建设工程施工合同法范文

建设工程施工合同法篇1

最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我国建设工程领域中的大量问题，进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。该司法解释施行以来的实际效果如何？对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？笔者将从的一些典型案件中作以简单的分析，并在一定程度上对此问题作出解答。不当之处敬请批评指正。

关键词 施工合同 常见问题 法律建议

引言

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我国建设工程领域中的大量问题，比如建设工程质量问题、垫资问题、招投标问题、违法转包、资质挂靠等一系列问题，进行了规定。该司法解释被很多人认为是加强了对工程管理与房地产开发中的“弱势”群体——施工企业的保护。而该司法解释施行以来的实际效果如何呢？对工程管理与房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？

1、 该司法解释的主要内容

司法解释共分六个部分二十八条，分别对施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至较新颁布的统一《合同法》，都没有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。

1．1合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丧失。比如：工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等。司法解释规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。

司法解释还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定，没有说垫资合同一定无效，但区别不同情况，对垫资利息作出了支持或不支持的规定。

1．2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。本人实践中接触最多也是难度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。

1．3 工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。

1．4施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重研究的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。

1．5工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。

1．6诉讼程序。这一方面，只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款，有可能直接成为实际施工人的连带被告即可。

总之，司法解释结束了以往工程管理的粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付的时代已经过去，一个法治的、规范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律环境的变化，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。

2、司法解释实施的效果

有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法解释是施工企业的保护伞，是倾向于保护施工企业的。本人在实际案件的过程中经谨慎研究认为，该司法解释并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。

司法解释从2005年1月1日实施以来，已经两年零十个月了，对建设领域带来的直接后果，就是大量的建设工程施工合同纠纷涌向法院。本来施工企业唯恐失去市场，没有人愿意开发企业，现在却像“揭竿而起”一样纷纷开发企业。从本人及其他同事的案件情况来看，从零散的小型施工队伍讨要工程款，到大型施工企业与大型开发企业之间的重大施工合同纠纷；从一年平均不到几件案件，到一个月就有几件大案，施工合同纠纷案件，已经成为近两年来房地产案件的重中之重。我和我的同事们最近忙的案件大部分都是施工合同纠纷案件。我们的建设领域到底怎么了，发生了什么革命性的变化？

诉讼案件的增加，大部分源于对司法解释的粗浅认识，认为现在到了法治社会了，只要我打到法院，一定就能要来工程款。孰不知，碰壁而归的企业大有人在，甚至大部分诉讼案件的结果都与施工企业最初的愿望背道而驰。

中国某著名施工企业，以拖欠工程款为由，发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致，而遭到发包方的有力反击。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当初为了揽到工程，对中标合同的价格约定十分低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。

此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了！法律是规范社会行为的，不是某一领域的保护伞。

3、目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题

这一部分内容是本文着重要论述的部分，希望从法律的角度，对我们的工程管理研究能有所帮助。本部分主要从实践中常见的问题出发，展开阐述作者的观点。目前施工合同纠纷集中的几个焦点问题：

3． 1工程款（进度款）支付争议

支付工程款，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是“半拉子”工程，将演变为一个非常复杂的问题。最高院民一庭审判长冯晓光曾经说过：“从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。”①

那么，想要钱的一方是怎么做的呢？首先，承包人为进入施工市场，在承揽工程阶段，不惜低价竞争、承诺垫资、较低的进度付款比例等方式和发包人签订合同。然后，开始施工以后，以拖延工期甚至威胁停工等手段，迫使发包人加大付款比例。从而弥补前期或后期有可能减少的利润。不想给或想少给钱的一方是怎么做的呢？一方面，冒充（最起码表现上）财大气粗，取得承包人信任，迫使承包人以垫资或其他优惠条件承揽工程。为筹措资金争取时间。

从以上分析可以想见，在各怀鬼胎的前提下签订的合同，履行过程中会发生什么事情。可以肯定的说，施工合同履行的过程，就成了承、发包方斗争的过程。双方在签订合同时就没把合同当作回事，（极端的表现就是“黑”“白”合同），而把所有的精力都放在履行过程中各种利益的争夺上。有的单位到打官司了，都不知到当时合同是怎么签的，有的甚至出现了几份内容完全不一样的合同。或者合同的违约责任全是空白。等对方违约了想向对方索赔都没有依据。对合同的忽视到了极端的程度。

实际上，合同是双方利益的保护伞外，还有一个最大，也是一个最基本的功能，就是促进履行、省时省力。一旦发生了不一致的看法，一般比较完备的合同都能调解解决。如果是一个残缺不全的合同，当承发包双方斗的筋疲力尽后，发现将合同送到法院更是一个艰苦的历程。因为有的合同连法官都看不懂。最后不得不接受一个不明不白的调解结果。搞得两败俱伤。笔者就接触过类似的合同，当然出现在比较落后的县城，从法官到律师，看合同都看得头皮发紧，就是搞不懂当事人想要表达得意思。还有一个案件，发包方被承包方拖得实在没有办法了，找到律师一看合同，违约责任一片空白！律师就可以坦白地告诉他，你就等着吧，拖到下个世纪你也不容易追究对方的违约责任。

现代法律体系框架下的建设工程施工活动，应当是在《建设工程施工合同》框架下的，法治的施工行为。他以最规范、最省时省力的方式，最大限度的保护各方的利益。

3．1．1关于工程款支付的合同依据问题

前文已经提及，司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。签订“黑”“白”合同，或称“大”“小”合同，有着它特殊的社会背景。一方面是国家政策法律对招投标的严格要求，一方面是施工企业地无序竞争，集中催化产生了“黑白合同”。“黑”合同之所以“黑”，是因为双方违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，在通过招投标的、备案的合同之外，又签订的一个价格相对较高的合同。同样，作为交换条件，承包方要对垫资甚至借款作出承诺，以满足双方的需要。在过去的审判中，有的判“黑”的有效，因为是双方实际履行的合同；有的判“白”合同有效，因为是符合法律规范要求的合同，总之，审判也很混乱。现在统一了尺度，凡是签订“黑”“白”合同的，一律以“白”合同，也就是在建设主管部门备案的合同，作为最后结算的依据。那种无论是故意还是无奈的以“黑”“白”合同非法竞争业务、忽视合同效力的行为，就再也没有市场了。而不知道这一法律规定，仍然凭经验办理事务的施工单位，恐怕要吃亏了。前面所举某著名企业败诉的案例，就是一例。

3．1．2关于工程款支付的方式问题

很多单位在施工合同中约定的付款方式是以月工程量计量付款，或以工程形象进度的工程量付款。实际上这两种约定存在的问题都非常大。以月工程量付款为例。双方在合同中约定：承包人按月向发包人报送上月完成的工程量，经甲方确认后付款。看似十分清楚的约定，实际履行起来非常困难。首先就是对工程量的确认问题，双方虽然都声称按照定额实事求是地确定，但是往往双方的结果却相去甚远。而实际操作中，又不可能每个月都搞一次审计，这往往成为双方产生纠纷的隐患。以工程形象进度的工程量付款也会遇到同样的问题。而任何工程都不可能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款。

