基本理论论文范文

基本理论论文范文第1篇

【关键词】盈余管理经济收益观信息观契约磨擦沟通磨擦实证研究

在学术界，盈余管理(earningsmanagement)是一个有20年历史的研究话题。什么是盈余管理?盈余管理产生的条件和动机有哪些?盈余管理研究包括哪些内容?盈余管理研究的方法有什么特点?盈余管理研究的未来发展方向在哪儿?所有这些都是我们在研究盈余管理时必须弄清楚的基本理论问题。

一、盈余管理的“经济收益观”与“信息观”

在会计学术界，盈余管理早期一般被理解为旨在有目的地干预对外财务报告过程，以获取某些私人利益的“披露管理”(disclosuremanagement)。对于这个定义，以下几点需要引起我们特别的注意：

1.把盈余管理限定在对外报告领域，而把管理会计报告以及那些意在影响或改变公认会计原则的活动(如游说财务会计准则委员会)等排除在其讨论之外。这样考虑的主要原因可能有两个：一是便于讨论。如果将盈余管理仅限于对外报告领域，在现行的公认会计原则和应计制下讨论“干预”问题，则可以把对盈余管理的研究简化许多。二是在1990年以前，会计理论界对盈余管理的研究以对外财务报告为主。尽管当时人们就注意到报酬方案(compensationschemes)和部门经理的私人信息是激励对内部管理会计报告进行操纵的潜在因素，但很可能是由于资料难得，这一领域的研究成果比较少见。那一阶段比较多见的研究成果是盈余管理的技术，应计制下的会计政策、会计选择与股票回报的关系等。难怪戴维森等人在其所著的《会计：商业语言》中，专辟一节讨论“会计戏法”(accountingmagic)问题，并给盈余管理下了一个更加具体而狭义的定义：在公认会计原则限制的范围内，为了把报告盈利调整到满意水平而采取有计划行动步骤的过程。

2.在这个定义中，提出了盈余管理的主要目的是获取某些私人利益(privategain)。这里所说的获取某些私人利益是与对外财务报告过程的中立性运作(neutraloperation)相对立的。因为，现代财务报告的核心思想之一就是中立性原则以及由此而来的财务报告的不偏不倚。盈余管理实质上是背离了中立性原则，由此造成对外财务报告有所偏重、有所倚靠。盈余管理的出发点在局部利益、部分利益或某些人的利益，它无疑会损害公众利益。

3.在定义盈余管理时，并没有倚赖某一特定的盈利概念，而是基于会计数据作为是信息的观点进行讨论的。在这个定义中，盈余管理在会计系统内，经理可以透过在公认会计原则范围内的会计方法选择和将某些给定的方法用特别的方式加以运用(如改变折旧资产的服务年限)来控制盈利。但事实上，盈余管理可以存在于对外披露过程的任何一个环节，也可以采用多种多样的形式。例如，融资决策、投资或生产决策(如研发费和广告费投放百分比的确定、生产线的增减、收购另一家公司)等都会影响企业某一期间的盈利。这些因素对盈余管理的影响可看成是“实际的”盈余管理。

传统上，人们认为盈余管理是与经济收益(有时也叫真实收益)有关的一个概念。在经济收益观(economicincomeperspective)下，有一些数据(譬如经济收益)被盈余管理故意地歪曲了。经济收益之所以会被歪曲而成为会计的报告收益，除了盈余管理外，另一个影响因素是应计制会计和公认会计原则。应计制会计和公认会计原则也将导致会计数据与真实收益有偏差。当然，经济收益只有在一定的条件下才能有意义地加以定义，在现实的报告系统中是见不到的。一般说来，经济收益是看不见的。即使如此，在经济收益观下，人们还是要把看不见的真实收益作为衡量偏差的基准。

我们认为以信息观(informationperspective)来看待盈余管理更有意义。在信息观下，盈利仅仅是许多用作决策和判断的信号中的一个。信息观意味着会计数据的重要属性是其“信息含量”(informationcontent)这一统计特性。盈余管理的信息观还假定公司经理拥有私人信息。在一套既定的委托契约下，公司经理不仅可以就会计程序作出选择，而且还可以据此程序作出不同的估计。但在信息观下，人们并不需要作为真实价值的盈利概念，与真实收益基准有关的计量偏差问题也不复存在。数据的真实价值在经济收益观下至关重要，但在信息现下则不再是第一位的属性了。

