时间：2023-12-05 23:05:57
今年暑假，我做了一件又有意义又快乐的事——到青少年宫放学乘公交车的过程。
2008年7月30日，我上完作文兴趣班，立即直奔楼下的公交车站。到了那里，我等了好久。咦 怎么我乘坐的10路公交车到现在还没来的呢？我左看看右看看，还没来。反方向的路上已有两辆10路车经过这了我看着看着，“嘟，嘟，嘟”的喇叭声给我带来的一丝希望。哈哈！10路车终于来了。我开心极了。
一上车，车上的人满多的。我走着走着，好不容易找到了座位，我就坐下了。
当公交车开到人民医院的时候，有几个人下车，上车的人可多了，大多数都是老人家。当时我想：车上现在已经有这么多人了，没座位了。这些老人家站在车上，万一这年纪大的老人摔倒了，那该怎么办？周围又没人让座。我想着想着，然后我站了起来，给老人让座。“老婆婆，看你站着不太安全，我让座给你吧！”老婆婆转过头来，微笑的对我说：“谢谢你，小朋友。”然后带着微笑坐下去了。
在山上的一棵树上，我看见有一窝小鸟。突然，跑来一个小朋友，要用弹弓打小鸟。爸爸赶紧说：“不能伤害小鸟。”我也连忙说：“鸟类是我们的朋友，这是老师说的。你的老师没告诉你吗？”小朋友脸一红，说：“我知道了，以后再也不打小鸟了......”
小朋友走了。我问爸爸：“爸爸，小鸟还不会飞，以后再有人伤害它怎么办？”爸爸想了想，什么也没说，就带我回家了。
回到家，爸爸找来一块木板，在上面写上：“爱护小鸟”四个字。我明白了。我们又回到山上，在那棵有小鸟的树下，把木牌插好。几位散步的爷爷，看见了，说：“对呀，要爱护小鸟。这个小姑娘真是个好孩子。” 听得我心里美滋滋的......
这时，树上的小鸟，叽叽喳喳，好像在感谢我们呢！
关键词：登记要件主义；登记对抗主义；登记处分要件主义
当今世界各国的物权变动模式主要有物权形式主义、债权形式主义、债权意思主义三种，登记作为一种公示方法在物权变动中也就分别有不同的效力，即登记要件主义和登记对抗主义，而我国对物权的设立、变更、转让和消灭采取混合主义，既有登记生效又有登记对抗，另外在因事实行为或事件等非法律行为发生物权变动时采取非经登记不得处分的登记处分要件主义。
1《物权法》中登记不同效力的模式分析
①登记要件主义登记要件主义是指，非经登记不动产物权的变动不发生效力。采取物权形式主义和债权形式主义物权变动模式的德国和奥地利等国都将登记作为物权变动的要件，两者的不同在于：前者认为物权变动是因独立的物权行为引起，在债权意思外存在独立的、无因的物权变动意思和它的外在表现形式；后者将物权变动归因于债权合意与交付、登记等法定方式。虽然从《物权法》条文来看我国不承认独立的物权合意或物权行为存在，但实质上是采取登记要件主义为一般原则的。从而将登记作为不动产物权变动的要件，而且将登记与否排除在债权合同的生效要件之外。可见，我国对登记在不动产物权的设立、变更、转让和消灭中的效力虽用但书规定了例外，但原则上仍采取登记要件主义。
②登记对抗主义法国和日本债权意思主义的物权变动模式认为仅有债权的合意即可发生物权变动的效果，合同成立并生效时即已经取得物权，登记仅使物权产生对抗第三人的效力。《物权法》在原则上采纳登记要件主义的背景下也有少数物权的变动将登记作为对抗要件。不动产物权主要有土地承包经营权和地役权，《物权法》第127条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 特殊动产的登记对抗，《物权法》第24条规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。” 动产抵押，我国《物权法》第188 条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
③登记处分要件主义所谓相对的登记主义又称“登记处分要件主义”或者“宣示登记”，指非经登记，当事人可以取得不动产物权，但对之不得进行处分。此处的处分，是指使未经登记的不动产物权有效地发生变动。”可见，因非法律行为引起的物权变动未经登记不影响物权变动，但是登记前不得处分。之所以未将登记作为因非法律行为引起的物权变动的要件，在于其存在状态甚明确，其登记之迟速，无关利害，亦无碍交易安全，自不宜以其未登记而否认其效力，而之所以规定非经登记不得处分在于：登记前的处分违背因法律行为引起的物权变动须依登记方能生效的物权变动规则，登记前由于处分人无法变动登记，处分权受到限制。 由此可见，登记是物权变动公示的一种方法但不是唯一的方法，只要是在外观上能够表现物权变动的方式都可以公示物权的产生、变更、转让和消灭。《德国民法典》第873条第二款规定“在登记前，仅在已将意思表示做成公证证书，或已向土地登记处做出意思表示或已在土地登记处提出意思表示，或权利人已向相对人交付符合《土地登记法》规定的登记许可证书时，当事人才受合意的约束。”孙宪忠教授甚至认为不动产登记之外，具备物权意思表示形式要件的其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据，例如，交付房屋、交付不动产权属文书、公证等可以客观认定的形式。可见，登记对抗主义与登记要件主义都是为了符合物权公示规则，虽然登记要件主义更符合物权形式主义的要求，但是登记并不是物权公示的唯一方式，当其他客观形式能在一定程度上满足物权公示原则的要求时也应得到认可。 转贴于
参考文献：
[1]尹田.不动产登记与不动产物权变动的关系[J].河南省政法管理干部学院学报，2005，(5):75.