我们提出尝试性的建议，在合同中约定形象进度阶段后，在签订合同时，就对相应的形象进度工程价款作出明确约定，验收通过后5日内付款。最终结算时根据审计结果（如果是固定价格不需审计）多退少补。因为施工前每个工程项目都能作出预算，根据施工图作出阶段性的形象进度工程量预算也不是难事。约定了明确地数额，对于合同履行将十分有利。合同顺利履行，也符合发包方及时获得合格工程的根本利益。对于设计变更或工程量增加部分，可以及时通过工作联系单的方式确定价款后执行。

笔者正在处理地一个案例就是这样。双方约定，在基础验收通过后，按照乙方完成工作量的70％付款。结果，基础验收后，乙方上报工程量500多万，而甲方审核工程量为400万多一点，双方仅基础部分就相差100多万元。从此，双方对此争论不休，工程时断时续，整整拖了一年，连主体验收都没有完成。双方还都认为是对方不诚信。最后也没能善终，双方无奈解除合同，开始踏上了漫长的诉讼之路。

从此案可以看出，必须找到一个明确、简单易行的支付工程进度款的方式，否则，对双方、对整个施工管理来说都是失败的。因为任何管理都是手段，只有能实现企业效益的管理，才是我们的目的。

3．1．3 施工合同范本中通用条款的问题

还有一个案例，即牵扯到工程款支付方式，又牵扯到一个常见问题：对合同通用条款的认识问题。某施工企业与开发企业在施工合同中约定，发包方按月支付工程款，乙方每月上报已完成工程量，甲方于7日内审核后，拨付工程款。甲方以各种理由迟迟不予审核，致使进度款总是一拖再拖。而该合同也没有严格按照制式的范本合同签订，所有地通用条款都被认为无用或没必要而删除了。要知道，通用条款的重要性决不亚予专用条款。施工管理过程中碰到地大多数问题，在通用条款中都能找到解决的依据。比如上述问题，在《建设工程施工合同（示范文本）》（gf—1999—0201）通用条款第25．2条就有规定：“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”这一条款只是指导性的通用条款，其本身不是法律，如果没有约定写进施工合同，则不能作为判断双方是非地依据。甲方以各种理由拖延，乙方就会十分被动。

3．2工期拖延

3．2．1工期拖延的原因与表现

与工期拖延问题紧密相关的实际上还是工程款支付问题，（承包人管理不善、人员、资金不足等单纯性问题不谈）。因为，从施工合同纠纷审理的情况来看，大部分工期拖延，承包人都以发包人没有及时按照约定支付工程款为理由。

上面已经谈到，因为对工程进度款的付款方式约定的不明，或者约定也无法顺利执行，直接会导致工期的拖延。而承包人往往没有采取合法的手段处理，而是采取“磨洋工”的办法，一“拖”了之。反正你不给我钱，我就不干活，看谁着急。殊不知，这样一来，本来不是承包人责任的事情，也会转变为承包人的责任。

3．2．2工期拖延的后果。

根据《建设工程施工合同》通用条款的规定（因为通用条款一经签订，就是双方之间的法律，而这种约定是行业性的通用性约定，已经接近法律规定，所以笔者更愿意称之为“规定”而不是“约定”），即使发包人没有按时支付工程款，承包人也必须以书面形式要求发包人工程师确认，工程师逾期不答复，视为确认。否则，只能视为工期没有受到影响而不予顺延。或者，因发包人拖延支付工程款，严重影响施工的，必须向发包人发出催款函，在催告无效的情况下，承包人可以停工。否则，视为拖延支付工程款没有影响施工进度，而不予顺延工期。无论是停工，或确认顺延工期，都可以为承包人提出索赔，或最起码不遭到发包人索赔提供了依据。否则，将直接导致对承包人不利的后果。从而导致发包人的有力“反击”，甚至会出现索要工程款不成，血本无归。

笔者就接触过一个案例。承包人承诺了竣工工期，还约定了逾期违约金。由于发包人不及时支付进度款，承包人抱着无所谓的态度，“反正你不给钱我就不给你干活，拖就是了”。结果，最后因为发包人拒付工程款而诉讼到法院后，发包人虽承认拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，给发包人造成损失，应按合同承担违约责任。法庭经审理，承包人没有应当顺延工期的证据，即使存在顺应工期的理由，也无法证明应当天数。最终法院判决双方支付。发包人支付工程款，承包人支付违约金。两者相抵等于“零”！

我们无意于评判此案审理是否存在问题，因为该案上诉后还没有最终结果。但我们应该可以总结一些教训。那种粗放式地经验性地管理，已经不适应于目前的法治环境。所以，承包人即使遇到发包人违约的情况，也应当严格按照通用条款或专用条款的约定，及时办理各种手续。明确双方的责任和应当顺延的工期。如果出现争议，也要及时解决，否则，拖延只会给自己、给对方造成更大的经济损失。

3、 如何利用法律保护自己

任何一部法律法规的出台，都会使利益受侵害者拿到保护自己的武器，通过法律途径保护自己的权益。立法同时也会直接促进了企业自身管理的规范性发展。因为只有规范的、合法的管理，才会受到法律的保护。不规范地操作方法，会使本来对自己有利的事情向不利一方发展。上面已经举出了太多的案例，足以说明这一问题。

目前，施工合同司法解释的出台，正是多年积累的诉讼能量的集中爆发阶段，大量的案件都选择了诉讼方式的解决。很多施工企业没有注意到的是，他们都对自己的诉讼“准备好了吗？”

一件施工合同案件的诉讼成功，会牵扯多方面的准备工作。首先，合同的有效性。司法解释着重关注了影响施工合同效力的招投标问题和黑白合同问题。其次，主体的合法性。主要是施工资质，突出表现在对实际施工人的资质要求方面。再次，也是最为重要和最容易出问题的地方，就是施工合同履行过程中的证据准备问题，简单的说就是各种签证、会议纪要、工作联系单等。特别是上述所谈容易出现的各种常见问题。都要认真对待，妥善、依法解决。

法律，它本身是一把双刃剑，对不遵守法律秩序的经济主体，都有制约作用，并不是倾向哪一方。从这个角度来讲，正体现了法律的规范作用和公平性。那种单纯的认为司法解释是保护施工企业的想法是错误的。

无论是施工企业，还是开发企业，都必需高度重视施工合同中的通用条款、协议条款，高度重视施工合同履行过程中的各种签证行为。只有做到行为合法、合同有效、手续完备，才能真正从法律上获得保护自己的“尚方宝剑”。

参考文献

[1] 、最高人民法院民一庭编著《最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用》[c] 北京：人民法院出版社 , 2004.

