为立法原则。
有学者也提出了作者精神权利的财产性，即"精神权利的二元保护"。内容有：署名权、修改权、发表权、收回权和保护作品完整权等其作品精神权利也有其财产性的一面，比如那所有权来做比较，署名权就是对特殊财产的――作品的一种特殊处分权；修改权和保护作品完整权则是对特殊财产――作品的一中法律上和事实上的处分权；收回权也是对特殊财产--作品的特殊处分权。认为署名权、修改权、发表权、收回权和保护作品完整权所体现的真正意义上的"精神性"和"人身性"是作者的名誉、隐私、创作自由等，因此真正意义上的精神权利应当是作者的名誉权、隐私权、创作自由权等。将署名权、修改权、发表权、收回权和保护作品完整权与作者的名誉权、隐私权、创作自由权等分开保护。前者体现对作品的支配利益，具有财产性；后者才体现作者的精神利益，是真正意义的精神权利。这也就不难解释署名权、修改权、发表权、收回权和保护作品完整权在不违反公共利益的情况下适当转让。然而，"精神权利的二元保护"也有不足，倘若按此将精神权利再做区分保护，不仅会在名誉权、隐私权、创作自由权保护与民法中相关保护重复，而且由于人为的增加分支，给理论研究和司法实践加重负担。
版权保护论文篇8
他山之石:美国字体单字版权保护的现状与发展
虽然我国的汉字与美国所使用的英文字体之间存在字型构造上的差异②，但是从文字本身的功能以及表现形式来说汉字和英文却是共通的，也正是因为如此，美国作为英语语系国家，其著作权法对字体单字版权的保护状况成为我国很多学者论证字体单字是否应受著作权法保护所引据的“立法例”。通过对美国字体单字保护“立法例”理据之再推敲，我们可以重新来审视今天美国字体单字可版权性的理论和立法基础，进而为我国字体单字的著作权保护提供思路和借鉴。
1．Eltra案判决之理据:美国字体单字版权保护现状
在版权法层面，1978年美国第四巡回上诉法院对Eltrav．Ringer案③的判决，通常被认为是美国版权法对字体单字不予保护的依据。在该案中，原告Eltra公司作为一个排版设备的制造商，依据1909年美国版权法第五部门第(g)款之规定④，就其设计的一款字体向美国版权局提交了版权注册申请。而美国版权局依据1978年规则⑤，认为字体作为实用作品，其艺术特征不能与其使用特征分离而独立存在，因此将其版权申请驳回。随后，Eltra公司便向地区法院申请版权注册的强制令。地区法院认为，虽然字体设计是版权法中的艺术作品而受到保护，但是鉴于版权局长期以来对该作品拒绝注册的习惯，且国会也从未制定成文法律来这一习惯，因此判定原告诉争的字体不应被注册，驳回其诉讼请求。第四巡回上诉法院受理此案后，确认了地区法院的判决结果，但是改变了其判决理据。第四巡回上诉法院认为，字体不能成为版权法中的艺术作品，当然的不能予以版权注册，原因是:字体所固有的表达特征不能充分从其实用性特征之中分离;其次，虽然本案是以1909年的版权法作为法律依据，但是通过参考1976年版权法立法历史，可以判断1909年版权法对字体保护的意图，即字体不应受到版权法的保护。在版权注册层面，对于字体、字体软件的版权注册美国版权局也是几经变化。按照版权局1988年规则:“数字化的字体设计、字型和相关的数据库，不构成原创性作品，因此不能获得版权保护”。⑥但随着“产业模式的变化和注册实践的变化”，［5］1991年版权局对1988年规则作出了修改，规定生成特定字体的计算机软件可以获得版权注册。在1992年规则中，作为功能性使用的字体(TypefaceasTypeface)又明确被版权局纳入到了不予版权注册的客体之中。⑦
2．从Mazer案到Brandir案:“物质分离”到“概念分离”的发展