某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。
原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。
被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。
这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。
二、 我国不动产登记效力的现行规定
不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违反社会公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。
可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。
虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”
三、 外国立法例的分析与借鉴
从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。
我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。
[法条诠解]
本条是关于结婚程序的规定。
本条是对1980年《婚姻法）的修改。
1.要求结婚的男女必须进行登记。
结婚程序是法律规定的缔结婚姻所必须履行的法定手续。婚姻的成立，除要求当事人必须符合结婚的实质要件外，还必须符合一定的形式要件，只有在履行了法律规定的结婚程序后，婚姻才具有法律上的效力，才能得到国家的承认和保护。从各国的法律规定可以看出， 目前世界各国结婚的程序大体可以有三种形式：（1）仪式制。即结婚必须举行一定的仪式，否则婚姻不具有法律效力，包括宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。不同国家因传统习惯的不同，规定的结婚仪式也不同，也有的国家规定，宗教仪式和法律仪式可由当事人自行选择。（2）登记制。即结婚必须进行登记，否则婚姻不具有法律效力。（3）登记与仪式结合制。即结婚既要进行登记又要举行仪式，否则婚姻不具有法律效力。
我国实行结婚登记制，即结婚必须履行的程序是结婚登记。为保证结婚登记制度的实施，1955年5月、1980年10月和1986年3月我国颁布了三部婚姻登记办法，现行的《婚姻登记管理条例》从1994年2月1日起施行。结婚登记已是我国婚姻成立的法定程序，是合法婚姻成立的惟一形式要件。男女在登记结婚并取得结婚证后，无论是否同居生活，无论是否举行结婚仪式，都具有法律上的夫妻身份关系，其婚姻受国家的承认和法律的保护。如一方或者双方反悔，必须按离婚程序办理离婚手续，才能解除婚姻关系。反之，如果男女双方仅举行结婚仪式或同居生活，但没有进行结婚登记的，则其婚姻不具有法律上的效力。由于我国在历史传统上一直都是以举行结婚仪式作为婚姻成立的标志，因此，至今仍有一些地区的百姓结婚仅举行婚礼而不去婚姻登记机关办理结婚登记手续，为此，最高人民法院于1989年11月21日提出了《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，该《意见》明确指出，从1994年2月1日起，凡未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，一律按非法同居处理，这意味着我国从此不再承认事实婚姻。
结婚登记作为我国结婚的法定程序，其意义在于《婚姻登记管理条例》第一条规定的，是为了保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等婚姻制度的实施，加强婚姻登记管理工作，保护婚姻当事入的合法权益，依法处理违法婚姻的婚姻行为。婚姻登记制度是我国婚姻制度的重要组成部分，国家通过婚姻登记对婚姻家庭关系进行监督和管理，不仅可以保障当事人的合法权利，也可预防和制止违法婚姻的发生，同时也可提高当事人的法制观念，进行法制宣传教育，减少婚姻纠纷，维护国家、社会和当事人的根本利益。
2.婚姻登记机关对是否符合结婚条件加以审查。
要求结婚登记的男女双方，必须亲自到婚姻登记管理机关办理结婚登记手续，这强调了任何人都不能对他人的结婚登记实施行为，也就是说，结婚登记不适用民事的规定。按照《民法通则》第十三条及第六十三条的规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”结婚行为不同于一般的民事法律行为，同意结婚的意思表示必须本人作出，这也是国家对当事人双方是否具有确立婚姻关系意愿的直接验证，因此，任何代为意思表示的行为均不予承认。婚姻登记机关对于当事人双方及其关系是否符合结婚条件加以审查。对于符合结婚条件的，应该予以登记。
3.领取结婚证即确立夫妻关系。
结婚证是证明双方当事人婚姻关系成立的法律文书，具有公信力。自领取结婚证之日起双方具有夫妻关系，适用《婚姻法》有关夫妻关系的法律规定。其不具有溯及到申请之日的效力。
4.未办理结婚登记的，应当补办登记。
对于符合《婚姻法》所规定的绍婚实质条件，而当事人没有办理结婚登记的，应当按照《婚姻登记管理条例》的规定补办结婚登记。如果未办结婚登记不是当事人的过错而是婚姻登记管理机关的原因造成的，婚姻登记管理机关应当改进其工作。
[适用须知]
1.结婚登记的机关。根据《婚姻登记管理条例》第五条的 规定：“办理结婚登记的机关，在城市是街道办事处或者市辖区、 不设区的市人民政府民政部门，在农村是乡、民族乡、镇的人民 政府。”婚姻登记管理机关的管辖范围，原则上以当事人的户籍 为依据，当事人双方的户口在同一地区的，到当地婚姻登记管理 机关办理结婚登记。当事人双方的户口不在同一地区的，可到任 何一方户口所在地的婚姻登记管理机关办理结婚登记。
2.结婚登记的程序分为申请、审查和登记三个环节。