[2] 最高人民法院民一庭审判长冯晓光《关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用讲稿

建设工程施工合同法篇2

关键词：建设工程 施工合同 承包人 合同解除权

中图分类号：F423.1 文献标识码：A

1 建设工程施工合同概述

建筑业担负着国家的基本建设责任，提供建筑产品，保障经济发展，改善社会和人民生活条件，是国民经济的基础产业之一。建筑活动形成复杂的社会关系，涉及范围广，具体到一个建设项目，一般参与的主体有勘察设计、建筑施工、材料供给、机械租赁、工程监理、验收交接使用等单位，他们之间相互联结，构成了多方主体较为复杂的权利义务关系，其中建设工程施工合同承包人在参与主体的建设活动中起着承上启下的作用，在多方主体中处于核心地位。在建筑活动的市场实践中，施工单位在依法签订了施工合同，取得建设工程施工合同承包人身份后，有合法的项目施工权利，与参与的多方建筑活动主体处于平等的法律地位，但在履行建设工程施工合同的过程中，事实上却处于弱势地位，建设工程施工合同承包人在市场交易活动中，常常面临施工现场不具备施工条件，无法施工；施工过程中发包人不履行协助义务，比如不积极签证、不检查隐蔽工程、不办理中间交接手续、不提供技术资料，建设工程施工合同的发包人不支付工程款等等。为了在竞争激烈的建筑市场拥有一席之地，能够生存发展，建设工程施工合同承包人很无奈，只能遵守社会潜规则。施工合同承包人如何通过解除施工合同维护自身的合法权益，对维护建筑活动市场的稳定、保护农民工合法权益、顺利实现建设活动的目的等都起着重要作用，研究承包人的法律救济有一定的现实价值。本人在建筑施工企业工作多年，深刻体会建筑施工企业作为承包人的困境和难处，以建设工程施工合同承包人为主体研究和探讨如何解除建设工程施工合同的法律救济方式，具有一定的价值。

施工合同的解除以发包人和承包人存在合法有效的施工合同为前提，如果合同无效或者不存在合同关系，就不存在施工合同的解除。按照招标投标法第三条规定，大部分签订的施工合同都是通过公开招标程序，依照法定程序签订的建设工程施工合同依法成立和具有法律约束力，任何一方不得擅自解除施工合同，但是在一定的条件下双方当事人可以解除合同，维护自己的合法权益。施工合同的解除是一种消灭双方合同关系的行为，解除施工合同除具备一定的解除条件外，施工合同承包人必须实施一定的行为，具备条件，实施解除合同行为，才能达到解除施工合同的目的。

2 解除施工合同的条件

本文研究的建设工程施工合同承包人是指通过合法程序直接和项目业主签订施工合同的建筑施工企业，不包括分包单位和违法签订施工合同的承包人。合同在当事人之间就是法律，一经生效，合同签订者受其约束，应该按照合同约定履行义务，并享有相应的合同权利，不能擅自解除合同。对合同当事人来说，一般也不愿意解除合同；对建设工程施工合同承包人来说，如果解除施工合同，不仅失去一次合同交易的机会，对购买的建筑材料将面临退货承担违约责任的后果，中途退场经营损失也很大；对发包人来说，解除合同后，承接后续工程的施工单位对解除前的工程怎么衔接也很麻烦，还有工期延误，支出增大也是必然。但当施工合同出现履行障碍时，致使当事人不愿意再受合同约束时，从合同拘束力中解脱出来的方法就是合同解除。合同解除就是使合同消灭。因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同解除、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利（解除权）为必要，根据解除权的发生根据的差异，可将解除区分为两类，即依合同保留解除权和依法律规定而发生的解除权，前者称为约定解除，后者称为法定解除。因此当发包人不履行合同义务，不协助建设工程施工合同承包人履行合同义务，致使合同目的不能实现，严重损害建设工程施工合同承包人的合法权益，建设该工程施工合同承包人可以通过解除合同的方式从合同中解脱出来，以维护自身的合法权益。以下几种情形下，建设工程施工合同承包人可以行使合同解除权。

2.1未按约支付工程价款可解除合同

支付工程价款是发包人的主要合同义务，当发包人迟延支付合同工程价款时，建设工程施工合同承包人可以催告在一定期限内支付，若发包人在合理的期限内未履行相应义务，建设工程施工合同承包人可以依据《合同法》第九十四条第三项的规定行使合同的法定解除权。发包方迟延支付合同工程价款的标准是，建设工程施工合同承包人因发包人的支付迟延而无法继续施工，有权解除合同。

2.2 提供的材料不符合强制性标准，可解除合同

建设工程施工合同的目的是建筑产品，建筑产品不仅关系到发包人和建设工程施工合同承包人的利益，也关系到公众的生命财产安全和公共利益，所以建筑产品所使用的建筑材料、建筑构配件必需严格按照国家的强制性标准来购买和提供，如果施工合同约定由发包人提供建筑材料和建筑构配件，如提供的材料和构配件不符合强制性标准，致使建设工程施工合同承包人无法施工，建设工程施工合同承包人可以催告发包人限期修正，合理期限内发包人仍未适当履行的，建设工程施工合同承包人可以行使合同解除权。

2.3 不履行协助义务可解除合同

建设工程施工合同是一种履行时间较长的合同，需要发包人和建设工程施工合同承包人的相互协助才能实现合同目的，依据诚实信用原则，发包人应当积极履行协助义务，比如提供符合施工条件的工地、及时提供图纸和技术资料、及时取得规划许可证和施工许可证、及时进行中间验收和交接工程、对隐蔽工程及时进行检查、对建设工程施工合同承包人提出的要求及时回应、对派出的人员提供授权书等等。如果发包人不履行协助义务，不仅给建设工程施工合同承包人带来困难，法律上属于债权人受领迟延，结果导致建设工程施工合同承包人的合同权益无法实现，不仅发包人应当承担违约责任，赔偿建设工程施工合同承包人的损失，包括可得利益的损失，如果不履行协助义务导致建设工程施工合同承包人无法施工的，建设工程施工合同承包人就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，根据施工合同私法解释的规定，经建设工程施工合同承包人催告仍不履行的，建设工程施工合同承包人可以行使合同解除权。此时发包人的协助义务上升为主要合同义务。《德国民法典》第三百二十三条规定，在双务合同的情况下，债务人不提供已到期的给付，或虽提供已经到期的给付但不合于合同，且债权人已向债务人指定给付或事后补充履行的适当期间无效果的，债权人可以解除合同。《日本民法典》第五百四十一条规定，当事人的一方不履行其债务时，其相对人得定相当期间催告其履行。如在其期间内没有履行时，得解除其契约。台湾地区民法第二百五十四条规定，契约当事人之一方迟延给付者，他方当事人得定相当期限催告其履行，如于期限内不履行时，得解除其契约。台湾地区民法第五百零七条规定，工作需定作人的行为始能完成者，而定作人不为其行为时，承揽人得定相当期限，催告定作人为之。定作人不予前项期限内行为者，承揽人得解除契约，并得请求赔偿因契约解除而生之损害。此规定可以看出不履行协力义务，承揽人可以催告后解除合同并请求损害赔偿，这点规定与大陆的司法解释是一致的。