1954年的Mazer案①是处理实用作品表达特征与适用特征分离问题的先例判决。也正是Ma-zer案首次确立了判定实用作品可版权性的“物质分离”(PhysicalSeparability)。在Mazer案中，原告Mazer作为一家灯具公司，制造了一系列附着有描绘巴厘岛舞者小雕像的灯具，Mazer公司就这些小雕像向版权局提交了“艺术作品”②的版权注册，且被版权局予以了注册。当这些灯具被投入市场后，被告Stein灯具制造公司就复制了这些小雕塑在他制造的灯具上进行销售。因此原告认为被告侵犯了版权，故向法院提讼。被告抗辩称，一旦艺术作品投入到市场流通，就不应当成为版权法保护的客体，而应该由设计专利法进行保护。最后案件被美国最高法院受理，最高法院认为被告的抗辩不能成立。因为虽然根据美国宪法以及1909年版权法规定，作者所有的作品都能受到版权法的保护，但是从1909年版权法的立法背景和历史来看，国会的立法意图并非完全如此，而只是将版权局生效的规则和实践成文化。根据版权局当时的规则，对艺术作品的保护只涉及到其形式而非其功能或者实用性特征。据此，法院认为虽然原告的雕塑附着于灯具之上，但其表达性特征与其功能性、实用性特征是分离的，因此根据1909年版权法，原告灯具上的小雕塑作为艺术作品可以获得保护。最高法院对Mazer案的判例延伸出了“物质分离”，即对于实用作品，只要其表达性特征能与实用性特征物质分离而独立存在，那么实用作品的表达性特征部分就能得到版权法的保护。随着社会的发展，“物质分离”已逐渐不能完全满足现实对实用作品保护的需要。20世纪80年代，第二巡回上诉法院通过一系列案件的判决③，对Mazer案确立的“物质分离”进行了发展，在其基础之上提出了“概念分离”(ConceptualSeparability)。“概念分离”适用最具代表性的一个案例便是Brandir案④。该案中，原告Brandir公司是一种“带状”自行车停放架的制造者，并在1979年将该停车架进行了广告促销宣传。1982年原告发现一家名为CascadePaceficLumbe的公司也正在出售与其类似产品。因此向法院提交诉讼，认为被告侵犯了其就“带状”自行车停放架享有的版权。第二巡回上诉法院最后依据Denicola的“概念分离”判断标准，即如果实用作品的形式和功能是紧密融合的，并且其最终的设计，不仅是美学选择还是功能需要的，那么可以判定该作品外观设计的美学因素不能与其功能性因素分离，⑤认定虽然本案原告制造的带状自行车停车架可能有欣赏价值，但仍然还是工业外观设计产品，车架的形式和功能紧密融合，其最终的设计不仅是美学的选择，也是功能性的需要。因此带状自行车停放架不具备能够识别独立存在于作品的功能性之外的艺术特征，因此不能收到版权法的保护。在Brandir案中，虽然法院适用“概念分离”拒绝授予原告制造的带状自行车停车架以版权，但是案件中对实用作品“概念分离”原则的提出与讨论，为字体单字适用版权保护预留了理论空间。
3．Etrla案之再思考:对美国字体单字版权保护之再考察
第四巡回上诉法院对Etrla案判决的首要理据在于认为字体所固有的表达特征不能充分从其实用性特征之中“物质分离”。由于Etrla案的判决是在1978年，当时第四巡回上诉法院仍受美国最高法院Mazer案对于实用作品“物质分离”先例判决的影响。而第二巡回上诉法院对“概念分离”的提出发展为字体单字的版权保护提供了理论适用空间。字体单字的设计凝聚了字体设计者的精力、智力以及财力的投入。美国20世纪最伟大的字体设计者Frederick认为“字体的设计是字体设计者独一无二技艺、生活以及力量的表达。”①字体单字功能性特征能非常容易被人识别。字体之间的区别特征在于字体设计者艺术表达的不同。根据Denicola的“概念分离”判断标准，字体所具有的这些特征均是区别于文字功能性特征而可以被版权保护的对象。Etlra案的第二个理据是参考1976年版权法的立法历史，从而推断1909年的立法意图。