（1）申请。要求结婚的当事人，应当向婚姻登记管理机关提出结婚申请。为了保障婚姻自由，便于婚姻登记管理机关进行审查，法律要求当事人必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记，不得由他人。申请时，应当持下列证件和证明：1）户口证明；2）居民身份证；3）所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明。离过婚的当事人，还应当持离婚证。在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，并向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。申请结婚登记的当事人应当如实向婚姻登记管理机关提供上述材料，不得隐瞒真实情况。同时，婚姻登记管理机关办理结婚登记，不得要求当事人出具上述材料以外的其他证件和证明。此外法律还规定，如果申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。
（2）审查。婚姻登记管理机关应当依法对当事人的结婚申请进行审核和查证。除查验当事人提交的证件和证明是否齐全、是否符合规定外，还应对当事人是否符合法律规定的结婚条件进行审核。在审查中，可就需要了解的情况向当事人提出询问，必要时也可以进行调查。审查是结婚登记程序的中心环节，审查应依法办事，不得草率或拖延。
（3）登记。婚姻登记管理机关对当：事人的结婚申请进行审查，符合结婚条件的，应当予以登记，发给结婚证；对离过婚的，应当注销其离婚证。申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：1）未达到法定结婚年龄的；2）非自愿的；3）已有配偶的；4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；5）患有法律规定的禁止结婚或暂缓结婚的疾病的。婚姻登记管理机关对当事人的婚姻登记申请不予登记的，应当以书面的形式说明不予登记的理由。当事人认为符合婚姻登记条件而婚姻登记管理机关不予登记的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议；对复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》提起行政诉讼。
3.复婚的当事人仍然要进行登记。离婚的当事人恢复夫妻关系的，必须亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请复婚登记。婚姻登记管理机关对当事人的复婚申请，应按照结婚登记的程序办理，但可以不再做婚前健康检查。
4.遗失或毁损结婚证的可以申请补办婚姻关系证明。结婚证是婚姻登记管理机关签发的证明婚姻关系成立的法律文书。当事人遗失或者毁损结婚证的，可以持所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，向原办理婚姻登记管理机关申请出具婚姻关系证明。婚姻登记管理机关经审查可为当事人出具夫妻关系证明书。夫妻关系证明书与结婚证具有同等的法律效力。
5.事实婚姻的处理经过三个发展阶段。长期以来，我国一直习惯将未履行结婚登记程序，即以夫妻名义公开同居生活的两性结合称为事实婚姻。从广义上讲，事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的，在客观上具有未经结婚登记即以夫妻名义共同生活的事实，群众也认为是夫妻关系的两性结合。从狭义上讲，事实婚姻专指没有配偶的男女结合。司法实践中对事实婚姻的认定，历来采用狭义上的解释，即事实婚姻必须是完全符合结婚法定的实质要件，仅不符合结婚的形式要件。凡不符合结婚法定条件中任何一项的男女结合，都不构成事实婚姻关系。根据下述最高人民法院所作的有关司法解释，我国处理事实婚姻问题经历了三个不同的发展阶段：
第一个阶段，建国初期至1989年11月20日。在此期间，司法实践中是有条件地承认事实婚姻。1979年2月2日最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律的意见）中指出，事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一种男女两性的结合。人民法院审理这类案件，要坚持结婚必须进行登记的规定，不登记是不合法的，要对当事人进行批评教育，处理具体案件要根据党的政策和《婚姻法》的有关规定，从实际出发，实事求是地解决。1984年8月31日最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》中又指出，没有配偶的男女，未按《婚姻法》规定办理结婚登记手续，即以夫妻名义同居生活，是违法的，处理这类纠纷，应对双方当事人进行严肃的批评教育，指出其行为的违法性和危害性，促使当事人增强法制观念，对起诉时双方都已达到《婚姻法）规定的婚龄和符合结婚的其他条件的，可按《婚姻法》第二十五条规定的精神处理，如经调解和好或者撤诉的，应让其到有关部门补办结婚登记手续；起诉时双方或一方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件的，应解除其同居关系。所生子女的抚养和财产的分割问题，按《婚姻法》的有关规定处理。
第二个阶段：1989年11月21日至1994年1月31日（包含此日）。在此期间，司法实践仍然是有条件地承认事实婚姻，但条件相对严格。1989年11月21日最高人民法院在《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中指出，1.986年3月15日《婚姻登记办法》施行以前，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向法院起诉“离婚”，如起诉时双方符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时双方一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。自民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。
第三个阶段：1994年2月1日（包含此日）民政部门颁布的《婚姻登记管理条例》施行后，凡未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，均按非法同居关系处理。这显然与《婚姻法》第八条的规定不完全一致，有待相关机关作出进一步解释。