3 施工合同承包人解除合同的途径

合同解除的条件只是解除的前提，建设工程施工合同承包人要想解除与发包人签订的合同，从合同中解脱出来，除具备以上条件外，还应当按照法律的规定通过一定的方式，履行一定的手续才能解除合同。建设工程施工合同承包人行使解除权，应采取向发包人发出解除通知的方式，解除通知一经到达对方即发生合同解除的效力，建设工程施工合同承包人与发包人之间的合同归于消灭。合同解除权性质上属于民法理论的形成权，建设工程施工合同承包人需要单方的意思表示，而解除与发包人签订的施工合同，建设工程施工合同承包人单方的意思表示就是解除通知，性质上属于单方法律行为，不需要发包人的同意，建设工程施工合同承包人发出的解除通知一旦到达发包人，所签订的合同就自动解除，如果发包人有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，法院或仲裁机构经审查认为解除权行使合法有效的，应做出确认判决或确认裁决，确认自解除通知到达发包人时合同已经解除；经审查认为解除权行使不合法，应当做出判决或裁决，确认为发生合同解除的效果，此时合同仍然有效。《荷兰民法典》第六千二百六十七条规定：合同因解除权人的书面通知而解除。合同亦可由法官依解除权人之请求而宣告解除。中国台湾地区民法第 258 条规定解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。《联合国国际货物销售合同公约》第二十六条规定宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。《日本民法典》第五百四十条第一款规定：依契约或法律的规定，当事人的一方有解除权时，其解除，对相对人以意思表示为之；前项的意思表示，不得撤销。需要强调，建设工程施工合同的解除，使得建设工程施工合同承包人自合同约束中解脱出来，同时合同的解除不影响当事人要求损害赔偿的权利，不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响解决争议解决条款的效力，及其他合同解除后仍应执行的条款。这点我国现行法律都有专门的规定。因此合同解除权是建设工程施工合同承包人的重要权利，是保护自己合法权利的一条应急措施。

4 结束语

我《合同法》第97条规定，解除合同后，当事人可以要求赔偿损失。当施工合同承包人面临发包人的强势地位，无法履行施工合同时，积极主动行使合同解除权是维护自身合法权益的重要法律行为，承包人要敢于拿起法律武器，行使合同解除权，并要求发包人赔偿自己的损失。

参考文献：

[1] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：合同编（上册）[M].北京：法律出版社，2013.

[2] 王利明，方绍祖，王轶.合同法[M]，北京：中国人民大学出版社，2002.

[3] 王林清，杨心忠.建筑工程合同纠纷裁判思路[J]，北京：法律出版社，2014.

[4] 苏慧祥.中国当代合同法论[J]，长春：吉林大学出版社，1992.

[5] 刘家琛.合同法新制度的理解与适用[J]，北京：人民法院出版社，1999.

建设工程施工合同法篇3

关键词：施工合同；纠纷；产生及预防

建设工程施工合同与其他合同相比较，强制性规定较多，这是建筑业的特殊性决定的。建筑业的工作成果是不动产，其存在和发挥效用时间较长，具有公共性质，关系到国计民生。为此，中国现行的《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等都对建设工程施工合同作了详细具体的强制性规定。如何将这些法律规范与实际工作有效地结合起来，认清建设工程施工合同纠纷产生的成因，并且加以预防，已日益成为建筑施工企业关心和研究的重点。

1　建设工程施工合同的概念及特征

1.1建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同的概念在中国的《合同法》和《建筑法》中都有明文规定。《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。《合同法》第二百六十五条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从这些法律规定我们可以清晰地看出，建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同；是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设、发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。

1.2建设工程施工合同的特征

1.2.1国家计划与管理的特殊性

建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。

1.2.2合同主体的特定性

合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。

1.2.3合同履行的程序性

建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。

1.2.4建设工程施工合同为要式合同

建设工程施工合同必须采用书面形式。中国《合同法》第二百七十条明文规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。2建设工程施工合同纠纷产生的主要原因

(1)建设工程施工合同有失公正，合同双方权利、义务不对等。从目前实施的建设工程施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对发包方的制约条款偏少，特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚方法。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使发包方在建设工程承发包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。承包商为了获得工程也只好接受。只能在实施这样的施工合同时，为了使自己的利益不受损失，采取偷工减料或非法分包甚至违法转包，给工程建设带来隐患，同时，也不可避免地导致了纠纷的发生。

(2)合同文本不规范。国家工商总局和建设部为规范建筑市场的合同文本制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。但有些发包人为了回避自己的风险在签订合同时，不采用标准的合同文本，而是采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。

(3)“阴阳合同”充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以种种理由和借口，在和承包商按照招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，另私下再与承包商签订一份在施工活动中实际履行的“阴合同”，其内容与原合同相违背，形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反了国家有关法律法规，严重损害了承包商利益，为合同履行埋下了隐患，并将直接影响工程建没目标的实现，进而给承发包双方都带来不可避免的损失。

(4)建设工程施工合同履约程度低，违约现象严重。有些工程施工合同的签约双方都不认真履行合同，违约现象时有发生，特别是发包方。如：业主暗中以垫资为条件，违法发包；在施工过程中业主不按照合同约定支付工程款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症。承包商不按约定组织施工，致使工程延期、质量低劣，也是违约行为的主要表现。

(5)合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识淡薄，导致合同索赔难以进行。

(6)租借他人资质或承包与自身资质不相适应的建设工程的现象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具备相应建设项目施工资质的情况下，为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。同时，一些不法建筑企业利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。这些行为，不仅严重破坏了建筑市场的秩序，同时也增加了施工合同纠纷的产生机会。

(7)签订转包和违法分包合同的情况屡禁不止。一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响，最终形成与业主及转包者的矛盾和纠纷。

3　建设工程施工合同纠纷的预防

3.1坚决抵制和杜绝不平等合同的出现

随着中国市场经济的逐渐完善，权利意识的强弱已经成为一个企业是否走向法治化的重要表现，而平等观念更是深入民心。当前建筑市场虽为买方市场，发包方占据主导地位，在招投标过程中也占有明显优势。但是，作为施工企业，在经营活动中要树立一种权利意识，不能无原则地满足发包方的所有要求，甚至以牺牲自身的正当权益为代价。这样做，只能是饮鸠止渴，或使企业陷入泥潭无法自拔，最终产生纠纷，使大家两败俱伤。因此，作为施工企业，在工程建设项目谈判中，一定要以平等为前提，充分维护自身的权利，与对方签订合法、有效、不失公正的施工合同，消除纠纷产生的根源。