然而，求助立法历史的前提是立法条款出现模糊。因此在参考立法历史之前，我们必须首先确定立法的语言是否出现模糊。而根据1976年版权法102条(a)款规定，绘画、图形及雕塑作品为版权法客体。②此外版权法还对该类作品进行了限制，即如果是实用作品，那么该实用作品所包含的绘画、图形以及雕塑特征应该能从其实用特征中分离而独立存在。具体到字体单字上，应属于绘画、图形及雕塑类作品，且按照Denicola的“概念分离”判断标准其美学因素能从功能特征中分离，证明立法并无模糊之处，因此Etlra案使用的此项理据在今天仍然是失效的。再则，从版权局1992年规则来看，其所规定“TypefaceasTypeface”不能成为版权注册的客体，其本旨并非将全部，而只是将纯粹功能性表达的字体排除在外。［6］此外版权局的规则不能等同于法律，规则本身的位阶低于法律，因此不具有普遍适用的法律效力。正是基于Etlra案作为对字体单字版权保护先例判决理据的滞后性以及版权局1992年规则位阶导致其规范效力的局限性，又根据1976年版权法102条(a)款所规定的可版权条件对字体单字进行效验，证明字体单字版权保护的合要求性(即首先字体单字设计具有原创性，其由设计者创作而成，且字体本身拥有超越文字功能性特征之上的创造性;其次，字体能在有形物质载体上予以呈现，如纸张;最后，对字体的使用不仅在于其作为文字功能性特征—交流，还在于字体能所体现的表达)。因此，笔者认为，字体单字在美国作为绘画、图形及雕塑类作品受到版权保护是具有理论基础和立法支撑的，断然的得出美国版权法对字体单字不予保护的结论是武断地，我们应该用发展的眼光看待字体单字在美国的版权保护。
功己之玉:我国字体单字著作权保护的可行性论证
1．字体与字体单字
字体是应用于所有数字、符号、字母、字符的风格或式样。根据辞海的解释，对字体一词的含义有以下两方面的阐述:“1．文字的结构形式，如汉字字体由篆书、隶书、草书等;2．书法的流派或风格特点，如钟王体字、颜柳体字。”在书法艺术中，字体也通常被称为书体，自我国秦汉滞后，字体基本稳定，书法艺术进入自觉时代，字体主要是从文学学角度而言，而书体是从书法艺术角度而言。［7］字体的含义决定了其具有以下两方面的功能:其一，字体的认知功能。文字作为人类信息与文化交流的工具，需要字体这一抽象的“形”得到表现。人们只有通过字体才能对文字进行认知;其二，字体的艺术表现功能。字体是“将几个或几个以上的笔形或字形元素，按照一定的组合构成原则，合理的、充分的表达设计者对审美认知或创意意境的表现。”［8］字体的设计是设计者技艺、生活、情感的表达过程。字体所包含的艺术式样或风格是抽象的，因此它必须附着于一定有形载体上才能得到彰显，而字体的有形载体即为字体单字。字体单字是字体特征的具体显现。因此，字体与字体单字这两个概念是存在区别的。根据著作权法思想表达二分原则，著作权法不保护思想，仅保护思想的表达。字体本身作为一种抽象的艺术风格和样式不可能成为著作权法客体而获得保护，属于著作权客体范畴应是字体的有形载体或表达方式———字体单字。因此我们在讨论字体能否获得著作权保护问题上，首先将字体与字体单字区别开来，以明确字体单字的法律属性。而当前我们有很多学者在就该问题的研究中往往忽略了这一问题，直接将字体作为著作权保护讨论的对象，这一做法无疑会使得对此问题的研究从一开始就存在缺陷。
2．字体单字的可版权性分析