6.对事实婚姻从有条件地承认到无条件地不承认。当人民法院依据1989年11月21日最高人民法院颁布施行的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》认定为事实婚姻时，即确认了该婚姻关系有效。当事人双方具有夫妻身份，彼此间的关系适用《婚姻法》关于夫妻权利义务的规定。法院在审理事实婚姻的案件时，应当首先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。这里应当注意的是，法院处理事实婚姻纠纷与一般的离婚案件应当有所区别，当事实婚姻关系的离婚案件调解无效时，应当判决准予离婚，而不应以夫妻感情破裂为标准，判决不准离婚。事实婚姻虽得到法律的承认，但因其本身具有违法的性质，判决不准离婚，有悖法律的精神。法院在判决事实婚姻关系的离婚时，子女的抚养、财产的分割及对生活困难一方的经济帮助等问题，应适用《婚姻法》中对离婚的有关规定。
7.不能认定为事实婚姻关系的即属非法同居。人民法院依据1989年11月21日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》认定为非法同居关系的，根据该司法意见，应分别不同情况，作出如下处理：
（1）离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，一方起诉“离婚‘’的，一般应解除其非法同居关系。
（2）未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚‘’或解除同居关系，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。
（3）人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女的抚养和财产的分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。
（4）解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商，协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见，一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。
（5）解除非法同居关系时，同居生活期间双方所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第十八条规定的精神处理。
（6）解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。
（7）解除非法同居关系时，一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。
（8）同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产的，如认定为事实婚姻关系，可以配偶的身份继承，按继承法的有关规定处理；如认定为非法同居关系，而又符合《继承法》第十四条规定的，可根据相互扶助的具体情况处理。
（9）人民法院在审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件时，对违法情节严重的，应按照《婚姻法》、《民法通则》、《关于贯彻执行{民法通则）若干问题的意见）和其他法律、法规的有关规定，给予适当的民事制裁。
[相关规定]
《中华人民共和国婚姻登记管理条例》
第二条 中国公民在中国境内结婚、离婚、复婚的，必须依照本条例的规定进行登记。中国公民同外国人、华侨同国内公民以及香港、澳门、台湾地区的居民同内地居民之间的婚姻登记，分别按照有关规定办理。
第五条 婚姻登记机关，在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。
第八条 申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本条例规定的有关证件和证明，不得隐瞒真实情况。婚姻登记管理机关办理婚姻登记，不得要求当事人出具本条例规定以外的其他证件和证明。
第九条 当事人结婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记；申请时，应当持下列证件和证明：（一）户口证明；（二）居民身份证；（三）所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明。离过婚的，还应当持离婚证。在实行婚前健康检查的地方， 申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。
第十一条 婚姻登记管理机关对当事人的结婚申请进行审查，符合结婚条件的，应当即时予以登记，发给结婚证；对离过婚的，应当注销其离婚证。当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系。
第十二条 申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：（一）未达到法定结婚年龄的；（二）非自愿的；（三）已有配偶的；（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（五）患有法律规定的禁止结婚或者暂缓结婚疾病的。
第十三条 申请结婚登记的当事人受单位或者他人于涉，不能获得所需证明时，经婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）
第七条 没有配偶的男女未按婚姻法规定办理结婚登记手续，即以夫妻名义同居生活，是违法的。处理这类纠纷，应对双方当事人进行严肃的批评教育，指出其行为的违法性和危害性，促使当事人增强法制观念。对起诉时双方当事人都已达到婚姻法规定的婚龄和符合结婚的其他条件的，可按婚姻法第二十五条规定的精神处理，如经过调解和好或者撤诉的，应让其到有关部门补办结婚登记手续；起诉时双方或一方仍未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件的，应解除其同居关系。所生子女的抚养或财产的分割问题，按婚姻法的有关规定处理。
最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1989年11月21日）
第四条 离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活，一方起诉“离婚”的，一般应解除其非法同居关系。
