会议纪要概念范文
时间：2023-10-08 22:30:02
会议纪要概念篇1
关键词： 代议制民主
西方 中世纪
西方古典城邦时代的民主属于直接民主，即公民以直接到场的方式参与国家(城邦)的政治决策过程。当17—18世纪近代民主产生的时候，它采取了间接民主即代议制民主的形式，在这种制度下，公民不是直接参与政治决策过程，而是通过他们的代表。公民的政治权利主要体现在选举代表的权利上。
但是代议民主制度并非近代的成果，而是中世纪的创造。在中世纪代议民主制度产生和发展的过程中，政治推理和观念创新经常起到先导的作用，所以，代议制民主思想在中世纪有着悠久的历史和复杂的发展过程。如当代民主理论家R.达尔所说的，现代民主思想属于一种“混和物”。它们有的是对古典时代和日耳曼先人直接民主思想的继承，但大部分是中世纪的创新，是在中世纪特定的历史条件下，由一些具有不同来源的思想因素经过生长、转换、蜕变、更新以及相互融汇的复杂过程而形成的。在中世纪结束的时候，它已经初具轮廓，为近代代议民主思想准备了充沛的思想资源。
近些年来，国内史学界对西方中世纪代议民主制度特别是英国代议民主制度的研究方面出现了一些较有份量的成果，但对代议制民主思想的形成和演变尚缺少系统的梳理。由于中世纪代议民主制度的发展是以观念的变革和理论的创新为先导，所以，脱离了政治思想的发展，对代议民主历史的理解就不会深入。而不了解中世纪代议民主思想的发展，对近代民主思想的理解也是肤浅片面的。
研究中世纪政治思想史的西方学者从不同角度对中世纪代议民主思想做出了整理和挖掘。比较有影响的成果有：研究中世纪政治思想史的先躯卡莱尔兄弟（R.W.Carlyle，A.J.Carlyle）的六卷本的《西方中世纪政治学说史》，书中以丰富详实的史料展示了代议制民主的实践和观念在中世纪的发展和演变，是该领域最早的成果之一。该书以资料见长，但缺乏深入的理论分析。1另一位研究中世纪政治思想史的专家乌尔曼（W.Ullman）在其《中世纪政治思想》中，对中世纪的民主思想有深入的阐述，但因为对代议制民主思想着墨甚少，所以相关阐述并不完整。2晚近的西方学者们在对中世纪思想的阐述中，一般都会涉及中世纪晚期的代议民主制度在孕育民主思想方面的作用。我们见到的该领域较新的重要著作是亚瑟·莫纳汉(A.P. Monahan)的《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》。该书的特点是以罗马法复兴中某些私法原则的公法化为基本线索，展开对中世纪民主思想的考察。这种考证深入思想发展的一些细节，具有很强的历史和逻辑说服力，但是涉猎的范围相对狭窄，理论视野不够开阔。1
本文试图在与古典时代的直接民主思想和近代代议民主思想的关联和对照中，从宏观上考察代议民主思想在中世纪的起源，从政治权力的来源、归属和行使方式等方面展开分析，具体阐述代议制民主思想的各种要素在中世纪起源和成长发育并相互融汇的历史过程。
一、民主的法理依据：政治权力源于和属于社会共同体
从法理上确认政治权力源于和属于社会共同体，是代议制民主思想的前提。在这一点上，它与直接民主有着共同的基础。在欧洲中世纪，这一思想的主要源头是日耳曼人的部落民主传统，同时汇合了希腊城邦民主传统和罗马共和传统。
乌尔曼曾指出，关于政府权力的来源，中世纪主要并存着两种理论传统：一种是“下源理论”(ascending theory of government)，意为政府权力的流向是自下而上，亦称“民授理论”(populist theory of government)。这种理论将政府权力的来源追溯至人民或共同体，政府只是受人民或共同体的委托行使权力。这就是塔西佗所记载的日耳曼人的传统。第二种是“上源理论”(descending theory of government)，意为政府权力的流向是自上而下的，亦称“神授理论”(theocratic theory of government)。这种理论将政府权力的来源归结到世界的至高存在或上帝，除了上帝，没有别的权力来源。权力结构如同一座金字塔，权力自上而下流动，处于其顶端的是上帝。政府只是代表上帝行使权力。这种理论源于基督教，完全属于“拉丁—罗马”的气质。2乌尔曼认为，中世纪政治学说史在很大程度上是这两种政府理论的冲突史。在中世纪前期，由于基督教的绝对优势的影响，日耳曼人采取了基督教的“神授理论”，“民授理论”被逐入地下，直到13世纪末才浮现出来，恢复其理论地位。从那时起，“神授理论”越来越退隐到后面，“民授理论”成为主流。
日耳曼人的“民授理论”以两种方式确认社会共同体是政治权力的最终来源。
首先，日耳曼人以部落大会或民众大会为部落的最高权力机构。在入主西欧之前，日耳曼人通过全体部落成员参加的部落大会讨论和决定部落重大事务，选举他们的军事领袖或王。在日耳曼人的观念中，国王的权力源于部落大会的授予，除此之外他再没有任何权力。当日耳曼人入主西欧后，部落大会逐渐流于形式，而后便完全消失了，但它所体现的原则却没有完全消失，在相当长的时间里，日耳曼国家以贵族和高级教士等国内显要人物的政治参与取代了全体民众的平等参与，国家的重要决策需征得他们的同意，但这些显贵的参与却被解释为共同体对国家事务享有最高权力的体现。不征得他们的同意，国王不能颁布和修改法律，也不能做出其它重大决策。[2]国王虽然地位显赫，但是按日耳曼人的一般观念，他只是“大于个人”，却“小于整体”。
其次，日耳曼人认为，共同体的最高权威是法律，而法律的权威源于共同体的习俗。日耳曼人的传统非常尊崇法律的地位，将法律视为共同体的最高权威，是政治权威的主要体现。但根据日耳曼人独特的观念，法律源于共同体的习俗，是远古即已存在的共同体习俗的记录。如J.萨拜因所说：“日耳曼各民族认为法律是属于民众、或人民、或部落的，它几乎好似集团的一种属性或者一种共同的财富，而集团是靠着它才维系在一起的。”[3]因此，在中世纪早期，日耳曼统治者在颁布成文法时，并不将其视为立法行为，而只是看作对远古就存在的共同体习俗的记录，并以共同体的名义予以公布。所以法律是“被发现的”而不是被制定的。由于习俗是社会成员在长期的共同生活和交往中自然形成的稳定的观念、规范、礼仪和生活方式，得到了共同体成员的默许或认可，因而源自习俗的法律被视为经过了社会成员的同意，得到共同体权威的支持。第一位系统的教会法学者格拉提安(Gratian)曾指出：人类由两套伟大的法律所统治，即自然法和习惯法。[4]在这里，他将国家的实证法完全等同于习惯法。
9世纪以后，明确而有意识的立法概念开始出现，法律开始被视为立法者意志的表达，12世纪罗马法复兴进一步助长了这种观念。但在这种场合，谁是立法者呢?回答是社会共同体。在法理上，社会共同体的同意是法律所以有效的一个重要因素。这种同意以两种形式表现出来，一是共同体的习俗，一是共同体成员(或其中的显贵们)明确表示的同意。这种对共同体同意的确认通常体现在国家的公文或法令中。公元864年的一道敕令用一句知名的话笼统地肯定了这一原则：“由于法律是在人民同意之下并且是经国王宣布而制订的”。[5]法学家格拉提安确立了这样一个原则：即使在法律由某人或某些人制订的场合，它也必须由生活于这种法律之下的人们的习惯所认可。[6]对此卡莱尔评论说，“格拉提安不仅仅是在表达他的个人见解，而是以标准的语言表达了中世纪的一般性判断。”[7]直到中世纪末期，普遍流行的观念仍然认为，法律首先是习惯，当其作为制定法的时候，它被理解为源于共同体的权威。习惯出于民众“无言的同意”，制定法出于民众明确表达的同意。15世纪的思想家库萨的尼古拉(Nicolas of Cusa)指出，应该选举贤人起草法律，但他们的智慧并不能赋予其权力将法律强加给别人。这种强制性权力只能源于共同体的同意和认可。[8]
到12—13世纪以后，经过罗马法复兴和“亚里士多德革命”的影响，日耳曼人关于国家权力源于社会共同体的观念又与罗马的共和传统和希腊城邦的民主传统相汇合，形成了强大的思想潮流，并得到深化。
罗马法复兴给中世纪欧洲思想界带来一场热烈的争论。罗马法载有法学家乌尔比安的一句名言：“皇帝的决定都具有法律的效力，因为人民已经把他们的全部权力通过王权法转让给了他。”[9]这句话一方面秉承罗马共和传统，确认了皇帝的权力源于人民的转让；另一方面也确认了帝国时代的现实，为皇帝垄断国家立法大权提供了合法性根据。
乌尔比安的话所承载的双重传统为后人做出不同解释留下了空间。由于罗马法在中世纪“具有与《圣经》同等的权威并受到与《圣经》相似的尊崇”，[10]所以按共和精神还是专制精神对它进行解释就具有重要意义。争论的双方都承认皇帝的权力源于人民或共同体的转让。但一派认为，人民已经一次性地将权力全部转让给皇帝，不能再收回；另一派则认为，转让仅是一种允准，是职位和使用权的让渡，而统治权的实体仍保留在罗马人民手中，皇帝只是人民权力的“者”，所以人民在当代仍享有立法权。它一方面通过习俗对法律的确认或否定表现出来，另一方面表现为人民可以收回他们转让出去的权力。[11]前一种解释助长了专制倾向，而后一种理论却与中世纪标准理论相吻合并加强了它。