随着人们对盈余管理认识和研究的深入，特别是同时从经济收益观和信息观两个角度来看待盈余管理，盈余管理应当有一个更加全面和准确的概念。根据以上分析，我们认为：盈余管理是企业管理当局为了误导其他会计信息使用者对企业经营业绩的理解或影响那些基于会计数据的契约的结果，在编报财务报告和“构造”交易事项以改变财务报告时作出判断和会计选择的过程。

二、盈余管理的基本特征

对盈余管理基本特征的研究有助于把握盈余管理研究的内容和框架。根据前面的讨论，盈余管理的基本特性包括：

1.从一个足够长的时段(最长也就是企业的整个生命期)来看，盈余管理并不增加或减少企业实际的盈利，但会改变企业实际盈利在不同的会计期间的反映和分布。换句话说，盈余管理影响的是会计数据尤其是会计中的报告盈利，而不是企业的实际盈利。会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点、交易事项发生时点的控制都是典型的盈余管理手段。

2.盈余管理必然会同时涉及经济收益和会计数据的信号作用问题。这里所说的经济收益与上段提到的企业实际盈利并没有实质上的差别。尽管人们并不知道企业究竟有多大的经济收益，但盈余管理最终还是离不开经济收益这一基准。更何况在盈余管理研究中，人们已开始寻找某些指标如现金流量等并试图在某种意义和程度上来反映经济收益。应当注意到，无论是盈余管理在企业的实践还是盈余管理的理论研究都非常关心会计数据的信息含量和信号作用。盈余管理所瞄准的方向正是会计数据的信息含量和信号作用。关于盈余管理的“经济收益观”与“信息观”的地位和重要性，在不同的国家由于证券市场的发达和完善程度差异较大而表现出不同的特点。发达证券市场环境下的盈余管理，人们考虑会计数据的信息含量和信号作用就会多一些，其“信息观”的重要地位也更加明显些；相反，欠发达证券市场环境下的盈余管理，人们则容易拘泥于会计报告收益与经济收益或其它法规决定的收益之间的偏差，其“经济收益观”的地位相应地更为突出。

3.盈余管理的主体是企业管理当局。从现有的研究文献不难发现，在盈余管理的每一幕“戏剧”中唱主角的无非是公司的经理、部门经理和董事会。无论是

会计方法的选择、会计方法的运用和会计估计的变动、会计方法的运用时点，还是交易事项发生时点的控制，最终的决定权都在他们手中。当然会计人员也加入其中，但应看作是配角。在这里，可以明确企业管理当局对盈余管理应当承担的责任。

4.盈余管理的客体主要是公认会计原则、会计方法和会计估计。此外，时间特别是时点的选择也是盈余管理的对象之一。在研究盈余管理时，我们必须同时具有时间和空间的观念。公认会计原则。会计方法和会计估计等属于盈余管理的空间因素；会计方法的运用时点和交易事项发生时点的控制则可看作是盈余管理的时间因素。需要加以说明的是，盈余管理最终的对象还是会计数据本身。人们所说的盈余管理，最终也就是在会计数据上作文章。

5.盈余管理的目的既明确又非常复杂。所谓明确是指盈余管理的主要目的在于获取私人利益，这点是可以充分加以肯定的。盈余管理是与公众利益、中立性原则相矛盾的。我们也应注意到，盈余管理的目的又非常复杂。

谁是盈余管理的受益者?这里的情况比较复杂。上面提到盈余管理的主体是企业管理当局，盈余管理照顾的私人利益较多的情形是企业管理当局的利益，如经理的分红、认股权以及晋升机会等。在许多新闻报道和研究文献中，我们常常看到的盈余管理的受害者一般都是股东、低层的雇员，甚至包括政府。例如，丹斯基(J.Demski)的研究表明人可以通过盈余管理来传达其拥有的高超管理技能，而实际上这些人可能并不具备会计报告盈利中所代表的管理技能。阿亚等人(Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder)则发现盈余管理限制了委托人解雇人的倾向，还可以减少委托人对于人正常工作的干预。即使是企业管理当局的利益，对每一个盈余管理的参与者来说也不是利益均沾的。当然，盈余管理有时也照顾某些股东的利益。

盈余管理的利益表现形式也十分复杂。有的是直接的经济利益如经理人员分红的增加，有的是间接的利益如职位晋升、股价飙升，会计数据的信号作用也常常表现在这里。有的是立竿见影的，有的则要潜伏很长的时期。

正是由于盈余管理的目的既明确又非常复杂，因此大众传播媒介普遍认为，盈余管理是件坏事，它们还比较喜欢采用盈利操纵(earningsmanipulation)的概念；而机会主义的管理者则认为盈余管理是一个中性的概念，会计学术界的许多研究也持这种观点。