[名词解释]
1.结婚的程序，即结婚的形式要件，是指法律规定的缔结婚姻所必须履行的法定手续。
某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。
原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。
被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方自然也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。
这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。
二、我国不动产登记效力的现行规定
不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。
可以说我国目前在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。
虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”
三、外国立法例的分析与借鉴
从历史上看，18世纪法国的抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接原因、渊源。自19世纪欧陆各国民法法典化以来，不动产登记制度得到了广泛采用和发展，主要形成了三种不同的立法主义，即成立要件主义、对抗要件主义和折中主义。成立要件主义主要以德国为代表的一些国家采用，该主义认为，仅有当事人之间的物权变动的意思表示而无法定的登记公示，则不动产物权的变动不生公信力，亦不生物权变动之法律效果，登记为不动产物权变动的成立要件。对抗要件主义主要为法国等国家所采用，即当事人之间只要形成物权变动的合意，即生物权变动之法律效果，只是未经登记不具有社会公信力，不能对抗善意第三人。折中主义在兼采两种主张的同时，往往有所偏重。
我国民法通则第72条第2款规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上以交付为物权变动的生效要件，主要针对的是动产物权，在立法上属于以成立要件主义为原则，以对抗要件主义为例外。对于不动产物权变动没有明确规定。
与对抗要件主义相适应的登记对抗制度，强调当事人意思自治，但在保障交易安全方面存在缺陷，因为在一方当事人取得物权后，未经登记公示，第三人善意有偿取得该物权时就会出现重复物权的现象，先物权行为有效，第三人行为也有效，这就产生了矛盾。与成立要件主义相适应的登记要件制度，克服了上述弊端，强调不动产变动不经登记不能生效，有利于保障交易安全，维护交易秩序，但如果将之绝对化，则不利于商品流转，影响效率，增大交易成本。在法律不完备的情况下，容易导致公权力对私权力的过分干预。同时，在交易过程中，也容易发生相对人恶意终止合同的情况，法律无法干预，有违公正原则。其实在国外
作为成立要件主义代表的德国对于未经登记的合宜也规定有例外。德国民法典规定：尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证明交付给相对人时，同样具有约束力。这样可以防止其中一方当事人在未完成登记期间，任意撕毁合同，使另一方当事人无辜受害而得不到法律保护。此外，外国法中有“当事人有恶意阻止合同生效之行为的，发生与其行为意愿相反的效果”的法谚，这亦能起到对合同效力的保护作用，值得我国立法借鉴。
四、我国不动产登记效力的立法思考
从各国法例分析看，对于不动产登记的效力规定不尽相同，所采主义亦不相同，但是应该说各自均依本国的经济情况和社会背景而订立了符合自己国家的法律。我国正处于市场经济体制建立时期，明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序是我国立法所要考虑的基点，也是市场经济发展的客观要求。由于转轨时期制度的不完善，法制的不健全，产权关系的不清晰，在我国不动产交易秩序存在一定程度的混乱，要规制这种混乱，应加强对不动产登记的管理，在立法上应采登记要件主义。但是同时我们也应针对不同情况，对登记效力进行不同的规定，兼采登记对抗主义之合理部分，这同样也是维护当事人的权益，保障市场交易安全和效率的需要。
在立法上，应在物权法中统一规定不动产登记的效力的基本原则，并相应制定不动产登记法，详细规定不动产登记的机关、权限、责任、内容等，完善不动产登记制度。要改变部门立法和法律的冲突和矛盾，对于不动产登记效力要区分不同情况，规定不同的效力。比如对于依法经相关部门审批通过的房改房买卖合同，在送交产权产籍部门时就应该认定其合同已经生效，因为其具体内容是否合法，房改是否符合国家政策，已经国有资产管理部门、房改管理部门的审查、审批，当事人双方也以达成合意，产权登记应只是一种形式审查，而非实质性审查，不影响合同的效力。另外，我国的审查制度往往涉及多个部门，手续繁杂，应在登记过程中明确在哪个环节、哪个时点为生效时间，使法律更严密，更具可操作性。
关键词：事实婚姻；存在状况；原因分析；危害性；立法对策
中图分类号：DF55 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2009)16-0255-02
一、事实婚姻的概念
事实婚姻的概念有广义和狭义之分，尚存理论上的争论。广义的事实婚姻是指既不具备婚姻成立的形式要件也不完全具备婚姻成立的实质要件，即不论是否具备结婚实质要件，只要未履行法定的结婚程序就构成事实婚姻。狭义的事实婚姻指符合婚姻成立的实质要件仅欠缺婚姻的形式要件。多数学者认为，广义的事实婚姻涵盖的范围过于宽泛，并且通常世界各国都将既无实质要件又缺乏形式要件的两性结合定性为无效婚姻，而将仅缺乏形式要件的认定为事实婚姻。从中国的相关立法和历次的司法解释来看也采取狭义说，是指没有配偶的男女．未经结婚登记，而公开以夫妻名义同居生活。
二、事实婚姻的特征
第一，实质符合性。即事实婚姻男女双方均应当符合结婚的实质要件，此为事实婚姻的首要特征。包括中国婚姻法中规定的达到法定婚龄，双方完全自愿，不具有禁止结婚的亲属关系、疾病，符合一夫一妻制等。
第二，主观目的性。即事实婚姻男女双方具有婚姻的目的和共同生活的形式，此为事实婚姻的本质特征和内在特征。这种目的性通过双方以夫妻名义公开共同生活来体现。