3.2坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本

合同是合同当事人确定权利义务的基础，建设工程施工合同一经成立生效，双方的权利义务就将确定。因此，订立合法、规范的建设工程施工合同也就成为我们预防纠纷产生的重要手段和对策。首先，应当订立书面的建设工程施工合同。建设工程施工合同是要式合同，同时也是《合同法》第二百七十条的强制性规定。建设工程施工合同中涉及的建设工程周期长、涉及面广、内容复杂、质量要求高，在合同履行中对双方权利义务和责任要求应当有具体明确的约定。只有采取书面形式订立，才能保证合同内容的确定性和合同的顺利履行。其次，要积极推广使用国家工商总局和建设部制定的《建筑工程施工合同示范文本》，该文本从工程项目、工程款支付、双方权利义务、违约责任等多角度多层次地对发包方、承包方的权利义务予以均衡、合理的约定，同时很大程度地参考了FIDIC文本格式，使之有了很大的进步，较之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。所以要在实际工作中积极地去使用示范文本，以提高合同文本水平。第三，合同用语要规范，力求简洁明了，杜绝含糊其辞或模棱两可，使双方对合同的理解不易产生偏差和争议，从而降低纠纷发生的机率。

3.3坚决抵制“阴阳台同”

中国《招标投标法》第四十三条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时第五十九条还规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。由此我们可以看出，合法的建设工程施工合同只能是按照招投标文件订立。当施工企业面临业主提出“阴阳合同”这种无理要求时，必须坚持依法办事这一基本原则，坚决抵制“阴阳合同”这种不合理现象，从而避免和预防不必要的合同纠纷。

3.4增强诚信，提高合同履约程度

诚信原则是市场经济的主要原则，是企业进行建设工程施工，履行合同的基本准则。针对当前建设工程合同履约不全面或不适当的现状，我们必须唤醒大家的诚信意识，在履行合同过程中，以诚信为重。同时，我们还要认识到，合法有效的建设工程施工合同就是进行项目建设的法律依据。合同中的每一条约定都具有其法律约束力，谁违反，谁将承担相应的违约责任。为了预防和避免纠纷的发生，我们必须建立诚信，努力提高建设工程施工合同的履约程度，将建筑市场逐步引向规范的轨道健康发展。

3.5加强建设工程施工合同索赔工作

加强合同索赔，进行科学合法有效的索赔工作是预防和避免合同纠纷产生的又一有效途径。在施工合同履行过程中，可以提起索赔的原因诸多，但由于工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力，同时也造成了纠纷的时常发生。为了索赔能够顺利进行，减少双方的分歧，就需要不断提高索赔意识。建设工程施工合同是索赔的依据，索赔则是合同的延续。要进行有效的索赔，就要求施工企业在签订合同时充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同索赔策略。在合同履行过程中要及时索取和保存有效签证和相关的索赔资料，在索赔时提出有说服力的索赔请求，以得到对方的认可，从而避免纠纷。

3.6确保建设工程施工合同主体符合国家有关规定

建设工程施工合同主体，合同法并没有直接规定，但是国家对工程建设的主体实行许可制度，要求从事建设工程的主体必须具备相应的资质。根据建筑法的规定，从事建筑活动的施工企业必须是法人，同时还应具备相应的条件，即有符合国家规定的注册资本；有与从事的建筑活动相适用的法定执业资格和专业技术人员：有从事相关建筑活动所应有的技术装备，以及法律法规规定的其他条件，这些规定对于保证建设工程的顺利完成和确保工程质量是必要的。实践证明，建设工程施工合同主体不符合上述要求，就不能顺利完成建设工程任务并保证工程质量。许多“豆腐渣”工程都是由于施工企业主体不具备相应资质而造成的。因此，建设工程施工合同主体合法是预防合同纠纷的重要方面。

3.7建设工程的发包和分包必须依法进行，坚决杜绝转包和非法分包

中国《合同法》第二百七十二条明确规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人分别完成。同时又规定，总承包人或施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，即工程可以进行有条件的分包。合同法对这种分包规定的相应条件是：第一、必须经过发包人的同意；第二，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者肢解后以分包名义转包给第三人；第三，禁止将承包工程分包给不具备相应资质条件的单位；第四，禁止分包单位将其承包的工程再分包；第五，建设工程中的主体结构工程必须由承包人自行完成。在实际工作中，只有充分重视和遵守法律的这些强制性规定，才能大大降低由于转包和违法分包所带来的施工合同纠纷。

建设工程施工合同法篇4

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标准农村建房施工合同范本合同的内容由当事人约定，依合同的具体含义不同而有所不同。合同作为一种民事法律关系来说，合同的内容是指当事人享有的债权和承担的债务;合同作为一种法律文书来说，合同的内容是指据以确定合同当事人权利、义务和责任的合同条款。

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土石方工程施工合同范本甲方：(发包方)______________________________________________________乙方：(承包方)______________________________________________________根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规等规定，为明确双方在工程承包中的权利、义务

货资施工合同范本甲方：_________乙方：_________甲乙双方就甲方在_________楼，委托乙方贷资施工、贷资事宜，双方经协商一致，达成贷资施工合同，合同如下：第一条甲方兴建的综合楼，位于_________，建筑面积_________，建筑物_________层，总投资约____

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建筑装饰工程施工合同范本参考1发包人(甲方)：×××公司承包方(乙方)：×××装饰公司按照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。

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建设工程施工合同法篇5

关键词：施工合同备案；合同审核；工程造价

中图分类号：TU723.3

文献标识码：B

文章编号：1008-0422（2012）07-0127-02

1 引言

为加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，规范建设工程施工合同签订行为，保护建设工程施工合同当事人的合法权益，县级以上人民政府建设行政主管部门按工程报建分级管理权限，对施工合同实行备案管理。备案时如发现合同中违背国家法律、法规及行政规章的条款、合同约定内容不全或约定不明确、合同格式未采用标准示范文本的，备案机关应当提出相应的修改意见，承发包双方应当协商修改，修改满足规定要求后再行备案。长沙市建设工程施工合同备案工作，市住建委委托我站负责。

我站从2006年4月1日开始办理建设工程施工合同备案手续以来，历经了计价办法的重大变革：随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成。

实施建设工程施工合同备案，应重点针对施工合同实质性条款进行审核，从建设市场的经济活动来看，国家及省根据参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现的一些问题，相继出台了与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本；如何顺应计价模式的改革，进一步规范建设工程施工合同签订行为，维护建设工程发包人和承包人的合法权益，防止和减少合同纠纷，切实做好施工合同的审核，是建设工程施工合同备案工作面临的新课题。

2 建设工程施工合同审核的重点

建设工程施工合同内容包括工程承发包范围、建设工期、工程质量、工程造价、安全文明施工措施费的支付、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、变更的计价原则、价格调整、计价、计量与支付、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、争议的解决方式、双方相互协作等条款。