作为城邦公民文化的忠实表达者，亚里士多德将城邦理解为公民共同体，而公民的特征在于参与城邦的立法和司法事务。13世纪“亚里士多德革命”以后，亚氏对城邦民主精神的诠释便溶入欧洲思想界的主流传统，并为其进一步深化提供了理论支持。阿奎那、马西略、巴黎的约翰、巴图鲁斯(Bartolus)等思想家都吸收了亚里士多德的城邦民主观念并将其运用于中世纪的政治现实。在马西略那里，“人民立法者”的理论已经不再停留在抽象笼统地规定政治权威的归属，而是发展为相对具体的对立法主体的规定。他指出：“立法者或法律的首要和正当有效的源泉是人民或公民全体或其中的重要部分（weightier）。通过他们的选择或在公民大会上用言语表达的意愿，命令和决定人类的世俗行为中，哪些是允许的，哪些是禁止的……”[12]
这样，通过对罗马法的诠释和对亚里士多德理论的吸收，中世纪思想继承和激活了日耳曼人民主的法理传统，并使社会共同体是政治权力的终极源泉和具体所有者这一信念得到更强大的理论支持。
二、民主原则的基石：“关涉大家的事需得到大家的同意”
中世纪政治思想并没有停留在政治权力源于和属于社会共同体这一抽象的法理规定上，而是进一步确认，政治权力的实际行使需得到共同体某种形式的同意。
同意思想的一个重要来源是封建的契约关系，它是中世纪社会关系的基础。契约关系的前提是契约双方的合意。契约由双方的合意而建立，也由双方的合意而解除。契约关系创造了领主与陪臣间的法律纽带，契约的双方都要受契约的约束，涉及双方的事务要得到双方的同意。所以，同意的概念是封建主义的基本要素，协商是封建统治的基本原则，整个封建主义理论和法律结构都建立在相互提供服务的人自愿合意的基础上。因为在封建制度下，国王与贵族间的关系也是领主与陪臣间的契约关系，国王成为封建共同体的一员和契约关系的一造，于是，由私人间的契约关系很自然地上升为贵族与国王间的抽象的契约关系，亦即臣民或政治共同体与国王间的一般宪政原则，从而使同意理论在这里的运用成为可能。中世纪大量的国王(或皇帝)加冕誓词和《大宪章》一类的法律文件都认同一个基本原则，即国王施政要征询臣民的意见，取得他们的同意。乌尔曼认为，中世纪的王权有两重性，即神授权力和封建性权力。神授权力倾向于使王权不受民众的控制，而封建性权力则将王权置于契约的约束之下。所以，他称封建政府为“民权理论的孵化器”。[13]
同意思想的另一个重要源头存在于教会的理论与实践中。早期教会就确认了一个原则，即教会的行为和主教等教职的选举应得到教士和民众的同意。早期教父奚普里安自称，他履行主教职权的风格是，不征得教士的意见和教区民众的同意，则什么也不做。教皇塞勒斯廷一世(CelestineⅠ)曾指示：“不应将主教强加给不愿接受他的人们”。他规定，教士、人民和贵族的同意与愿望是选择主教所必须具备的条件。教皇利奥一世(Leo Ⅰ)更明确地重申了这个指导性原则：“治理大家的人须由大家来选出。”“如未经教士选举，得到人民的认可，在大主教同意下由省主教授任，任何人不得被任命为主教。”[14]在一些隐修僧团中，特别是10世纪兴起并很快传遍欧洲各地的克吕尼修道院已经建立了较为规范的民主选举制度，修道院长一律由修士自由选举产生。这一作法后来为世俗国家所仿效。
12世纪罗马法复兴使中世纪的同意思想在罗马法中找到了根据，也找到了一种最精确最凝练的表达，即“关涉大家的事需得到大家的同意”。
这一箴言原本是罗马私法的一条原则。根据查士丁尼法典，在一个被监护人有几个监护人的场合，某些行为需得到所有监护人的同意，因为它们关涉到所有监护人的利益。它确立了这样一个私法原则：当几个人在一个特定事务上具有共同的不可分割的权利和利益时，只有得到每个当事人的同意，他们的共同管理才能终止。[15]这一私法原则在中世纪适宜的条件下扩充了它的内涵，被引申到公法领域。人们据此声称，法律的制定要得到受法律约束的人的同意；国王或官员的选任应得到受其管辖的人的同意；征税及税款的使用需得到纳税人的同意等等。所以，当代研究欧洲代议制度历史的专家A.麦容格(Antonio Marongiu)指出，“关涉大家的事需得到大家的同意”这一箴言是民主的基本原则。[16]
这一原则与教会的古老民主传统相结合，最初在11世纪被教会法学家援引来服务于从世俗统治者那里争得主教选任权。到12—13世纪，伴随着罗马法复兴，法学家们重新发现了这一原则，并将其创造性地广泛运用于各种民法和教会法问题，特别是运用到各种属于多人的、合作的、共同的权利事项中。
在教会法领域，它作为一般原则与早期教会的“信众的同意”原则相汇合，被运用到诸如主教和其它教会官职的选任直至教皇的选举中。比如克莱蒙的伯纳德(Bernard of Clairvaux)在12世纪中期就引用这条“古老的原则”，认为主教选举所影响到的每个人都应该参加选举。[17]它也运用于教会法的制定以及教会的司法和行政活动中，成为作为一个整体的教会的团体行为须遵循的准则。比如，关涉到全体信徒的重大事务，需召集相关会议进行讨论。后来教会还据此确定了一种立场，即如果未经教士们的同意，他们拒绝向世俗统治者纳税。中世纪末期的宗教大会运动被称为“教会的宪政运动”，它也以这一原则为根基。如乌尔曼在分析宗教大会理论时所指出的，教会思想家们的目的是：“既然教义和基督教理论影响到了每一个基督徒，那么对教义和理论观点的界定不应该留给一个人——教皇，而应该是整个信徒团体的事，‘关涉大家的事需得到大家的同意’这一原则已经得到运用。”[18]宗教大会运动虽然失败了，但它所倡导的原则后来却在世俗国家领域里得到发扬。
在世俗法领域，这一原则在司法和公共政治生活中得到大量使用，国王(或皇帝)的选举、国家的立法活动和征税之类的重大决策，都需以某种方式征询社会各等级的意见，得到他们的同意。到13世纪，这一原则已经广泛流行。G.波斯特(Gaines Post)经过仔细研究后指出，13世纪法学家借用和溶合了三个概念，将“关涉大家的事需得到大家的同意”这一本属私法程序上的狭义的同意原则运用到共同体的政府上。这三个概念是：第一，即使有少数不同意，多数仍有对共同体事务的决定权；第二，继承古典的程序原则，将所有利益相关的人的同意作为适当程序的本质特征；第三，使各个人或多数人的同意隶属于团体或共同体的意见，或公共福利，人们认为，统治者是其唯一的监护者或裁判者。[19]史学家们曾认为，英王爱德华一世在1295年召集议会的诏书中直接引用了这一格言，从而将这一原则提升为宪法原则，自觉地依据这一原则所召集的这次议会也被视为英国议会制度的开端。但新近的研究发现了在13世纪更早的时候使用这一原则的大量官方文件，可见在那时它已经作为公法原则在欧洲各国得到普遍接受和广泛应用。[20]
“关涉大家的事需得到大家的同意”这一原则运用于政治权力结构，便体现为中世纪后期政治思想家对混合政体的普遍认同。混合政体的政治设计将君主制、贵族制和民主制三种因素结合起来，其中对前两种因素的推崇在中世纪是十分自然的，而在对民主制因素进行论证的时候，思想家们经常援引“关涉大家的事需得到大家的同意”这一原则。阿奎那在论及混合政体时谈到：每个人都应该在政府中有自己的份额，政体中应该有国王、贵族的首领和由普选产生的人民代表。[21]马西略指出，最好的法律是通过采纳绝大多数人的意见和要求制定的，因为那些影响到所有人利害的事应该被所有人知晓。[22]库萨的尼古拉认为，“立法权应属于那些受法律约束的人，或其中最重要的部分，因为关涉大家的事需得到大家的同意。当一个人自己参与了制定法律时，他就不会为他的不服从找出借口。[23]格尔森(Gerson)也坚持最好的政体应该包括所有的成份，即君主制、贵族制和民主制，他论述说，“个人的判断可以指导国家，这是令人不能忍受的，关涉大家的事需得到大家的同意，应通过所有的人更伟大、更明智的判断来决定。”[24]
混合政体是中世纪思想家对政体的标准设计。将“关涉大家的事需得到大家的同意”这一原则与混合政体的政治设计相结合，使“政治权力源于和属于社会共同体”这一抽象的规定因为找到了一种制度的依托而落到了实处。抽象的权力归属原则在权力具体使用的民主方式上体现了出来。
三、民主的程序设计：通过选派代表的方式行使社会共同体的权力
然而，“大家的同意”以何种方式表达出来呢?或怎样才能获知“大家”的意愿呢?中世纪早期的人们所能够想象的仍然是城邦时代的直接民主模式，“民主权力只能由公民亲自和直接地去行使，不知道将投票箱送到各地，或把各地的代表选送到首都的民主操作方法”。[25]那时仍残留的日耳曼人的民众大会也属于直接民主。当这种直接民主在地域广大的国家已经无法操作的时候，必须发明出一种行使社会共同体权力的新方式，这就是代议制度。代议制度是中世纪最重要的创造之一。
代议制度的发明在思想观念上需要解决这样几个关键性的问题：第一，代表观念的形成，即一个人、若干人或一个团体能够选举他们的代表，授权他来表达自己的意志，行使自己的权力，代表所表达的意志就被视为他们自己的意志；第二，代议机构的概念，即由选自全国各个等级和团体的代表组成的代议机构做出的决定就被视为整个共同体的决定；第三，对代议机构的议事规则的确认，其中主要是做出决定需遵循数量原则，即多数的意见就被视为整体的意见。
罗马时代就有社会共同体将权力转让给皇帝的概念，这样，皇帝便被视为整个帝国的代表。在中世纪，人们将君主视为共同体的代表，但这里代表的意思仅仅是以寓言譬喻的方式将君主视为共同体的人格化象征，而共同体被视为抽象的整体，[26]这与代议民主制度中的代表概念完全不同。如莫纳汉指出的，“只有当作为一个集合体的社会被看作由具有自己权利和利益的个人组成的集合体，代表共同体的概念才开始反映民主政体代表的特征。”[27]中世纪的人还不熟悉作为个人集合体的政治共同体概念，在他们的观念中，政治共同体是若干次级共同体(等级、城市和其他法人团体等)的有机组合，而代表也是这些次级共同体的代表。不过，中世纪这种观念却构成近代代表思想的先躯。