第三，关系公示性。事实婚姻男女双方具有公开的夫妻名分，并为周围的群众所公认，这是事实婚姻的外部特征。
第四，形式欠缺性。事实婚姻男女双方未履行结婚登记手续，不具有法定的结婚形式要件，此为事实婚姻的形式特征。
三、中国事实婚姻的存在状况、原因分析及其危害
(一)中国事实婚姻的存在现况
建国后无论中国的婚姻立法如何变迁，社会生活中的事实婚姻依然存在，无论城市还是乡村，无论沿海经济发达地区还是内地或者西部经济欠发达地区，无论是青年人还是老年人，无论是汉族还是少数民族，都有事实婚姻的发生。长期性是指事实婚姻的存在有其自身的历史发展过程，不会在短期内消失。大量性是指社会中事实婚姻存在的数量不是个别的、少数的，而是有相当的数量。
(二)中国事实婚姻存在的原因
1．婚姻民俗的影响。历代统治阶级均把婚姻看做是当事人的私事，从未有结婚登记之要求。因此，人们重结婚仪式轻视婚姻登记，形成了结婚以举行婚礼来取得社会承认的民俗习惯并延续几千年。仪式婚的思想、观念和习惯已经根深蒂固地存在于人们的意识中。
2．社会原因。首先，公民对法律规范的轻视与回避。中国社会历来缺乏法治传统，民众对法律的观念极其淡漠，认为自己的生活与法律之间没有什么直接的联系。即使在人们的法律意识逐渐提高的今天，由于各种各样的原因仍有许多人明知有婚姻登记制度而漠视其存在或者有意识无意识的回避登记制度。其次，婚姻观的多元化。随着中国改革开放事业的推进，社会生活发生了深刻而全面的变化，传统的观念受到了强烈的冲击。
3．婚姻登记制度本身的缺陷。在现实生活中，人们是要借助于结婚仪式向外界公告夫妻关系的确立，但是比起其他国家的仪式制、公告制等，中国的婚姻登记制度在公示力方面却显不足，难免会产生部分人群选择以与事实相符的自力行为来达到公示目的。还有一点原因，婚姻登记机关的设置有不合理之处，没有考虑到偏远地区的需要。中国疆域辽阔。地处偏远、交通不便地区如果没有设立婚姻登记机关，居民就要经过一番长途跋涉方能完成法律手续。而偏远地区往往观念封闭、经济落后，登记如此难，那么直接举行婚礼就是很自然的选择。
(三)事实婚姻的危害
事实婚姻长期存在，有其客观性和合理性。第一，事实婚姻的不断增加影响了结婚登记制度的贯彻执行，削弱了人们原本就不够强的法制观念，不利于维护法律的严肃性和权威性。第二，事实婚姻的存在使得一些“婚姻”脱离了国家的监督，客观上助长了一些不良现象，如容易造成早婚、近亲婚、疾病婚的不良后果，还为重婚提供了条件。第三，事实婚姻因其自身不具备合法性，因而难以得到法律的有效保障。
四、中国事实婚姻立法的沿革
1．承认阶段。1979年2月2日最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中首次就事实婚姻问题专门作了解释，就其概念指出事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻的行为。同时还规定，“人民法院审理这类案件，要坚持结婚必须进行登记的规定，不登记是不合法的，要进行批评教育，处理具体案件要根据党的政策和《婚姻法》的有关规定，从实际情况出发，实事求是地解决。”1980年通过了新的婚姻法，可是在1984年的司法解释中仍坚持了上1979年《意见》当中的立法态度。
2．相对承认阶段。1989年11月21日至1994年2月1日。这一阶段对事实婚姻采取的是相对承认主义。1989年11月21日最高人民法院的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)。《若干意见》规定了对事实婚姻的审理态度：(1)1986年3月15日《婚姻登记办法》施行前没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院“离婚”，如时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系；(2)1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。《若干意见》仍然承袭了1979年2月2日最高人民法院在《意见》中对事实婚姻的概念解释，并以1986年3月15日为分水岭，规定了如何认定事实婚姻的方法并附加了一些条件。这个阶段对“事实婚姻”是相对地承认。
3．绝对不承认阶段。1994年2月1日至2001年4月28日，这个阶段中国法律对事实婚姻采用的是绝对不承认的态度。1994年2月民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民，以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人，未经结婚登记以夫妻名义同居，其
婚姻关系无效，不受法律保护。”
4．相对不承认阶段。2001年4月28日至今，中国法律对事实婚姻采取相对不承认主义。gc~,A事实婚姻的形式，即允许事实婚姻通过补办登记手续，获得法律上的效力；但是不承认其法律效力，即对于未补办登记的事实婚姻不明确承认其法律效力。2001年修正后的新《婚姻法》第8条规定，“未办理结婚登记的，应当补办登记。”2001年12月24日最高人民法院在司法解释中指出，“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”事实婚姻只有经过补办登记才能够产生合法婚姻的效力。这个阶段是以不承认事实婚姻为基础的，仅仅就历史遗留的存在已久的事实婚姻从宽对待，而对以后的事实婚姻则是从严对待的。
五、完善事实婚姻制度的立法对策
(一)完善结婚登记制度
修改中国的结婚程序，结婚的形式要件采用登记与仪式结合制，加强法律程序的公示性事实婚姻和合法婚姻的唯一差别就在于不具备婚姻的形式要件。比起其他国家的仪式制、公告制等，中国的婚姻登记制度在公示力方面不足，导致了部分人群选择以婚礼等自力行为来达到公示目的，客观上促成了事实婚姻的形成。如果结婚的形式要件能够采用登记与仪式结合制，一方面有利于对结婚的实质条件作更细致的审查，防止无效婚姻、可撤销婚姻的发生；另一方面也能与中国重仪式的传统民俗相结合，增强结婚的公示力，以达到尽可能防止事实婚姻发生的目的。
(二)建立健全事实婚姻制度
1．有条件的承认事实婚姻，是指双方未进行登记而以夫妻名义同居生活，符合结婚实质要件的，在双方共同生活满一定期限、有子女的情况下，可承认其事实婚姻关系，赋予其一定的法律效力。