要做好建设工程施工合同备案工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审核的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审核更是施工合同审核的重中之重，施工合同条款的审核重点主要有以下几个方面：

2.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件、投标文件以及中标通知书的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。

2.2 审核施工合同协议书条款内容的重点检查合同是否明确规定工程概况，工程概况是否包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等；是否明确工程承发包范围，其承包范围与中标通知书及投标文件是否一致；检查合同的工期和工程质量标准是否与中标通知书一致；检查合同价款与中标通知书及投标文件是否一致，安全文明施工措施费的支付是否按相关规定执行。

2.3 审核施工合同专用条款内容的重点检查合同中列有的监理人员与监理合同备案表是否一致、承包人现场项目部人员是否与中标通知书一致；是否明确变更的计价原则：合同中有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照消耗量标准组价的模式，即工程人机材耗量参考消耗量标准，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应按相关文件约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。 检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任；检查合同是否明确争议解决方式；检查合同中是否有不拖欠民工工资承诺。

3 建设工程施工合同审核中常出现的一些问题及对策

3.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。因此在合同审核时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。合同中明确规定双方的责、权、利，各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。

3.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审核时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。

3.3 “阴阳合同”的危害及对策。“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、计价办法、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化、逃避费用及监管、仍采用老的计价办法等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同备案时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。告知甲乙双方对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。当然合同备案只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。

4 建设工程施工合同备案的一些思考

当前对建设工程施工合同大多采用签订后施工前审核备案，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的备案应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪备案事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪备案模式很容易使备案人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，备案监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使备案监督的作用弱化，客观性受损，备案风险加大。

5 结束语

进行建设工程施工合同全过程跟踪备案应准确把握跟踪备案的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同备案程序和审核规范，使合同备案逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高备案工作质量，防止和减少合同纠纷。

参考文献：

[1]刘忠平，谢祎龙等.关于高校建设工程跟踪审计的实践思考[J].教育财会研究，2006.

建设工程施工合同法篇6

[关键词]施工企业尴尬处境法务思考

Abstract: Based on its years of legal practice, the author of the construction enterprise faced construction unit and "contractor the brigade" Sue construction enterprise, the embarrassing according to project construction process puts forward Suggestions of legal。

Key words: Construction enterprise；embarrassing；legal thinking

施工企业（或施工联合体）与建设单位或“包工头”在合作过程中，由于各种合同纠纷，施工企业总是被建设单位或包工头告上法庭。这种现实情况下，施工企业不得不面临前后受控的被动局面，作者称之为施工单位的“尴尬”处境。

一、施工企业与建设单位在合作过程中实际操作的“黑”、“白”合同，为施工企业面临“尴尬”处境创造了可能。

在建筑市场中，建设单位只要取得立项审批，便迫不及待地想进行开工。这使得好多建设单位在资金尚未落实前，就想方设法跟施工企业进行暗箱操作，建设单位试图将资金问题弱化，以便达到在自身没有落实建设资金情况下也可以进行招标、开工的目的。为此，建设单位抓住了施工企业“狼多肉少”的担忧心理，迫使施工企业以缴纳高额保证金为形式来掩盖自身的资金问题。为完成招标备案而准备的建设单位与施工企业之间的合同，就是建筑市场所说的“白”合同。

为了规避法律、行政监管或政府收费，通常情况下，建设单位与施工企业以补充合同方式签订另一份实际履行的合同，称之为“黑”合同。有的在招标前，建设单位先搞个内部招标，与施工企业签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标；有的在中标后签订“白”合同同时，又签订一份废止“白”合同某些条文的内部协议，作为承发包双方实际履行的依据；有的在“白”合同签订后，同一建设工程项目并无法定变更情形，双方又以补充协议形式对中标合同中包括缩短工期，提高质量、减少造价等实质性内容进行改变。

出现这个颠覆合同公平性原则的局面，主要是由于建筑市场发展的不平衡导致的。从建筑市场特点看，竞争日趋激烈，建筑行业又属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致市场僧多粥少、供大于求。建设单位利用自身优势地位，对施工企业提出种种如垫资、压价、缩短工期、提高质量标准、肢解工程另行发包等苛刻要求。而施工企业为了取得工程项目，只能被迫接受这些条件，同意在备案合同之外，另行签订“黑”合同。

而施工企业在施工过程中对一些非实质性工程（一般指简单劳务）进行二次发包时，又遭到了“包工头”的勒索。实践中，“包工头”往往拒绝接受施工企业开出的发包条件，而是依据工期紧、标准高、人工费、材料费上涨等因素向施工企业提出条件，另行签订有利于自己的“黑合同”。

这样，“一白二黑”的合同就现实地产生了，这些合同都是以有资质的施工企业为主要纽带把建设单位与“包工头”联系在一起，施工企业作为合同的主要负责者，建设单位与“包工头”只要一方不满，施工企业就不得不面临“尴尬”处境。

二、游戏规则之外的“潜规则”，缺乏法律思考是导致“尴尬”境况产生的直接原因。

随着建筑业的市场化与透明化，建筑施工合同纠纷案件数量也在日渐增多，由于解决此类纠纷不得不从合同入手，所以只要涉及工程项目的合同就将成为法律取证的原始资料。从目前的现实情况看，着眼于建设单位、施工单位与“包工头”三者之间的合同是重中之重。

招标备案的“白”合同自然符合《招标投标法》、《建筑法》等相关法律条款的，按照“白”合同约定进行施工本应是理所当然的，建设单位与施工单位（或者说施工联合体）都应该按照招标备案合同执行。可是，游离于“白”合同之外的“黑”合同却不得不成为建设单位与施工企业、施工企业与包工头之间游戏规则的“潜规则”。而这份“黑”合同却为各单位之间纠纷埋下了隐患。因为“黑”合同在一定程度上已经背离了国家设立合同备案程序的初衷，有的甚至严重违法了《招标投标法》、《建筑法》等一系列法律规定。我们以建筑工程施工合同纠纷案件中纠纷密集的资金问题为例，来看“黑”合同是如何将施工企业陷于尴尬境地的。

拿资金问题来说，建设单位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工许可才可以进入建筑市场，而前提是必须满足《建筑法》的相关规定。在《建筑法》中，“资金落实”就是建设单位取得“建筑工程施工许可”的重要前提。因此，招标前建设单位的资金应该是得到落实，资金责任应该在建设单位。可是，建设单位在尚未落实建设资金时，便通过私下关系打点、妥协、哄骗外界等形式，与施工企业私下签署了解决资金的相关法律条款。因此，垫资是施工企业必须要面临的问题。最为流行一种垫资是，合同签订前施工单位提供高额的履约保证金、工期保证金等给建设单位（发包人），此为通常所讲的“变相垫资”。这种形式在表面上并没有体现垫资，但实际上却把施工企业逼进了“死胡同”。