根据莫纳汉的说法，有两个源于罗马的概念促成了“代表” 观念的形成：其一是法人概念，即作为集合的或团体的实体自身就可以被看作是一个人；其二是人概念，即人作为个体可以体现、代表另一个人或团体并能以另一人或团体的身份做出行为。“当两个概念充分展开后，代表的涵义就建立在政治社会所有成员的个人权利的基础上了。选举产生的代表拥有立法权的现代议会民主理论才告形成。”[28]我们可以看到中世纪思想界是怎样逐渐趋近这一概念的。
法人概念在12世纪末逐渐发展起来。根据罗马法，法人是虚拟的人，是具有共同利益的人的团体。共同体作为一个整体，其权利和利益属于该法人。随着作为一个人的法人概念的发展，人概念才能用于法人，而后便出现了由单个人所代表的法人团体的概念。由中世纪人概念向现代意义的代表概念的发展首先是在教会共同体内出现的，到12世纪末，法人和代表概念已经在教会法和世俗法中普遍使用。12世纪末13世纪初召开的由各地教会选派代表组成的宗教大会就被理解为代表整个教会。奥卡姆的威廉在描绘教会内的间接民主的图式时写道，立法团体应由下列步骤产生：在每个基层教区或其他小社区中，所有信徒集会选择代表参加主教辖区、王国或其他政治单位的选举会议，通过这些会议再选举参加普世的宗教大会的代表，这样的宗教大会可以真正代表教会，尽管没有教皇的召集或主持。[29]到13世纪，“代表”概念的内容更加充实。菲力普(Pillius)曾谈到，那些“被全体选出来的人拥有全体授予其的权力”。胡格莱努斯(Hugolinus)更进一步从这一选举观念中演绎出代表的现代观念：“整体或其大部分或由共同体的大部分选举产生的人，他们相应的行为是作为整体的社会共同体的行为”。[30]
有关“代表”性质和权限的规定在各种议会召集令及相关的讨论中得到明确阐述。早在1182—1185年的一本有关程序的教会法著作中就确认选出的代表必须具有全权。1200年，教皇英诺森三世从6个意大利城市国家召集代表参加教皇会议，明确指示他们必须拥有全权。[31] 1295年，英国在召集郡和自治市镇代表时规定，这些代表有为他们所代表的地区做出决定的全权，并接受整个会议做出的决定。[32]显然，这样的郡镇代表完全不同于封建诸侯，虽然他们不一定是由选举产生，在议会中可能只是俯首听命，但是他们具有代表的资格是确定无疑的。到14世纪，代表需得到充分授权或具有全权的观点已经被教会和世俗权威所广泛接受，共同体做出的决定要得到具有充分权力的代表的同意，成为教俗两界会议的通则。这一观念也为巴图鲁斯、巴尔杜斯(Baldus)和乌帕多斯(Ubaldus)等众多法学家所普遍认可。
代表的概念与“关涉大家的事需得到大家的同意”这一原则相结合，为议会的合法性及其权力提供了最有力的理论根据。议会因其成员代表了社会不同的群体和等级，所以被认为代表着社会共同体的政治权威。如大法官索尔普（Thorpe）在1365年宣称，“议会代表整个王国”。乌尔曼认为这句话“代表了大陆最先进的民主理论”。[33]库萨的尼古拉也认为，德国的议会由国王、各省代表和社会重要人物组成，“当他们在议会开会时，整个国家就聚集在一起了”。[34]所以，得到议会的同意就被视为得到了整个共同体的同意。[35]
然而，在代表不同利益和要求的代表机构即议会中如何做出决定呢?现代人熟悉的是单纯的数量原则，即少数服从多数的原则，但这个原则得到承认也经历了一个过程。在这方面，教会的议事程序也是议会制度的楷模。教会在最初的十个世纪中采行全体一致原则，尽管在议事过程中有分歧，但最终的决定都是以全体一致的名义做出的。意见的分歧被视为教会的丑闻。多数原则源于罗马私法，中世纪法学家将其引申到其他领域，从而形成新的原则——多数即代表整个共同体。但最初的多数(maior pars)并不一定是指纯粹数量上的多数，它可以指共同体中的优秀部分。所以，多数并不是完全通过数人头的方式获得的，它与其说是多数，还不如说是“重要部分”。首次明确规定选举的真正的多数原则的是1179年的拉特兰宗教会议。当时规定，在选举教皇时，所有的红衣主教都是选举人，他们之间没有区别，通过单纯数人头的方式产生选举结果。[36]而后数量原则被运用到世俗政治生活领域。但是在整个中世纪，无论教会还是世俗国家，多数原则只是选举或其他议事程序中若干方法中的一种，并非惟一的方法。因为纯粹的数量原则必须以人人具有平等政治权利的观念为前提，中世纪的人还没有跨过这个门槛。
中世纪逐渐形成的这种间接民主思想在14世纪伟大的法学家巴图鲁斯那里得到比较全面的阐述。他指出：人民通过民众大会选举作为统治机构的议会；议会代表整个公民集体，即国家；议会代表人民的意愿，授予议会多少权力完全取决于人民的意愿；议会的权力也要受到规范或限制，在特定时候是否举行政府选举的权利保留在人民手中；议会决策程序遵循简单多数原则。[37]这种思想已经达到近代代议民主思想的门槛。
四、结束语
代议制民主思想的轮廓在中世纪虽然已经基本形成，但它在基本气质上仍然属于中世纪的范畴，与近代民主思想有着本质的差别。这些差别主要表现在：
第一，当中世纪的人谈论政治权力属于共同体的时候，在他们的观念中，政治共同体是由不同等级、团体构成的有机整体，而不是由独立自由和平等的个人组成的集合体。因此，在政治权力源于人民，属于人民，应在人民的同意下行使等命题中，“人民”的含义都是抽象的和笼统的。卡莱尔认为，“人民”（people）是容易引起歧义的现代概念，在中世纪恰当的术语是“共同体”（community）、“共和国”（Respubica）或“社会”（Universitas），这是更准确的中世纪概念。[38]由于个人不是共同体的基础，所以，代表的基础是社团，如等级、领地、教会、教区、城市、修道院（或修会）、行会等，而不是个人。只是到了中世纪晚期，随着城市中大量自由民的出现，以他们为原形的公民或人民的概念才具有了某种现代意义。在马西略特别是奥卡姆的威廉那里，已经出现了类似于近代的共同体和个体公民的观念，但他们终于没有迈出决定性的一步。
第二，中世纪是等级社会，还不可能产生人人具有平等政治权利的观念。所以，议员的选举、议会的构成和议事程序并不以平等的代表权为基础。每个议员并不平等地代表同等规模的选民团体，大量非自由民则根本没有任何政治权利；国王与议会中的非民选部分(贵族和高级僧侣)和民选部分共同构成议会，民选议会只是部分地参与国家的立法和决策过程，国王和贵族享有政治特权；在议事程序上，数量原则与质量(等级差别)原则并存，单纯的数量原则无论是在议员的选举还是在议会的议事程序中都只是部分地应用。
第三，在中世纪，民主的倾向与专制的倾向并存，民主思想只是与专制思想并存的一种思想潮流，并没有取得绝对的主导地位。我们这里所谈到的某些民主原则虽然得到阐述，但常会被另一种专制思想的影响所冲淡。关于民主程序的理论也较为粗糙，不是十分精确和严格，所以很容易受到专制倾向的曲解。到中世纪末期，专制倾向甚至压倒了民主倾向。
只有到了17世纪以后，以社会契约论为理论基础，以人人平等的政治权利为基石，以间接民主和严格复杂的民主程序为特征的近代代议制民主思想才真正形成。
Abstract: The long Middle Ages gradually incubates the basic constituents of the thought of representative democracy， which include: the community is the ultimate source of political power; the king’s power origins from the transfer of the people and the people retain the ownership and the ultimate control of this power; the use of public power should be based on the consent of community and ‘what touches all should be approved by all’ should be the fundamental principle of legislation， government construction and political policy making; the organ which is constituted by the representatives from different estates and social groups can exert the political power， especially the power to legislate and tax. This essay aims to outline the origin and formation of the thought of representative by analyzing the source， vesting and exertion of political power.