2．事实婚姻的构成要件。基于事实婚姻的法律特征，其构成要件如下：(1)事实婚姻的当事人必须具备结婚的实质要件。(2)事实婚姻当事人应具备一定的外部条件即男女双方应具有婚姻的目的和共同生活的形式。当事人之间的事实婚姻关系众所周知。
3_事实婚姻的效力。基于对法律婚主导地位的坚持，基于对结婚登记制度的尊重和维护，基于对当事人轻视法律的轻微惩罚，立法应当明确非经补正的事实婚姻应当和因登记而取得完全效力的合法婚姻有所区别，法律只赋予其部分效力。中国立法可借鉴其他国家和地区的立法经验，对于未经补正的事实婚姻只就共同生活本质所发生的效果准用婚姻的效力，而就非以共同生活为本质的效果则不予准用。
[关键词]不动产登记 物权变动 物权合意 分离原则 公示原则
我国正在抓紧制定物权法，但对于采用何种物权变动模式，尚存有较大争议，对于物权变动的法理基础也还没有达成统一的认识。而德国是世界上物权理论和物权制度及其立法技术均是最为发达、完善和成熟的国家。不动产物权变动作为物权法的核心制度，深入揭示物权变动模式背后的法理，殊有必要。
一、不动产物权变动的立法模式
所谓物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。在现实的社会经济生活中，物权时时处于变动之中，而物权尤其是不动产所有权又是人们生活、生存的基础。因此，如何规范物权变动，使得权利受让人能够取得确定的物权，放心的、有效的利用财产，乃物权法律制度的核心课题。“定分止争，保障生存；有效利用，增进财富”，正是物权法的基本功能。从大陆法系国家的不动产物权变动的立法模式来看，基本上有四种模式：
（一）法国法上的纯粹债权意思主义
纯粹的债权意思主义，是指仅仅依靠债权意思表示就可产生物权变动的效力。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”同时第1582条对买卖契约作了定义：“称买卖者，谓当事人约定一方将物交付于他方，他方支付价金的契约。”这两个条文充分体现了法国法的债权意思主义立法模式，其根本特征是买卖契约一经成立便产生所有权移转的后果，坚守的是契约必须履行原则。
（二）日本法上的公示对抗主义
公示对抗主义是指，物权变动效力仅依债权意思表示而发生，债权意思表示一致就产生物权变动的效力，公示不是物权变动的要件，而是对抗第三人取得物权的要件。日本民法典第176条规定：“物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”
（三）瑞士法上的公示要件主义
公示要件主义是指，物权变动的生效不但需要双方当事人债权法上的意思表示一致，而且需要公示作为其生效要件。瑞士民法典第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”瑞士法的此种立法模式是以意思主义为基础，同时，物权效果的产生还需要有公示行为，即不动产的登记和动产的交付。
（四）德国法上的物权意思主义
德国法创设了物权行为概念，并认为物权变动不依赖于债权行为而产生，债权行为仅能产生具有相对效力的债的效果，而不能直接产生具有对世性的物权的效果，物权变动只能是物权意思表示的结果。物权意思主义也称区分主义立法模式，即是指物权意思表示与债权意思表示相分离。区分主义立法主要体现于德国民法典第873条。第873条第1款规定：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外。”由此条规定可以看出，德国民法就移转土地的所有权不但需要登记和交付，而且还需要双方当事人就专门针对发生物权效果而达成意思表示的一致，即物权合意（dingliche Einigung）或称物权契约（dinglicher Vertrag）。
二、不动产物权变动的法理基础
德国民法上不动产物权变动的法理基础有二：一为分离原则或称区分原则；二是物权公示原则。整个不动产物权变动基本规则的设计均是构建在这两项基础法理之上。
（一）分离原则
分离原则是指物权行为从债权行为中抽离，即在履行一项负担行为时尚需要从事另一项行为——处分行为，物权变动依自己的物权意思表示而为的处分行为而发生效力。也即是说，作为买卖的基础的债权行为与对买卖的履行行为即物权行为相互分离，买卖通过独立的物权合意而实现。分离原则咋看上去似乎较为复杂，其实并非如此，其法理甚为明朗。
在传统民法理论中，民事基本权利有人身权和财产权的区分，而财产权又有支配权与请求权，债权与物权的区分。作为支配权、绝对权的物权和作为请求权、相对权的债权，两者在性质上差异悬殊，物权表达的是人对物的支配关系，是对物的支配权；而债权表达的是人对人的请求关系，本质是对人的请求权。物权作为绝对权，是以一般不特定人作为义务人，而要求其不为一定行为的权利。而债权作为相对权，是只针对某个特定人的权利，仅仅相对于某个特定人产生效力。因为只有这个特定的相对人才负有给付的义务，而一般与第三人无关。德国民法典第二编和第三编的分立也正是建立在这一差异的基础之上。[1]由于各种权利的本质不同，其产生的基础必然不同，当事人获得不同的权利应有不同的意思表示，有为债权法上的意思表示、物权法上的意思表示、亲属法上的意思表示以及继承法上的意思表示。因此以意思表示为核心要素的法律行为也必然不同，有为债权行为、物权行为、亲属行为以及继承行为。不同的意思表示，不同的法律行为，其产生的私法效果显然也是不同的，有为债权变动，有为物权变动。对此，孙宪忠先生正确地指出，当一个交易涉及多种民事权利变动时，法律对确定这些不同的权利变动才能从时间上和法律效力上做出清晰的判断，从而对于处理复杂的交易行为建立科学的根据。[2]
？？？
（二）物权公示原则
物权公示原则是物权法的基本原则之一。所谓物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则。根据德国民法典的规定，德国民法为不动产物权变动所确立的基本规则是“合意＋登记”，登记是不动产物权变动的法定公示方式，也是不动产物权变动的必要条件。德国法上土地物权变动的发生须有双重要件构成，即当事人的物权意思表示加上土地登记簿的登记的这个外在的客观事实。通说认为，物权公示具有三大法律效力：[3]
？？？
1．物权转让效力。在依法律行为方式而发生的土地物权变动中，德国法采纳的是公示要件主义，即不登记物权变动不生效，物权公示对物权变动起决定性作用。同时，除登记外，尚需要有物权合意，即要求物权出让人与物权受让人之间就直接设立、变更或废止该项物权的意思表示达成一致。