为解决资金问题，施工企业与“包工头”在合作中也不得不在二者签订的所“黑”合同――即所谓的“内部承包协议”中约定筹集资金的条款。“黑合同”本身法律依据不强，这就使得“黑合同”给施工单位带来了潜在的法律风险。在施工过程中，一旦出现问题，彼此之间就为自己的利益着想，不再考虑当初的私下协定。这样一来，施工企业就夹在中间成为建设单位与“包工头”所指控的对象，施工企业被动而尴尬。

三、施工企业必须在施工全过程中加强法务支撑，建立可行性法务监控体系。

从法律角度讲，“白”合同之外的“黑”合同，是建设单位抓住施工企业市场紧缺的心理而签订的，“黑”合同明显有失公平，可以说是欺诈和乘人之危的产物。因此，在签署“黑”合同时，建设单位本身就是屈人之兵，施工单位根本没必要委曲求全。为改变这种被动局面，施工单位在施工过程中加强法务支撑，建立可行性法务监督体系是非常必要的。

首先，施工单位应该着眼于“白”合同，从《招标投标法》、《合同法》中寻找公平、公证的法律依据，从法理上以公正的姿态面对后续工作。

其次，施工单位应安排专门的法务人员，进行“黑”、“白”合同的专人专审，专人专管。虽然“黑”合同有双方的签字、盖章，形式上符合合同的构成要件，但只要双方发生纠纷，备案的“白”合同却是第一性的法律依据，是较其他施工文件最具效力的法律依据。

之外，施工单位应设立的专门法务人员，对“黑”、“白”合同条款进行重点审核。审核重点应该放在：1、“黑”合同的条款是否背离“白”合同的主导思想；2、“黑”合同的条款会给施工企业带来什么样的潜在隐患；3、对“黑”合同进行事前分析，把“黑”合同中不利于施工单位的合同条款进行前期抑制，将不利因素缩减到最低。

建设工程施工合同法篇7

【关键词】 建设 工程 施工合同 效力

近年来，尽管经济发展十分迅猛，但是市场经济的主导力量在订立和履行具体的建设工程施工合同时，还是出现了各种各样的弊端。因此，为了市场经济的健康有序发展，规范建设工程施工合同等相关法律显得尤为重要。

1 订立建设工程施工合同的特殊性

合同在订立与生效之间有着十分密切的关系，因此订立的合同只有具备法律效力才能生效，《民法通则》中第55条列出了生效合同应当具备的条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公用利益。除此之外，合同若要生效还不能具有法定的导致合同无效的情形。我国《合同法》第52条规定，同无效的情形具体包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

订立建设工程施工合同的特殊性：

1.1 合同当事人的主体资格特殊

我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”建设工程施工合同的当事人就是发包人和承包人，应具备法律规定的民事权利能力和民事行为能力。

发包人的主体资格：根据法律规定，订立合同的主体包括法人、其他组织和自然人。法人作为发包人，只要是在法人的经营范围之内，便具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力，特定的生产经营活动需要具备必要的资格除外。但是，自然人是否可以作为发包人签订建设工程施工合同呢？随着市场经济的发展，自然人的经济实力已不可低估，有的完全有能力以其自身的独立财产对外承担民事责任，现行的《合同法》、《建筑法》等法律规定也没有对发包人的资格做禁止性规定。因此，笔者认为自然人作为发包人签订的建设工程施工合同，只要不存在其他法律规定的无效之情形，应当认定其法律效力。

承包人的主体资格：由于建设工程施工合同的特殊性，我国法律对承包人的主体资格问题控制得相当严格。首先，建设工程施工合同的承包人必须是在依法取得的具备工程建设施工的经营范围之内从事经营活动的法人；其次，该法人必须依法取得建筑施工资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程#如果承包人是自然人或者不具备承包的项目的资质等级，其签订的建设工程施工合同无效。

1.2 建设工程施工合同的形式要件特定

根据我国《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”在建设工程施工合同中，一般包括：招投标文件、合同书、补充协议、会议纪要及其他往来信件等。如果建设工程施工合同的当事人双方没有订立书面的施工合同，不仅违反了法律规定，而且比较容易引起纠纷，增加争议解决的难度。

1.3 建设工程施工合同的订立方式

我国《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了强制招标的范围，在这个范围之外建设工程施工合同才允许直接发包。如果违反了此法律的强制性规定，合同效力必然受到影响。我国《合同法》第272条进行了禁止承包人将工程分别承包给不具备相应资质条件的单位的规定以及其他应当注意的问题，在此不赘述。

2 合同的订立对合同效力的影响

由于建设工程施工合同相对于其他合同来讲具有更加复杂、要求更高的特点，当事人双方签订的建设工程施工合同是否符合法律规定，直接关系到当事人各方的经济利益。在履行建设工程施工合同过程中，拖欠工程款以及工程质量与工程交付等纠纷比比皆是，大多数都是由于所签订的合同不完备或者是无效造成的。以下列举的两种情况是建设工程施工合同中常见的行为，应该引起高度重视。

2.1 挂靠行为

挂靠是企业和个人（以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为。我国法律明令禁止这种行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。在审判实践中，对挂靠人与被挂靠企业签订的各类型与挂靠有关的协议一般都认定为无效。

2.2 黑白合同

在建设工程施工合同中，建设单位凭借其自身优势，故意压低工程价款施工企业为了取得建设工程项目，低于中标价承揽工程，与建设单位私下签订与备案合同不相符的协议，这时就出现了两个合同，经中标并备案的合同，称为白合同，施工企业与建设单位私下签订的合同，称为黑合同。从法律角度讲，黑合同才是当事人真实意思表示一致的协议，而白合同仅仅为了应付国家法律规定的程序之需要，并不是当事人意思表示一致的结果，因此白合同对于当事人来讲意思表示不真实。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的法律规定，确定了经过招标、投标中标后备案的白合同的合法有效性，当黑白合同的实质性内容不一致时，应依据白合同作为结算工程价款的依据。

从上述情形看，合同的订立对合同的效力具有非常重大的影响，而合同的效力影响了合同的履行、违约责任的承担等一系列的法律问题。因此，需要谨慎对待建设工程合同的订立。

3 订立建设工程施工合同需要注意的问题

首先，在订立合同时，当事人应尽量审查对方是否已经依法取得企业法人营业执照、是否具备相应的经营资格和资质等级证书，审查建设工程项目是否符合法律规定。其次，施工图纸以及招投标文件与合同具有同等法律效力，应当认真审查施工图纸及招投标文件的内容，并确定其内容与合同无矛盾冲突之处。再次，建设工程往往投资大、周期长，在签订合同当时的客观情况会因市场的变动或客观情况的变化而发生设计的变更、建材价格的变动、工期的延误以及人员的重大更新等情形，这就提醒在合同中具体明确价款的调整范围和标准、进度款的拨付条件与时间、设计变更的程序签证、工期顺延的条件和顺延的时间、停工损失的计算方法、工程验收的标准和程序、工程竣工结算的依据与程序、管理人员的职责和权限以及其他需要双方确认的情况等，此外，在合同中明确约定违约责任的承担，以便威慑对方全面履行合同义务，也为将来可能发生的争议提供有利的依据，使得在不得已的诉讼中有理有据，提高诉讼效益。

4 结语

综上所述，建设工程施工合同关系到社会公众的生命财产安全以及社会公共利益，同时，建设工程施工合同不仅工期时间长，而且投资风险大，履行此类合同与其他合同相比，更为复杂化。因此，无论从法律上，还是从实践中，无论对于国家、集体、社会大众，还是建设工程施工合同当事人双方，在订立建设工程施工合同时都应当更加警惕，以防止和减少风险的发生。

参考文献：

[1]曹南.无效建设工程合同的认定及其法律后果[D].河南大学，2013（29）：9-10.