Key Word: Representative Democracy，
West， Middle Ages
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[1] 本课题的研究得到国家哲学社会科学基金和教育部百篇优秀博士论文作者资金项目的支持。
1参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》（R.W.Carlyle，A.J.Carlyle，A History of Medieval Political Theory in the West），巴内斯和诺贝尔出版公司，纽约，1909—1936年版，第五卷第128—140页，第六卷第206—217，463—482页。
2参见W.乌尔曼：《中世纪政治思想》（Walter Ullmann，Medieval Political Thoughts），哈蒙德斯沃思，1979年再版，导言，第130—158，第200—222页。
1参见A.莫纳汉：《同意、强制和限制——中世纪议会民主的起源》（A.P. Monahan，Consent， Coercion and Limit—the Medieval Origins of Parliamentary Democracy），金斯敦和蒙特利，1987年版，第三部分，第97—147页。
2 W.乌尔曼：《中世纪政治思想》，第12—13页。
[2] 如法学家格兰维尔(Glanvil)说，法律是在显贵们的同意下由国王制订的。布莱克顿(Bracton)强调，法律的威力在于显贵们的商讨和同意，在于整个共和国的认可和国王的权威。参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》第六卷，第509页。
[3] J.萨拜因：《政治学说史》（上），商务印书馆1986年版，第244页。
[4] 参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第六卷，第508页。
[5] J.萨拜因：《政治学说史》（上），第249页。
[6] 参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第六卷，第508页。
[7] 同上。
[8] 参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第六卷，第510页。
[9] 《学说汇纂》，第1卷，第4章第1节。引自J.萨拜因：《政治学说史》（上），第213页。
[10] J.H.伯恩斯编：《剑桥中世纪政治思想史》，（J.H.Burns，The Cambridge History of Medieval Political Thought， c.350—c.1450），剑桥大学出版社1988年版，第41页。
[11] 参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第二卷，第67页。
[12] 帕多瓦的马西略：《和平保卫者》（Marsilius of Padua，The Defencer of the Peace），载拉尔夫·勒内尔，穆森·马哈蒂主编：《中世纪政治哲学：原著选读》（Ralph Lerner， Muhsin Mahdi，Medieval Political Philosophy：A Sourcebook），多伦多1963年版，第475页。
[13] W.乌尔曼：《中世纪政治思想》，第148页。
[14] 参见亚瑟·莫纳汉：《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》，第86页。
[15] J.加宁：《中世纪政治思想史》（Joseph Canning， A History of Medieval Political Thought），伦敦和纽约1996年版，第10页。
[16] 亚瑟·莫纳汉：《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》，前言Ⅸ。
[17] 同上，第99页。
[18] W.乌尔曼：《中世纪政治思想》，第221页。
[19] 亚瑟·莫纳汉：《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》，第109页。
[20] 同上，第99-100页。
[21] 埃里克·沃格林：《政治思想史》（Eric Voegelin，History of Political Ideas），哥伦比亚和伦敦1997年版，第2卷，第222页。
[22] 帕多瓦的马西略：《和平保卫者》，载于拉尔夫·勒内尔，穆森·马哈蒂主编：《中世纪政治哲学：原著选读》，第476页，第478页。
[23] 参见A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第六卷，第136页。
[24] 同上，第161页。
[25] 丛日云：《西方政治文化传统》（修订版），黑龙江人民出版社2002年，第278、338页。
[26] W.A.丹宁：《政治理论史》（ W.A.Duning，A History of Political Theories）麦克米伦公司1902年版，第一卷，第251页。
[27] 亚瑟·莫纳汉：《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》，第120页。
[28] 同上，第114页。
[29] W.A.丹宁：《政治理论史》，第一卷，第241页、第252页。
[30] 亚瑟·莫纳汉：《同意、强制和限制——议会民主的中世纪起源》，第117页。
[31] 同上，第123页。
[32] 引自A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第五卷，第133页。
[33] W.乌尔曼：《中世纪政治思想》，第154页。
[34] 引自A.卡莱尔：《西方中世纪政治学说史》，第六卷，第215-216页。
[35] 16世纪的托马斯·史密斯指出，议会的同意可以被视为每个人的同意。胡克也认为，同意不见得亲自到场。“我们的同意是由在那里代表我们利益的其他人代为表达的”。 (引自卡尔·J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第46页，第52页)，他们这里阐述的是中世纪即已形成的观念。
[36] 当时还不是简单多数，而是三分之二多数。
[37] W.乌尔曼：《中世纪政治思想》，第216-217页。
会议纪要概念篇2
关键词：电信行业 交换 数据领域
在新世纪到来的时候，其实人们早已将交换概念的内涵扩展了，其外延一直延伸至广义的信息交换。这样做的结果一方面丰富了交换的概念，另一方面也导致了一些困惑。所以我们说人类技术的进步已经进入了一个交换新世纪。这里交换的概念不仅涉及对延时敏感的话音，而且包含数据交换和视频交换。也就是说现在的交换概念不再是电路交换，也不完全是分组交换，而是信息交换。
由于分层概念是新通信基础设施的关键之一，所以信息传递也是分层的，这才有了分层交换的概念，才有了我们经常听到的各种交换的新名词，如第二层（L2）交换、第三层（L3）交换、第四层（L4）交换。其实最基本的交换还是第一层，即物理层的交换，传统电话交换系统就是采用的这种交换。在其它层的交换实际上是一种软交换（Soft Switching）或虚拟交换（Virtual Switching）。
最初交换的概念是由硬件派生出来的，但是现在已经可以由软件和固件实现，如采用ASIC实现的第二层（L2）、第三层交换（L3），甚至是第四层交换（L4）。正是这种概念的革新，才常使一些墨守经典交换概念的人感到费解和困惑。
过去，交换的概念几乎是面向连接的服务的专利，但是现在交换的概念已将会晤（Session）过程分解为更多的子过程，只要其中一部分采用了交换，就对此技术冠以时髦的交换概念/名称。过去的交换概念主要在物理层，所以具有确定性和稳定性，譬如PSTN交换机、DDN和交叉连接设备，但是现在交换的概念已经扩展至协议推的各层，而且是从统计的角度来定义的。这里连接的概念已经让位给流（Flow/Stream）的概念，当然流是需要识别的，因此才有了标签（Tag/Label）技术。当然，不同的应用协议会带来不同的流特征和标签体系。
具体而言，新交换的概念可以应用在局域网和／或广域网。最早在局域网中的交换概念是第二层交换，它是为了解决以太网共享带宽瓶颈问题而提出的，采用了MAC地址作为识别交换端口的标识。但是值得注意的是，在广域网中早就采用了第二层交换，如帧中继和ATM交换。 在现代数据网中，路由器是网络的核心构件。但是由于它对每个分组都要进行第三层处理，所以速度受到限制。因此，路由器设备厂商便千方百计提高节点机的速率，当然采用硬件实现原来由软件实现的第二层，甚至第三层功能是一种方案，再者简化第二层和第三层的处理功能也是一种方案。显然，将两者同时实现更是一种理想。交换技术相对于路由技术的好处就是快，当网络规模很大时，高速，大容量路由器是十分必要的。另一方面，由于现代通信网络大都采用光纤技术，所以现在数据网络的主要瓶颈是节点/路由器。现在的L3交换、路由交换或其它名词都是这种思路的结果。虽然L3交换最初也是为LAN设计的，它采用目的IP地址进行交换，但是现在这种技术也已经开始在WAN中使用。
在网络边缘，由于服务器应用越来越多，出现了新的网络边缘瓶颈，因此第四层交换的概念开始在用户侧或局域网测产生。L4层能够基于端口地址实现交换，通常听到的基于策略的路由选择就是在L4层完成的、L4交换多用于分布式系统，以提高访问速度。显然，目前在广域网中还无法应用L4交换，但是未来的网络智能节点有可能在第四层实现某种形式的交换。
交换的概念固然很好，但是其发展并非一帆风顺。如果我们能够利用硬件实现路由器的各层功能，就可以实现端口线速处理能力，消除路由器的处理瓶颈。挑战10Gb/S、100Gb/S、甚至1000Gb/S的交换式路由器将是新世纪初的艰卜仟务。但是这里的挑战实往太多，怎样才能在既提高速度，又不失灵活性的条件下实现高速路由器呢？未来的趋势将是软件硬件化（Hard Software），即用智能硬件实现传统的软件功能，以及硬件软件化（Soft Hardware），即可编程硬件。人们希望演过电路（Evolutionary Circuit）将在下一世纪为高速信息交换敞开大门。另外，协议的并行处理技术也将个新世纪扮演十分重要的角色。
会议纪要概念篇3
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响
英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染,行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被richard rawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(sir william wade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(the glorious revolution)后,君主立宪政体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(the sovereigntyof parliament);(二)法治原则(rule of law)有绝大关系,分别论述如下。
1.议会主权
议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(command theory of law),此种观点认为主权被划分为gubernaculum(统治权)和jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则
1885年,英国宪法学者a·v·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会主权原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy),然而,本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国
美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者k·c·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者b·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。
1.权力分立(the principle of separation of powers)和制衡原则(the principle of checks and balances)
分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(alexander hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者m·j·c维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(the principle of limited government)