2．权利正确性推定效力。根据德国民法典第891条“在土地薄册中为某人登记权利的，推定其享有此项权利。在土地薄册中注销登记的权利的，推定此项权利不存在”的规定，法律以登记的权利人为正确的权利人，以登记的权利为正确的权利。本条正是为那些出于对土地登记的信赖而决定自己行为的人提供保护。
3．善意取得效力。该效力即为德国法上的善意取得制度，其体现于民法典第892条和第893条的规定之中，也称其为“从无权利人处取得”制度。德国法承认从无权利人处善意取得的可能性，但此种取得必须依据一个外部的标记，这个标记在动产物权中是占有，在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态。土地登记簿以国家信誉作担保，第三人因信赖登记而能发生不动产物权的善意取得。
由债权行为与物权行为的分离原则和不动产登记公示原则构成了不动产物权变动的二大法理基础。分离原
则旨在充分的实现当事人的意思自治，使得当事人的处分意思在物权变动中起着决定性的意义，当然，此原则的提出亦是建立在准确的法理思考和成熟的立法技术之上。与此物权合意相配套的便是公示原则，因为处分行为具有直接创设物权的效果，因而物权法上的处分行为需要公示，以对善意第三人提供信赖保护，维护交易的动态安全。
三、不动产物权变动的基本规则：物权合意＋不动产登记
德国物权法上不动产物权变动由双重要件构成，即物权合意＋土地登记簿的登记。缺乏物权合意，则土地登记簿为不正确，可对登记簿予以更正；缺乏土地登记簿的登记，则物权变动不发生，物权合意不生效力。
（一）物权合意
物权合意是由德国民法所创，系德国民法的特色。所谓合意（Einigung），是指民事权利主体创设、移转、变更、废止物权而达成一致的意思表示。其目的旨在于将它与债权的合同（Vertrag）明确的区分开来。[4]德国著名民法学家鲍尔指出，这种概念术语的选择，其用意在于，用以指称物权意思表示一致的“合意”与债法上的“契约”应有严格的界限，物权合意是物权法上的法律行为，其欠缺任何使负义务的要素。
物权合意是双方物权意思表示的一致，是直接以创设或废止一项物权为目的。物权合意是双方法律行为，其中包括一方当事人放弃物权的意思表示和另一方当事人取得该物权的意思表示。而且，双方的意思表示的内容必须相互一致，否则，物权意思表示可因错误而撤销。
物权合意原则上没有形式的要求，但土地所有权的变动对当事人而言具有重大的意义，为避免仓促，德国民法典规定土地所有权让与合意必须作成公证文书形式或采取认证形式。不然，物权合意因不符合形式要件而不生效力。因而，土地所有权让与合意须具备一定的形式。同时，土地所有权让与合意不得附条件和附期限，根据德国民法典第925条第2款的规定，附期限或附条件成立不动产转让合意的，其合意无效。
物权合意不包含任何债法性因素，可以被自由地撤回，因此原则上不具有拘束力。但民法典第873条第2款规定了例外的情形，即“在登记前，当事人只有在意思表示作成公证书，或是向土地登记处作出的，或已向其提交时，或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时，才受合意的拘束。”据此规定，在不动产物权变动中，当事人双方达成一定的形式要件时，合意具有拘束力。拘束力的后果是再也不能单方面撤回合意。
（二）土地登记簿的登记
登记是不动产物权变动效力发生的第二个要件。此时，基本原则是：登记的内容必须与物权合意的内容相一致，否则，当事人所希冀的物权变动的法律后果便不会产生。
登记程序的启动须具备三个前提要件：其一为当事人申请原则，只有当事人经申请才能在土地登记簿中进行登记。其二为登记同意原则，此为土地登记法上的程序性合意的要求，即是说除了实体法上的物权合意之外，尚需要有程序法上的登记同意。以此来确保土地登记簿的正确，与真实的法律关系相一致。其三是先前登记原则，据此，土地登记机关需要确认处分权人是否一直是土地登记簿中登记的权利人。由于在一般情况下，土地登记簿的登记都是正确的，登记物权人一般就是真实物权人，因而先前登记原则起着证明的作用，证明处分权人是真实物权人。
（三）土地登记和物权合意不一致时的处理原则
如前所述，土地登记的内容必须与物权合意相一致，但现实生活的多样性使得土地登记的内容与物权合意常常不相符合。德国法为此设立了精细的处理规则。
1．登记与物权合意的内容不一致
此种情形下存在二种情况，要么当事人物权合意的内容未达成一致，而土地登记机关已经就错误的物权合意进行了登记；要么是当事人的物权合意是正确的，而登记机关却进行了错误的登记。对于这种情况，法律设立的基本处理原则是，所进行的物权变动因欠缺登记或因欠缺合意，从而均不成立。当事人可请求登记簿的更正。
2．登记与物权合意在时间上的不一致
土地登记可发生在物权合意达成之后，也可以在物权合意达成之前。通常情况下，物权合意与土地登记之间会存在一个时间差，如在达成物权合意之后未进行土地登记之前，物权的归属发生了变化，则另一方当事人须与新的物权人达成新的物权合意。如果一方当事人丧失行为能力，或者死亡的，如物权合意已经满足民法典第873条第2款的形式要件，物权合意则已经发生拘束力，对其照管人或继承人亦当适用，也即是说照管人或继承人不得撤回该合意。
此外，尚存在物权合意在土地登记之后达成的情形。在物权合意达成之前，土地登记簿的登记是不正确的，但在物权合意达成后，登记簿的登记才是正确的，因此物权也在物权合意达成之时成立。如果在此时间差里发生了处分权的限制，则适用的基本规则是“物权合意时处分权仍需存在”。[5]在物权合意与土地登记的内容不一致或在两者的时间差里，土地登记簿的登记虽然可能不正确，但对第三人而言，登记具有公信力，第三人能够因信赖登记而发生善意取得。
四、小结
德国民法在不动产物权变动法律制度的设计上构建了非常精细的规则。首先是采用分离原则，使得买卖合同与物权合意相分离，物权变动的法律后果不由买卖合同产生，而是当事人物权意思表示的直接后果。承认物权意思是法律尊重意思自治原则的体现，不动产所有权的变动以当事人自己的处分意思为根本要件。在物权意思表示与不动产登记的关系上，一方面将这两者作为物权变动的双重要件，同时又创设了诸多例外规则，合意与登记不必同时做成，使得法律有足够的空间来调适现实的丰富多样的生活。对第三人的保护上，采用公示原则，经登记的物权对他人具有公信力，第三人能够依据对登记簿的信赖，确定的取得物权。物权法作为私法，应当充分的承认和认可当事人的意思自由，尊重当事人的物权处分意思以及尊重社会生活的丰富多样性，这应当是立法的一个主要指导思想。在这一指导原则基础上确立的立法技术，对于我国制定物权法当有重要借鉴意义。
注释：