[2]胡昆.建设工程施工合同的效力认定[D].华南理工大学2012（13）：23-25.

[3]傅丽娜.建设工程施工合同无效情形及其法律后果研究[J].经营管理者，2011（04）：19-20.

建设工程施工合同法篇8

关键词：建筑工程施工合同管理不足措施

中图分类号：TU 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0393-01

随着我国经济的不断发展，国内建筑工程逐渐有境外建筑商的参与，就需采用国际模式进行工程招投标，所以进行合同管理是必然的趋势。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，是约束双方履行义务享受权利的具有法律效力的文书。合同内容从双方的一般责任、施工组织设计及工期、质量与验收、施工安全、工程价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工与结算，到争议与违约、索赔和其他方面都作了明确规定。

一、合同管理的必要性

施工合同的管理是一门精细的科学，需要造价人员掌握有关设计、施工、定额、材料、法律等大量相关知识，同时需要足够的精力、责任心和耐心，才能处理好计价、变更、索赔等问题，合理确定工程造价和有效控制工程投资，维护合同双方的合法利益。建设造价是进行工程建设所花费的全部费用，由建筑安装工程费用、设备、工器具购置费和工程建设其它费用组成。工程项目的建设周期长，生产要素价格变化频繁，使得工程造价复杂可变。对工程造价的控制与管理贯穿于工程建设的全过程，包括立项决策阶段、设计阶段、工程招标及承发包工程阶段、施工阶段、竣工验收阶段、结算价段和财务决算价段，其中后5个阶段均与施工合同有关，要做好工程造价控制工作，就必须加强施工合同的管理。

二、工程建设合同管理的不足

（一）合同条款不平等

签订工程施工合同的承发包双方，经济法律地位是平等的。但在工程承包实践中，存在合同双方权利、义务不对等的现象。在签订承包合同时，发包人大多强调了承包商的义务，对发包人的制约条款偏少，特别是对发包人违约、赔偿等方面的约定不具体，这不利于工程施工合同公平、公正的履行。由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，发包人在建设工程承包中提出一些苛刻和不平等的条件，承包商为了获得工程，只好接受。有些承包商在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，就会采取偷工减料、甚至非法分包或转包等手段，给工程质量带来隐患。

（二）建筑合同示范文本体系亟待健全

目前，建设部和国家工商行政管理局已陆续颁发了建设工程勘察合同。建设工程设计合同，建设工程施工合同，建设工程监理合同的示范文本，但是建设工程合同示范文本的体系尚未建立。健全仅在建设工程实施阶段，目前就缺乏施工总承包、专业分包和劳务分包、工程咨询等合同的示范文本。因此，由于合同双方在认识上的局限，造成在签订合同时责、权、利不明，加大了合同管理的难度。

（三）合同管理缺乏专业的人才

建设工程施工合同涉及的内容多、专业面广，合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构没有专业技术人员管理合同，或合同管理人员缺少培训，业务不精通，防范工程承包合同风险意识不强。由于缺乏系统的法律知识，无法对合同涉及的各项法律问题作出正确判断，无法对合同进行有效的管理。一旦发生合同纠纷，就会缺少必要的法律支援，致使在合同履约过程中遭受到一些损失。

三、提高建筑工程施工合同管理的措施

（一）规范合同订立工作

发承包双方因为缺乏法律和合同意识，在签订合同时，对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定，特别是对违约责任、违约条件未做具体约定，将直接导致合同纠纷的产生。因此，在签订合同过程中，发承包双方对合同合法性、严密性进行严密审查，减少签订合同时产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行。同时，我们应尽快制定、完善建设工程合同示范文本体系。应根据建筑市场分包体系专业化、管理模式多样化的发展趋势，制定适合不同合同参与方、不同项目管理模式的建设工程合同示范文本。在此基础上，明确建设工程合同示范文本的地位和作用，切实提高建设工程合同示范文本的实用性、可操作性，并提高其权威性。

（二）建立合同风险管理制度

政府主管部门加大监督力度。政府主管部门作为市场秩序的维护者，为加强合同管理，保证合同的正常履行，严格资金到位率不足不许招标，施工合同未经备案审查不发施工许可证，工程款未结清不得验收备案等有关规定，做到有法必依，执法必严。加强合同备案和跟踪监督。合同备案和跟踪监督应是建设行政主管部门对工程招标后工程合同管理的主要内容，做好合同备案和跟踪监督是维护合同当事人双方合法利益的保证，是贯彻工程量清单计价的基础。监理单位完善职责。为确保监理工程的质量进度、投资控制和合同管理，要确保监理公司的资质就位，并增强合同管理、投资控制的能力，另外，根据我国的国情，主管部门应出台有关规定强化监理单位的投资控制、合同管理等的职能。

（三）强化合同管理人员的职业素质

经济社会坚持以人为本，所以人是一切行为发生的主体，在进行合同管理的过程中管理人员自身职业素质是否良好是影响工作的基础因素。所以强化合同管理人员的职业素质是当前的首要的问题。首先，作为企业管理人员要严格控制人才招聘，经过严格考核后符合要求才可以录用，杜绝一切依靠关系走后门的工作人员，规范人才市场；其次，做好在职人员的后期培训工作。在企业中选择真正具有职业素养和道德素养的管理人员来进行合同管理工作，同时要根据市场的不断变化，组织合同管理人员进行学习，加强道德建设。

四、结束语

建设工程合同管理是一个系统工程，只有熟练掌握现行建设工程合同领域的法律、法规和相关规范，遵循经济规律，并不断改进管理方法，才有利于建设施工合同的管理步入法制化、规范化的轨道。

参考文献：

[1]张元金. 加强建筑工程施工合同管理[J]. 建筑经济 ， 1994，（04）

[2]张云腾. 建设工程施工合同管理的探讨[J]. 福建建筑 ， 2005，（Z1）

[3]陈云川. 浅谈建设工程施工合同的管理[J]. 福建建设科技 ， 1997，（04）