这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价
从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如w·ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从宪政角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出,每当宪政实践与宪政理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国r·b·斯图尔德和p·l·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响
大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则
三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(legal remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(quasi-judicial control)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民主权原则
人民主权原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为主权是不可分割与转让的,而主权就意味着执行公意( volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(edouard laferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。
(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute staat,“polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(hoheitliche verwaltung)和财产权主体之地位(fiskalische verwaltung)。后者为“国库”(fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(selbste zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。
从某种意义上讲,e. forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( wolff)和巴霍夫(bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和,毛勒(maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche hoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(rechtsstaat)的独特理解。
1.法治国原理
在德国,权力分立原则(der grundsatz der gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(sozialstaat, social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(der grundsatz der gestezmaβigen verwaltung),行政权须受法律与法(gesetzund recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(der grundsatz des vorrangs des gesetzes)和法律保留原则(der grundsatz des vorbehaltes des gesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”,“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”
2.社会(福利)国家(sozialstaat)
这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche verwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者( ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(sozialverwaltung)、助长行政(f rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。
(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价
从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de i’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义,这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。
对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( wwsuv)的第16条和《统一条约》(ev)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。
如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。
三、启迪与思考
从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。
对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成,是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后,我们的认识从简单的沿革和类推,开始进入多维的前瞻性思考:首先,宪政体制的多样化,自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立,英美法德对宪政,分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此,西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次,对西方各国学者经典著作中的学说与观点,切忌片面地断章取义,更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政,乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后,才有可能作出判断。所以尽管可以说,行政法首先是宪政的附生物,美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而otto mayer的“宪法虽亡,行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。
会议纪要概念篇4
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。wWW.133229.COM在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesgeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis&
nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustavhugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundrisseinessyestemsdesgemeinenzivilrechtszumberhufvonpandekten-vorlesungen）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenhandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeineslandrechtfuerdiepreussischenstaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerlichesgesetzbuchfuerdaskoenigreichsachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundensbeschaetigung，taetikeit，arbeit，gewerbe，berufergebnis，abschlusseinermitgeldverbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenhandlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterlebenden（intervivos，生前行为），“vontodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelichelenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住
会议纪要概念篇5
关键词：教授治校；教授治学；历史；差异
中图分类号：G649.9 文献标识码：A 文章编号：1671-1610（2013）03-0061-05
关于教授治校与教授治学的关系，目前理论界有两种相反的看法：一是教授治学是教授治校的历史延伸，教授治学是大学去行政化的希望所在，如，史宁中教授[1]27-28和孙晓华教授[2]持这种观点。二是教授治学仅仅是教授治校的一个枝节，以教授治学代替教授治校是大学管理体制民主化改革的倒退，如，王长乐教授[3]17-20与赵蒙成教授[4]持此种观点。除此之外，亦有许多中间立场。任何概念的出场总是有一定的历史语境，并且在这种历史语境中突显出其基本涵义。为了正确地理解和使用这两个概念，本文试图对以下问题进行梳理：这两个概念在中外大学史中是如何出场的？它们的含义和区别在哪里？它们对当前中国大学制度建设的启示有哪些？
一、西方大学教授治校的历史脉络及特点
（一）历史脉络：中世纪大学的全体教师共同治校近代柏林大学的正教授治校当代美国大学的教师参与式治校
“教授治校”作为欧洲大学的传统管理模式，萌芽于中世纪的巴黎大学。1208 年巴黎大学得到教皇的许可，获得“学者与学生行会”资格，1231年格列高利九世颁布“知识之父”（即“大学的大”）谕旨，13 世纪末巴黎大学初步形成了以教师为主体的大学管理模式。其特点是：在外部，大学享有广泛的自治权，包括免兵役、免税、某些物品的定价权（如房租）、司法豁免权等；[5]41-44在内部，大学教师共同商讨大学的内部事务，包括课程的设立、学位的授予、教师的聘任、学生的遴选等一切学术事务和其他相关事务。[6]33中世纪大学在教会、国家和城市当局几种相冲突势力的夹缝中求生存，大学通过成立“教师行会”，对外保障大学自治，对内实施全体教师共同治校的管理机制，首开了“教授治校”的先河。
然而，“15世纪末，欧洲大学与13世纪的大学已有较大差异。从经常因暴力冲突而分裂，但富于活力和独特生活的独立行会，研究和教学的发源地，退居为‘服务于国家的职业培训中心’，并由国家严密控制。”[5]135随着中世纪大学自治的退隐，大学内部“教授治校”制度也受到极大的威胁。
真正使教授治校得以确立并深刻影响后世的，是1810年德国柏林大学的创立。尽管柏林大学创建的最初动机是为了挽救国家的危机和灾难，但创办者洪堡在创建之初就明确指出，“绝不能要求大学直接地和完全地为国家服务，而应当坚信，只要大学达到了自己的最终目标，它也就实现了、而且在更高的层次上实现了政府的目标，大学由此所产生的影响远远超过政府的范围，远非政府的种种举措所能企及。”[7]这种深刻的学术自由理念，使柏林大学“构建起来新型的‘正教授治校’的组织模式，把教授管理大学事务的权力推向了极致”。[6]1具体而言，柏林大学教授治校的实现形式是：第一，教授是大学基层组织的负责人，享有经费预算权、研究自由和教学自由。第二，学部设有部务委员会，其成员主要由教授组成，拥有领导研究所、设置课程、安排考试和从事科研的自由和权力。第三，大学设有学术评议会，成员由教授组成，享有对学校重大事务的决定权。[8]柏林大学以“教学和科研的结合”和“学术自由”的理念著称于世，被誉为近代世界高等教育发展的巅峰，这一成就的取得与其教授治校的管理体制密不可分。如果说，学术自由是柏林大学办学思想的基本内核，那么教授治校正是实现这一理念的载体和形式。