我国《著作权法》未对作品受保护的要件作出明确的要求，只是在《著作权法实施条例》第2条中规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”［9］，有学者据此将我国著作权作品受保护要件概括为:独创性、可复制性以及非排除性。下面我们就根据以上三要件来分别效验字体单字的可版权性。(1)独创性。著作权理论通常认为，独创性要件包含以下两个方面的要求:①独立创作，作品必须由作者独立完成，不能是对他人作品的剽窃或抄袭;②最低限度的创造性，作品内容需添加作者的个性。著作权作品的独创性要求门槛是很容易达到的，如两个诗人创作了两首诗，只要这两首诗是由两人独立创作完成，即便两首诗的内容基本相同也可以达到独创性的要求，两位诗人可分别就其诗作享有著作权。对于字体单字来说，虽然字体是基于处于公共领域的字型结构以及字体类型创作而成，但在字体的创作过程中，只要字体设计人添加了可辨认的超越功能性表达性内容和部分，且为字体设计人独立创作完成，字体设计就可达到著作权法对独创性要件的要求。(2)可复制性。可复制性是指著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。［10］此项要件要求同样不是字体单字成为作品而获得著作权保护的障碍。字体单字可以通过纸张或者计算机屏幕作为载体为人们所感知和有形复制，因此具备著作权法作品的可复制性。(3)非排除性。非排除性，即法律基于公共利益、社会道德等原因的考量，会将一些满足独创性和可复制性要求的作品亦排除在保护范围之外。字体虽然不在我国《著作权法》第五条明确排除的范围之列，但是很多学者对字体单字进行著作权保护，会入侵公共领域，侵犯社会公众利益的担忧是反对字体单字成为著作权保护最重要的理由。他们认为:字体作为汉字的载体，是人们交流的基本工具，即使有一定的美感，但因其具有很强的公共品格，对其给予著作权保护，会导致人们交流的困难。［11］其实这一担忧是多余的，对字体单字进行著作权保护并不会影响字体功能性作用的实现:首先，字体作为文字的结构形式，存在超越认知功能性的艺术表达特性，而能获得著作权法保护的也仅为由字体设计者创作具有独创性的艺术表达特性部分，对字体原本属于公共领域的字型结构、原有字体等部分，著作权法仍予以了保留，可由社会公众自由进行利用;其次，从他国字体单字著作权保护实践来看，对公共领域存在绝大多数的、使用频率较高的字体进行了排除是通行做法，因此字体单字的著作权保护并不会影响公众对字体的正常使用;最后，如果仅为传情达意之需，市场主体完全可以选择公共领域中自由免费使用的字体，如果是为了特殊的商业用途，如通过使用富有艺术感的字体为其产品或服务进行提升形象的宣传，从而获得收益，而为此向字体设计者支付额外的费用也是市场经济等价有偿原则的体现。
3．我国著作权法对字体单字的接纳
通过对美国字体单字版权保护理论与立法基础的再审查，以及字体单字在我国可版权性因素的论证，笔者认为，只要满足我国《著作权法》三要件要求的字体单字，可以作为我国著作权法所称的作品而获得保护。但是，需要注意的是，由于字体单字是实用美术作品，即字体单字是以实用性的认知功能为主要素，艺术性的表现功能为辅要素而创作的作品，其实用性与艺术性虽然不可分离，但其主要价值在于其实用性而非艺术性，因此，在将字体单字纳入我国著作法保护的之前，应全面考量权利人与社会公众的利益平衡，立法保护与产业发展的正反关系，具体来说要注意以下几个方面的内容:
第一，字体单字的著作权人不得禁止他人的功能性使用。文字是记录或者记载书面材料、资料、文件、文档的符号，属于公有领域的元素，任何人都可以自由使用。不论文字被设计成何种体态、型号或者样式，都不能改变文字的记载或者记录功能。字体单字作为实用美术作品的一种，具有实用性和艺术性，且实用性为其主要属性。如果将对字体单字的功能性使用亦纳入到著作权人的权利范围，势必会导致公共利益的私有化，造成权利人与社会公众的利益失衡。因此，我国《著作权法》可以参考英国1988年的《版权、设计和专利法案》对于印刷字体进行版权限制的作法，在立法中明确规定:凡在日常的打印、文本编辑、排版、印刷过程中涉及到对字体单字使用的不视为对字体单字著作权的侵犯。