美国大学的管理模式与欧洲大学有着极大的不同。早在殖民地学院时期，美国大学就确立了由外行董事会来管理大学的格局，教师在大学管理中的影响力很弱，这种状况持续了两个世纪之久。[9]37随着1915年美国大学教授会的成立，教师在大学管理方面的影响力得以加强，院系管理更加民主，院系主任定期换届，全体教师都具有平等的投票权和表决权。尽管在其他领域，大学教授会只起到咨询作用，但大学教授会还是获得了以下权力：制定颁布毕业证书和学位的标准，增加或者删减课程，以及聘任老师。[9]141二战之后，由教授组成的大学学术评议会得到加强，它全面负责院系事务，在整个大学事务中也有一定的权力，越来越多的公立院校在董事会中增设了教师代表。同时，学生在大学董事会、大学委员会中也获得了一些席位，他们可以参与讨论招生政策、教师和行政管理人员的任命。[9]221美国大学教师的“参与式治校”表明当代大学的管理模式正朝着多种利益相关者共同治校的方向演进。
（二）西方大学教授治校的特点
综观西方大学教授治校实践的发展，可以看出西方大学教授治校的特点有以下三个方面。
第一，教授治校作为大学内部治理结构，是欧洲大学的基本传统之一，而且这种传统与大学自治或学术自由相伴相生。在欧洲大学史上，大学自治先于学术自由，二者并不存在必然关系，但它们都与教授治校密切相关。中世纪大学享有很高的自治权，并不具有真正的学术自由，此时的教授治校有力地促进了大学的自治；19世纪的柏林大学享有较大的学术自由却未拥有充分的大学自治权，此时的教授治校充分地保障了学术自由的实现。大学自治和学术自由作为大学制度的根基，[10]教授治校制度的确立正是与它们相伴相生的。
第二，美国大学虽然没有欧洲大学史意义上的教授治校，但是美国大学发展史中，大学教师由无权到有权，尤其是通过大学教授会来争取权力的斗争过程表明，教师依然是大学管理中不可或缺的重要主体，教师参与大学管理是大学发展不会偏离学术轨道的重要保障。
第三，西方大学教授治校的表现形式在不同的历史时期有所不同，中世纪大学强调全体教师共同治校，近代德国大学以正教授治校为主，当代美国大学体现了教师的参与式治校。但是，它们的共同点是，教授治校的实施都以一定的教授会和评议会制度作保证，并且这些制度总是体现在一定历史时期的大学章程里。
二、中国大学教授治校的历史脉络和实施特点
（一）历史脉络：民国大学教授治校的落实新中国30年教授治校的隐退改革开放以来教授治校的呼吁
中国大学教授治校制度起源于1912年10月教育部颁布的《大学令》，其中明确规定：大学设立评议会和教授会。[11]这一规定为教授参与大学管理提供了法律依据。教授治校制度的真正落实首先体现在蔡元培对北京大学的治理中。1916年底，深谙欧洲大学理念的蔡元培就任北大校长，针对当时北大“一切校务都由校长与学监主任、庶务主任少数人总理，并学长也没有与闻的”[12]现状，1917年蔡元培主持北大，颁布和实施了《北京大学评议会规则》，明确规定：北大评议会由下列人员组成：“（甲）校长。（乙）学长及主任教员。（丙）各科教授。每科二人，自行互选。以一年为任期，任满得再被选。”[13]这一规定将集中于校长的权力逐步分化，积极引导教授参与大学治理。同年12 月北大评议会通过《国立北京大学学科教授会组织法》， 1919 年评议会又通过《国立北京大学现行章程》，章程规定：“评议会以校长及教授互选之评议员组织之，校长为议长”，议决“各学系之设立废止及变更。校内各机关之设立废止及变更。各种规则。各行政委员会委员之委任。本校预算及决算”[14]等九项事务。至此，北京大学基本完成了以教授为主体的评议会、教授会、行政会议的构建，蔡元培“让懂得学术的人来管理大学”的思想得以实现，教授治校在北大得到全面贯彻。[15]然而，这种制度随着1926年蔡元培辞离北大而日益式微。
民国时期教授治校制度实施最为长久、最为完善的大学是清华大学。清华大学的教授治校制度开始于曹云祥校长，1926 年他主持颁布了《清华学校组织大纲》，大纲开宗明义指出：“清华学校自革新以来，组织方面采用教授治校之原则”，同时规定：“本校评议会以校长、教务长，及教授会互选之评议员七人组织之。校长为当然主席。”[16]1929年罗家伦校长主持颁布了《国立清华大学规程》，其中规定：国立清华大学设评议会，以校长、教务长、秘书长、各院长及教授会所互选评议员七人组织之。”[17]在这两个章程中，评议会的职权均涉及到制订学校各种规则，审议预算和决算，议决各系之设立、废止和变更等事关学校发展的重大事项。1931年梅贻琦主持清华大学，最终形成了教授会、评议会和校务会相结合的教授治校体制。这一制度延续至西南联大，未曾中辍。清华大学教授治校制度的全面实施对外起到保护大学自治的作用，对内发挥着民主治校的功能。对此，陈岱孙教授曾评价说：“在清华实行了十八、九年的校内领导体制，在很大程度上，是当时环境下的产物。在校内，它有以民主的名义对抗校长独断专权的一面；在校外，它有以学术民主的名义对抗派系对教育学术机构的侵入和控制的一面。”[18]
新中国成立之后，国家意识形态和管理体制发生了巨大变化，高校管理体制也随之变迁。其结果是在中国高等教育中逐步确立了强势的一元化的行政权威制，这种制度强调大学人事体系和人事结构以行政为本位，大学人事管理基于上级行政意志。[19]在这种以政治意识形态为核心的一元价值体系下，大学学术和教育逻辑受到挤压，学术自由和学术独立等支撑民国大学发展的基本价值原则被抛入大学之外。在此背景下，教授治校制度在中国大陆大学中被迫中断。
改革开放后，随着高教管理体制改革的深入，“扩大高校办学自”在立法上得以确立，教授治校也逐步进入理论界的视野。1980年5月《人民教育》发表了北京大学周辅成教授的《不赞成重提旧日“教授治校”的口号》，此文以否定的形式重新奏响“教授治校”的第一声号角。1983年滕大春教授撰发了《美国大学“教授治校”评介》，1995和1998年韩骅分别发表了《论“教授治校”》和《再论“教授治校”》，此三文肯定了西方大学“教授治校”的历史传统。据不完全统计，以“教授治校”为题名发表的期刊论文，1980-1999年总计6篇，2000-2009年总计37篇，2010-2012年总计39篇。这些文献的研究内容主要涉及三个方面：一是国外大学教授治校研究；二是民国大学教授治校思想和实践研究；三是教授治校的内涵和实现条件研究。虽然近三十年来“教授治校”制度并未在中国大学得以落实，但学术界的讨论并非毫无意义，教授参与大学治理的诉求日益成为我国大学内部治理结构变革的一支推动力量。
（二）中国大学教授治校的实施特点
综上所述，近百年来中国大学教授治校的实施特点可以概括为以下三点。
第一，教授治校作为一种大学制度，它的沉浮与一定时期的高等教育管理体制密切相关。民国时期我国近代大学制度从西方大学移植而来，教授治校制度也不例外，这种移植的成功，从外部环境看得益于社会制度的巨大变迁，从大学内部看得益于大批留学生的归国执教。新中国成立后的三十年，高等教育管理体制的一元化走向使得教授治校制度走向消解。改革开放以来，高等教育管理体制改革不断深入，教授治校理念应运而生，并得到学界的广泛认可。
第二，大学校长在教授治校的实施中起着关键作用。民国时期的著名大学校长多是学贯中西，既得西方自由主义理念之精髓，又具中国“修齐治平”之文化理想，这种中西合璧的君子风范，使他们在治校过程中，既能体察教师的内心疾苦，又有率先垂范的人格魄力。我们很难想象，如果没有这些卓越的大学校长，民国大学史上还会不会出现教授治校？
第三，教授治校的实施由一系列的规章制度作保障。对民国时期的大学来说，大学评议会便是实施教授治校的根本制度，它规定了评议员的构成以及大学评议会的基本职责。这些内容成功地保障了大学教师在大学管理中的决策权。
三、教授治学在中国大学的出场及其历史意蕴
在近代中国大学史上，“教授治学”的出场始于蒋梦麟校长。蒋梦麟在三次北大校长之后，于1930年12月正式接任北大校长。在1931年1月26日的北大纪念周上，他明确提出“教授治学、学生求学、职员治事、校长治校”的办学方针[20]，并以此为依据，改变了学校的一些规章制度。1932年6月蒋梦麟主持北大，制订了《国立北京大学组织大纲》，取消了大学评议会，代之以校务会议，由校务会议和行政会议共同决定大学预算、学院学系之设立及废止、大学内部各种规程等重大事务。同时规定：校务会议“以校长、秘书长、课业长、图书馆长、各院院长、各学系主任及全体教授、副教授选出之代表若干人组成之，校长为主席”；行政会议“以校长、院长、秘书长、课业长组织之，校长为主席”；并且各学院院长、秘书长、课业长、图书馆长均“由校长就教授中聘任之”。[21]至此，北京大学的校长集人事权与决策权于一身，教授在大学管理中的地位日益式微。事实上，蒋梦麟把教授治学与校长治校相提并论，前者的涵义仅仅是指教授“治学术”，并不包含教授“治学校”的意思。
改革开放后，教授治学概念最早见于2002年杨叔子的《论教授治学――兼议〈华中科技大学学术委员会工作条例 （试行）〉》，文章认为：“教授治学”有两层含义：一是教师要做学问，一是教师要参与学校的学术管理。[22]2000年5月东北师大在国内高校率先成立了教授委员会制，同时其校长撰文指出：教授委员会的核心职能主要不是管理，而是治学；“教授治学”是教授委员会的本质，其内涵包括教授治学科、治学术、治学风和治教学。[1]27-28至此，一石激起千层浪，教授治学日益成为热点议题，与教授治校形成了一对微妙而又纠结的概念。2010年颁发的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》有言：“探索教授治学的有效途径，充分发挥教授在教学、学术研究和学校管理中的作用。” 这是“教授治学”概念第一次在国家教育文件中出现。从此，教授治学研究再度升温。近十年“教授治学”概念的出场是我国大学管理体制改革使然，是当前大学去行政化改革的一种尝试。然而，任何改革都需要遵循时代的发展方向，都需要尊重和理解已有的大学传统，对基本概念的使用也要符合历史事实。否则，不仅我们的学术研究只是自言自语，失去了与他者交流的可能，而且我们的大学制度设计也可能误入歧途，远离了现代大学制度建设的根本方向。为此，有必要对教授治校和教授治学的根本差异做一个深入的辨析。
四、教授治校与教授治学的根本差异
综上所述，教授治校和教授治学是两个本质有异的概念，这种内在差异体现为以下两个方面。
第一，教授治校是作为一种大学制度，以大学的核心理念――学术自由或大学自治――为根基，具有普适性；而教授治学仅仅是个别教育家的教育思想，并不能上升为普适的大学制度。在世界大学史上，尽管涌现出了异常丰富的教育思想，但并不是所有的教育思想都能上升为大学理念，只有那些经过长久的历史沉淀，对大学发展具有积极而关键性作用的价值（如学术自由、大学自治、教授治校等）才可能沉淀为大学理念。只有上升为大学理念的高等教育思想才具有普适性和移植价值。牛津大学对巴黎大学大学自治的移植，美国大学对德国大学学术自由理念的移植是如此；蔡元培遵循西方大学通例建立了北京大学的教授治校制度，梅贻琦“追随蔡孑民先生兼容并包之态度，以克尽学术自由之使命”，[23]在清华恪守教授治校制度也是如此。
第二，教授治校作为一种大学的治理结构，由一系列的规章制度而确立；教授治学含义模糊，最多只能看作大学管理者对大学教师职业伦理的一种诉求。从国内外大学史看，教授治校的实施都是在大学或大学规程的框架下，以一定的组织形式来保障大学教授执掌大学内部的全部或主要事务，尤其是学术事务的决策权，并对外维护学校的自主和自治。因此教授治校的含义不仅明确，而且作为一种制度得以确立。相对而言，教授治学的含义模糊，歧义丛生。如果把教授治学界定为教授参与学术事务的管理或在学术事务中起决定性作用，那么，其含义就等于大学史上的教授治校；如果教授治学的实质是教授“治学术”，那么，“治学术”本来就是“教授”的题中应有之义，不需要作为一个严谨的概念而提出。教授治学包括“治学科、治学术、治学风、治教学”的提法虽然强调了学风建设和大学教学的重要性，但其分类标准并不统一，因为大学学术本身就包含学科建设和学风建设，乃至大学教学。有学者指出：“教授治学”是个非常巧妙的概念，它一方面安抚了教授要求参与大学管理的意愿，另一方面又不破坏大学中的基本领导结构，保护了现有权力者的既得利益。[3]18即便不如此尖锐，我们最多也只能说，教授治学表达的只是一种伦理诉求，而且是大学管理者对大学教师职业道德的一种伦理诉求。作为一种伦理诉求，它并不能上升为一种大学规章，亦即它不能作为现代大学制度设计的根基之一。
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会议纪要概念篇6
1、批示的概念
批示，是除批复之外的一种答复性文书，其作用与批复相同，常常用于转发或者批转下级机关送来的一些对全局有普遍意义的报告、工作总结或者请求批转下发的请示。
批示具有批复作用，不仅可以主送请示单位，而且还可以主送给其他应该遵照执行、办理的各有关单位和部门。[文秘站网文章-找文章,到文秘站网]
2、批示的写法
批示应针对转发或批转的文件内容，表明肯定性的态度，然后希望各有关单位和部门执行或参照执行。除肯定性的意见外，还可强调有关问题的典型意义，指出贯彻执行中应该注意的问题，或者扼要的重复来文的重点以引起受文者的重视。
批示与批复一样，针对性要强，开门见山表明态度，行文简法，措词得当，语句周密，表达准确。
二、指示
1、指示的概念
指示，是上级领导机关对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则时使用的一种公文。
2、指示的特点
指示具有以下特点：
⑴原则性。必须符合党的路线、方针、政策和国家的法律、法令，并具有连续性。
⑵权威性。一般使用指令性语言，不能含糊其词或模棱两可。
⑶可操作性。政策界限要规定明确，便于掌握和执行。
⑷时效性，指示要求的时间性很强，规定期限要达到的目标必须能够完成。经努力达到的目标必须能够完成。经努力达不到的目标，不要勉强写上去。
⑸准确性。文字表述准确，根除空话、套话。
指示这一文种，我国目前党群系统的机关使用较多，行政领导机关使用频率较低。
“指示”不能滥用；一般日常工作应该用“通知”，对下级布置重要工作，同时要阐明工作活动的原则时，才能用“指示”。
3、指示的组成
指示在结构上，由标题和正文两部分组成。标题包括三部分内容：
⑴指示的机关；
⑵指示的中心内容（概括性的）；
⑶文种（指示）。如果指示的内容比较急切，或有时间限制，还要在标题的“指示”前面写上“紧急”二字。作为紧急指示。在标题的下面，要注明指示的时间或者文号。
指示的正文之前，先写明受文的机关名称，正文一般由两部分内容组成，一是本指示的根据或原因；二是本指示的具体事项而重点是放在指示的事项上。指示事项一般多采用分条分项的办法撰写。这样做不但层次清晰，易于理解，而且便于贯彻和落实。正文两部分的内容如何安排。要视具体的指示而定。一般分三个层次。第一层，简要阐述本指示的依据和主旨。如果是贯彻性指示，还要阐明贯彻有关政策、法规的意义和有关政策、法规的主要内容。以及应着重在哪些方面进行贯彻。第二层，详细写明本指示的内容。这是正文的重点部分。一般先用“特作如下指示”或“为此，特发本指示”来过渡到正文。然后展开，一般是分项写明指示的具体条款；完成指示的办法、措施等。这部分内容，要求具有很强的现实针对性和明确的工作指导思想，文字表达要讲究简练、准确。第三层，指出落实指示的几点要求。然后，一般用“以上各项，希即研究推行”或“以上诸点，望结合本地实际情况，具体组织实施”作结。
4、指示的写作要点
撰写指示，要注意以下几点。
⑴要熟悉上情。正确了解和掌握党和国家的有关方针政策、法律规章，以避免所拟写的指示，出现政策性的偏差或与现行法规相矛盾的现象。
⑵要熟悉下情。了解下面共和国存在的重大问题，以使所拟写的指示能“对症下药”。切忌泛泛而谈，言之无物。
⑶要留有余地。所拟写指示，要合理适当，兼顾其他工作的开展。
三、函
1、函的的概念
函，指公函，亦即公务信件，用于平行或者不相隶属机关相互商洽工作，询问和答复问题，向有关主管部门请示批准等，函具有以下特点：
（1）灵活简便。
（2）种类多，使用的频率高。
（3）具有公文的法定效用。
2、函的结构函的结构包括：
（1）标题通常要求写明发文机关、内容与文种，如：《××××关于联系临时借房问题的函》。如属回复问题的函，则多在“函”字前加“复”字。如《关于建设单位为动迁户建房问题的复函》。
（2）主送机关即对函负办理或答复责任的机关。除普发性的函以外，一般要求一个主送机关。
（3）正文需写明下述三部分内容：
①制发函的根据与理由。如“根据国务院国发[19××]×××号文件关于凡新建（包括统建和自建）、扩建宿舍，都应把必须的生活服务设施包括进去，商业服务网点应占新建扩建面积的7左右的规定，请你局……。”
②商洽或询问（答复）以及请求批准的具体事项。要求中心明确、内容具体、方便对方办理或答复。
③结尾通常适宜使用致意性的词语，如“致以敬礼”、“谨致谢忱”、或以“特此函告”、“特此申请”、“为盼”、“为荷”等专用语结束上文。
3、函的写作要求
（1）以简要的文字，将需要商洽、询问（答复）、申请、知照的事项（问题）明确、具体地交待清楚。
（2）用语谦和，讲究分寸函，应用于平行机关之间相互协商，配合与互通信息。因此，用语要讲究礼节，不使用告诫、命令性的词语，语气应委婉得体。涉外公函或不相隶属机关之间的公函，必要时还要使用尊称与致意性词语。但是公函与私人信件有严格的区别，机关之间的诚恳致意是必要的，但不要形成客套；尊重对方是应当的，但不可过分，形成恭维奉迎。用语应当适度，掌握分寸。
（3）函主要用于说明有关事项与提出要求。
（4）函是正式公文的文种，必须行文郑重必须具备正式公文的规范格式，使用印有发文机关名称的信纸，拟定标题，编制发文字号，结构要求完整。
4、函的分类与各类函的撰写要点
（1）商洽公务的函这种函，应当在正文中首先写明制发函的根据和理由，即说明来函的意图，而后陈述需要商洽的具体事项，要求观点明确、意见具体、词语得体、清楚，方便对方理解与答复。在下文的结
尾处可以提出予以复函或予以尽快办理的具体要求，如“上述要求，请予答复”或“烦请尽快函复为盼”、“请予大力协助为盼。”
（2）询问与答复问题的函询问问题的函，亦称问函，要求集中询问一个问题，方便对方尽快答复。所询问的内容应属本机关职责范围内应当予以解决或回答的但又确实无据可查难以回答（解决）的问题。不要把本属自己可以解决（回答）的问题不经认真调查或思考随意加给对方，徒增对方的负担。复函，要求针对来函内容给予确切答复，首先应表明是否同意的明确意见，然后说明理由，或提出具体的处理办法，切忌发表无针对性的空说议论。要求用语准确、对策明确可行。结尾处，可以写“特此复函”或“此复”。
（3）请求批准的函请求批准的函，主要用于向平行或不相隶属的主管机关请求批准有关经费、物资、人员编制、机构设置、调配干部、税收、营业执照、招生、专业增减等事项。属于平行文。撰写这种公文，要求理由充分，请求批准的事项明确清楚；一事一文，即一份公函集中请求批准一件事情；用语应简明得体，力求争得对方的支持。在结尾还应进一步明确行文目的。表明“请予批准”、“请予回复”或“请予协调解决”的具体要求。
四、通知
1、通知的概念
通知是用于批下级机关的公文、转发上级机关和不相隶属机关的公文、规章、传达要求下级机关办理和有关单位需要周知或共同执行的事项、任免和聘用干部和一种公文。
2、通知和特点
（1）适用范围的广泛性。在所有的公文中，通知的适用范围最为广泛，上至高层机关，下至基层单位；大到全国范围内重大安排，小至一个单位内部告知一般事项，都可以用通知行文。
（2）文体功用的晓谕性。通知总是有所告晓，有所要求，即包括“晓”和“谕”两种功用，或告诉人们有关事项，或要求办理，遵照执行。
（3）知照事情的时间性。在所有公文中，通知的时间性最强，通知事项或要求办理的事情，往往都有很强的时间要求，即使是规定性通知也不像其它规范性文件具有较长期的时效。
通知是一种使用范围较广的公文。从内容性质上看，可分为批示性通知、指示性通知、一般事务性通知和会议通知四种。
3、通知的写法
通知一般由标题、主送机关、正文、落款和日期构成。
（1）标题：通知标题一般由发文机关、事由和文种三部分组成。有的还要根据具体情况写明“联合通知”、“紧急通知”、“重要通知”、“补充通知”等。非正式文件处理的一般性通知，标题可直接标出文种。
（2）主送机关：在标题下、正文前顶格写受文的单位或个人。
（3）正文：通知正文包括通知的缘由、通知事项、通知要求三部分。不同种类的通知其正文的写作有所不同。
性通知一般很简短，写明的意义和目的，提出执行的要求。如果在正文和题目中已指明所的文件名称，也可在正文后不在注“附件”的字样，直接将所的文件附在通知后即可。
指示性通知的正文包括两个部分。开头部分写明通知的原由，可以写当前存在的问题，发本通知的意义，也可以写“特发本通知”或“特通知如下”转入通知的内容。通知的内容大多采用分条列项法，具体地提出要求、措施和办法，指示性通知一般不单独结尾，以正文的完结而结束。
会议通知的正文要具体全面。一般包括：召开会议的机关、会议名称、召开会议的起止时间、地点、会议内容和任务，参加会议的人员范围和人数、入场凭证、报到时间和地点、与会人员须携带的文件材料、其它要求事项等内容。
任免通知的正文比较简单，只要写清决定任免的时间、机关、会议和依据文件，，以及任免人员的具体职务就可以了。
一般性通知所涉及的事项比较具体，正文主要交待要办什么事，什么时间完成和要求等，有的告诉受文单位一些事项，以便工作联系，不须办理。
（4）落款和日期。在正文的右下方，写上发文机关和名称和发文日期。
一般说，通知是下行文，不能向上级机关、同级机关和不相隶属的机关发通知。但在实际工作中，有时通知的事项不仅需要自己的下级单位知道，同时也需要同级机关和不相隶属的机关了解，通知送交上级机关和其它单位，而不必向他们另发通知。
写通知一忌罗嗦，二忌条理不清，三忌无谓的客套寒暄。通知是一种简洁明确的公文，决不能用写私函的方式来写通知。
五、会议纪要
1、会议纪要的的概念
会议纪要是一种记载和传达会议情况或主要精神、议定事项等内容的规定性公文。
2、会议纪要的分类
会议纪要大致有两种类型：
（1）办公会议纪要。又称日常行政工作会议纪要。主要用来反映党政机关、人民团体、企事业单位的领导机关开会研究问题、部署工作的情况，其作用是为机关单位工作的开展提供实在的指导和具体的依据。
（2）专项会议纪要。各种各样的交流会、座谈会、研讨会的会议纪要，多属于这一类型。这种会议纪要常常通过对涉及有关工作的重要方针、政策理论原则问题的交流、讨论情况的纪实，给人们以深刻的启发，给工作以宏观的指导。但是它未经领导机关批转，就不具有像办公会议纪要那样的行政约束力。
3、会议纪要的组成会议纪要一般由标题、开头、主体、结尾四部分组成。
（1）标题。例会、办公会议纪要的标题，要求标明是何单位、何种性质的会议。其他会议纪要的标题一般由会议召开单位、会议名称和文种组成，也有只由会议名称和文种两面三项内容组成的。
（2）开头。简要介绍会议的基本情况，叙述召开会议的根据、目的、会议的起止时间、地点、参加会议的人员、会议的基本议程、主要活动和会议的结果。
（3）主体。紧承开头。具体阐述会议讨论的问题和意见、结论和决定以及对今后工作所提出的要求，从而把会议的主要精神和成果全面、具体、详尽地反映出来。这一部分是会议纪要的中心，常见的写法有两种：
①概括叙述式。就是把会议的发言、讨论情况加以综合分析，围绕中心内容，归纳概括成几个部分，分条分段用“一、二、三……”的形式或冠以小标题进行排列，标明层次，然后对各个部分作完整系统的说明和阐述。这种写法的优点是：拟写灵活，纲目清晰，层次分明，便于将问题讲深讲透。
②发言记录式。即可按会议的发言顺序，把握发言要点，将发言者的观点、论据如实记录整理；也可按会议讨论的问题，分别列出小标题，然后在小标题的下面，写出重点发言。这种写法较概括叙述式简便，一般小型会议、专业性会议或座谈会多采用此种写法。
（4）结尾。一些会议纪要不单独写结尾。主体部分的最后一个问题写完即收束全文。有些会议纪要单独写一段结尾，或是定会议主持人或其他领导人的总结讲话：或是对会议作出一些基本估价，发出号召，提出希望。
4、如何拟写会议纪要的标题标题是会议纪要的一个不可缺少的组成部分。会议纪要的标题有以下几种写法：
（1）会议名称 文种。如《××学会第×届年会纪要》。
（2）会议名称 纪要内容 文种。如《××学会第×届理事会第×次会议决议事项纪要》。
（3）发文单位名称 会议名称 文种。如《×市日用杂品 公司进一步做好黑砂锅市场供应工作会议纪要》。
（4）正题 副题。正题阐述会议的主旨、意义，副题交待会议的名称、文种。如:“维护财政制度加强经济管理在某部召开的《××法》座谈会上的发言纪要“作为一种正式的公文，会议纪要的标题必须写得明确，决不能以“会议纪要”为题。
5、会议纪要正文的几种写法会议纪要的正文主要有三种写法。
（1）条项式写法
即把讨论的问题和决定的事项，分条分项写出。会议讨论了几个问题。纪要就以几个问题各自成一点写出。工作会议纪要大多都有用这种写法。这种写法条条项项井然有序，便于理解、记忆、执行。
（2）综合式写法
即把会议内容，按性质综合为若干部分，然后逐一写出。工作经验会议纪要、学术问题研讨会纪要，一般都有用这种写法。这种写法有一定的难度，但有利于概括丰富的内容，有利于从原则高度上把问题说深讲透。
（3）摘录式写法
即摘要直记会上发言内容，按发言顺序或按内容性质归类写出。这类写法通过摘录发言人的话，反映发言人观点，使人觉得客观、真实。先写发言者的姓名，然后再记其发言。记发言者的第一次发言时，在姓名后可注明发言者的单位、职务。要注意不要全文、原话尽录，要摘其要点。
6、会议纪要与会议记录等同吗
会议纪要是在会议记录的基础上产生的，它是对会议记录的归纳和概括。因而它虽然来源于会议记录，但却又明显地不同于会议记录。
会议记录不是公文，只是一种事务文书，是会议情况的原始记录，是拟写公文的原始参考资料。因此，会议记录一定要按会议的实际进程详细地记录开会的情况和每位发言人的发言。真实地反映发言人对每个议题的看法和意见，不能随意增删。一般说是发言人怎么说就怎么记，不能人为地加以整理和归纳，尤其是会议在某一问题上出现分歧的时候，会议记录更要准确详尽地把分歧意见完整地记录下来，以体现会议的实际面貌，若想了解会议的全过程，查看当时的会议记录是最佳的方法。
会议记录是一种正式的公文，它记载的是会议的要点（与会各方所达成的共识），诸如会场的气氛、会上的分歧、每位发言人的详细发言等过于细致的情况在纪要中是不可能得到完整全面的反映的。因此我们说，想从会议纪要中看到会议的全貌是不可能的。
这个问题同时也在提醒我们。拟写会议纪要时一定要本着“记录要点的”宗旨，概括地传达会议的精神和要求，不能缺少必要的归纳，否则就会将会议纪要写成会议记录了。要想把会议纪要写好，首先就要明确开会的目的，其次要通盘了解会议的进行情况，最后还要仔细分析研究会议的发言记录和其它相关的文字材料。在通盘了解、全面把握会议的进程的基础上写成的会议纪要才是成功的会议要。
六、批复
1、批复的概念
《国家行政机关公文处理办法》规定：“答复下级机关请示事项，用‘批复’”。
批复是答复性的下行文书，它是上级机关答复下级机关请示事项的指导性文件。批复必须以下级机关的请示或报告为存在的条件。没有请示，也就无所谓批复。由此可见，批复与请示，是彼此相互对应的两种公文。请示是上行文，批复是下行文。没有下级机关的请示，就没有上级机关的批复。请示和批复是正式行政公文中唯一具有相关联的一对文种。这一特点决定了在批复的撰写中，应充分体现出批复对于请示的针对性。因此，中以说批复是针对请示的批答公文。它是专门解决请示问题专用公文，其行文受到请示机关和请示内容的制约，行文关系和行文内容都是特定的。
2、批复的特点
批复是上级机关答复下级请示的一种下行文，它只针对请示而行文，它与通知、指示有所不同。通知、指示是上级机关主动下发的，批复是根据下级机关的请示而发的。其特点有：
（1）下行性；
（2）针对性；
（3）及时性；
（4）制约性；
（5）实践性。
3、批复的结构
批复的结构可由标题、主送单位、正文和落款四部分组成。
（1）标题
批复的标题大体有两种写法：一是完整规范的标题，如《中共中央对〈关于在职工中开展读书活动的报告〉的批复》；二是由五部分组成的标题，如《国务院关于同意辽宁省调整锦州市与锦西县行政区域界线给辽宁省人民政府的批复》。该类标题由发文机关名称、批复意见、事由、受文机关名称和文种共五部分组成。这类标题虽然复杂，但表述清楚、严密。如果标题中不写受文机关名称，通常在公文主送单位处（即标题的左下方，正文之前）写明受文机关名称，或者在标题的下方写明发文的年、月、日和对某机关的批复字样，并用括号括上。日期字号与正文相同。
（2）批复的主送机关
也就是报送请示的机关。如果标题中没有标明报送请示的机关名称，主送机关和名称要单独写上，放在标题之后、正文之前，顶格书写。如果标题中已经标明了报送请示的机关的名称，那么主送机关也可以省略不写。
（3）正文
批复的正文一般由三部分组成，一是批复依据，或叫告知情况，写“×年×月×日请示收悉”，或“×发[19××]×号请示收悉”或“×年×月×日×发[19××]×号请示收悉”等文字，有的还写“经研究，批复如下”，这就构成了批复的依据，即针对某请示件人作出答复。二是批复内容。如果对请示内容不同意，要写明理由；如果是因情况不明，决心难下，可以写“暂不予批复”，但一定要用函件告诉对方。批复的内容一定要写得明确、具体，不可含糊其辞。三是结语。批复的结尾很简单，一般只写“此复”或“特此批复”，并且另起一行，表示全文的结束，但有的批复不一定有这类结束语，近年来，不少批复均不用结束语，在表明态度、分析说理或作完批示后，即收尾结束。
（4）落款
如标题写了发文单位的名称，落款可以省略，只写×年×月×日即可。如标题没有写发文单位，又没有用带版头的正式公文纸印刷，落款必须写清楚发文单位的名称。
4、批复写作应注意的事项
（1）批复具体体现了党和国家的方针政策与实际情况的结合，因此，应以高度的责任心对待这一工作。
（2）及时批复，以免贻误工作。
（3）如来文请示事宜虽然可行，但所陈述的办法不够妥当，或文字不甚周密，可将来文退回，请其修改后再作批复。
（4）有些请示，不按行文的正常渠道办理或一文多头请示，应予以纠正，以免贻误工作。
（5）措辞要庄重、周密、准确。
（6）注意坚持一请示一批复的原则。
七、决议
1、决议的概念
决议是公布经过会议讨论通过，并要求有关单位和个人贯彻执行的一种公文。它往往集中体现会议的成果，反映与会者的共同意志和想法。因此，决议具有鲜明的权威性和很强的约束力。会议一经作出决议，就要求有关单位和个人，必须遵照执行，不容改变。决议具有指导和指示作用。
2、决议的种类
按决议性质划分，决议有两种形式：
（1）规范性决议
其主文表述的是重要决策事项，具有条例、规定等法规文件的效力。
（2）性决议
其主文表述的不是决策事项，只说明或简要说明决议事项的法定效力。而有关的决策事项，则作为附件附录于决议之后。
按决议的内容分，也可以分为两种形式：
（1）综合性决议
是将整个会议决议的事项全面总结和概括后形成的决议，它反映会议的全部成果。《中共中央政治局扩大会议决议要点》（1951年2月18日），它概括了中共中央政治局会议决议的八个方面的工作要点，全面反映了这次会议的成果。
（2）专题性决议
是指会议就某一个单一问题或单 项工作作出的决议。如1986年9月28日中共十二届六中全会作出的《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》。虽然决议只有八条，但都是围绕精神文明建设方针展开的，所以仍属专题性决议。
3、决议的写法
决议一般由三个部分组成：标题、通过的会议和日期、正文。
（1）标题
有两种写法：一是完整标题。这种标题使用频率最大，因为这种标题最能体现决议严肃、郑重的特点。二是事由加文种或会议加文种的标题法。
（2）通过的会议和日期
既在标题的下面，标明该决议由什么会议、于什么时间通过，并用括号括上。
（3）正文
正文的写法因决议的类型不同而有些差异。下文详述。标题，要写明发文机关或会议的名称和文种，发文机关或会议名称，要写全称，不要省略。文种也不能省略。专题性决议的标题要写明决议事由，事由一般的可以简化，重要的、严肃的则不可简化，事由要反映决议的中心内容。
决议的时间，不能写在决议的正文之后，而是写在标题之下、正文之前，通常用括号注明是什么时间，在什么会议上通过的，表示生效时间。如果标题中未写明通过决议的会议名称，那么此处时间之后，应加上某会议通过字样。
八、决定
1、决定的概念
《国家行政机关公文处理暂行办法》中说：“对某些问题或者重大行动做出安排，用‘决定’”。决定的使用范围很广，国家党政机关、群众团体可以使用，基层企事业单位也可以使用。
2、决定的主要特点
决定是各机关、单位对特定的事项或问题作出的决议或规定，要求相关人员必须贯彻执行，绝不能阳奉阴违，这就决定了它的主要特点是指令性和规范性。
3、决定和种类
决定在形式上大体上有三种类型：
（1）针对某个具体问题或事项的决策。如《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》就属于这种类型。
（2）针对某一方面或的工作或某一类问题。这种决定，一般偏重于统一认识和确定某一方面的方针政策。比如《中共中央关于经济体制改革的决定》、《中共中央关于教育体制改革的决定》等，就属于这种类型，这些决定都带有纲领性、法规性，其中的若干政策性规定，都要求下级机关认真贯彻执行。
会议纪要概念篇7
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
-----耶林「1
一问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；「3“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。「4庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6
德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。「7
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。「8在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。「9
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。「10但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”「11在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。「12该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为「13
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。「14之后，在18世纪，沃尔夫（ChristianWolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国
法理论中的基本概念。「15后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。「16而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”「17另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。「18而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。「19另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden（intervivos，生前行为），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”「20这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”「21可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。
三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。「22理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。「23启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”「24所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（espritsystématique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。「25
理性主义法学派的观念和基本方法
德国启蒙运动有一个悠久的传统。「26完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。「27沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientiageneralis）必须随着一般性特征（characteristicageneralis）才能够发展起来。「28
莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”「29在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。
沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。「30维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：
对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。「31
会议纪要概念篇8
关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
-----耶林[1]
一 问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章 关于行为
1. 行为的一般规则
（1） 关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2. 关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christian Wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten Handlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unter Lebenden（inter vivos，生前行为），“von Todes wegen”（moritis causa，死因行为）、eheliche Lenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”[21]可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。
三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（esprit systéma tique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]
理性主义法学派的观念和基本方法
德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientia generalis）必须随着一般性特征（characteristica generalis）才能够发展起来。[28]