三、“契约磨擦”与“沟通磨擦”

在现实社会里，可以见到许多盈余管理的激励因素，有的属管理激励，有的是政治成本激励或其它激励。在管理激励中，既有分红和晋升的诱惑，又有被解除职位的压力。在政治成本激励中，有许多针对政府管制而进行的盈余管理。此外，盈余管理还可被用作是资劳双方讨价还价的工具。在某些特定的条件下，盈余管理也很有吸引力。正因为如此，才有所谓以股利为基础的盈余管理、以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、公司首次公开募股(IPO)时的盈余管理等等。盈余管理也有许多阻碍的因素。注册会计师审计、证券交易监管机构的监管、税务稽查和股东大会等都在一定程度上阻碍和限制了盈余管理的泛滥。但上述限制因素往往也受到成本效益原则的限制，因此从整体而言，盈余管理的激励因素要比阻碍因素强势得多。在世界各国，几乎每天都能听到公司上调或调低盈利，虚报营业收益的故事。例如，美国在线公司为开发潜在客户群，免费给客户赠送磁碟，之后将所有发生的费用资本化；而微软公司则被指控通过递延确认实际所得收入来下调盈利。在这方面，我国也有数不尽的例子，会计“打假”始终效果不明显，说明大家还是不怕，盈余管理还是有很多激励因素的。

在现代会计报告系统中，留有许多盈余管理的机会。公认会计原则还存在不少局限性。美国证券交易委员会主席雷维特(A.Levitt)1998年就曾在纽约大学法律与商学中心发表过题为“数字游戏”(numbergames)的演讲，猛烈批评某些低质量的会计准则。应计制会计中的预计、摊销等都很容易被利用作盈余管理。同时，不确定的经济交易和会计事项也越来越多，对这些不确定经济交易和会计事项的正确判断也越来越困难。

在现代公司治理结构中也为管理当局进行盈余管理提供了一些条件。例如，现行的委托人与人之间的契约，股东会、董事长与经理之间相互关系的制度规范仍存在许多不完善的地方，盈余管理乘虚而入也就见怪不怪了。

通过深入的分析研究，一些会计学家进一步得出了盈余管理产生的两个基本条件：一个是契约磨擦(contractingfrictions)；另一个是沟通磨擦(communicationfrictions)。如果委托人与人之间没有契约磨擦，他们之间的沟通也完全透明的，委托人可以掌握并使用充分信息，盈余管理也就不可能发生。

在委托关系的模型中，人们常常事先设定一套管理契约和报告规则。事实上，无论是管理契约还是报告规则都面临随着经济和企业情况变化而变化的压力。但是，由于管理契约和报告规则通常被看作是固定的、僵化的(即使有变化也还是跟不上经济和企业情况变化的步伐)，会与现实的需要产生矛盾，因此盈余管理便应运而生。在这里，盈余管理常被用来解决由于管理契约和报告规则与现实情形发生磨擦所引起的问题，而管理契约和报告规则就成为盈余管理问题存在的内生变量。

仅仅用契约磨擦是无法完全解释盈余管理的产生与存在的。人们之所以无法消除盈余管理，是因为信息不对称(asymmetricinformation)。最典型的是经理知道的东西，包括股东在内的其他人并不一定知道。信息不对称阻碍了信息交流和沟通，经理也就不可能把他所掌握的全部私人信息传递出去。当然，有一些信息传播是被法律禁止的。正是有了沟通磨擦，企业管理当局才会在盈余管理中大有作为。

需要说明，契约安排的修正并不能完全消除沟通磨擦。但是，如果经理把所有的私人信息都传递出去，并且又不会增加成本，可以预期，契约的安排将朝着有利于鼓励真实地披露信息的方向发展。由此可见，沟通磨擦比契约磨擦对于理解盈余管理生存的条件还更有意义。

通过分析和研究以上解释盈余管理生存的两个基本条件，可以初步得出以下结论：

1.盈余管理是现代会计理论研究中的一个重要课题，但盈余管理本身并不完全是一个会计问题。无论从其生存条件还是从其主体看，盈余管理涉及一系列的管理，甚至经济问题。委托人与人契约的确立、修正和实施，信息不对称都是经济学和管理学中的重要研究内容，也是经济管理面临的棘手问题。

2.盈余管理的存在有其特定的背景和条件。在现代市场经济中，可以预见人们不可能完全解决契约磨擦和沟通磨擦的问题。尤其是在信息交流方面，人永远都会拥有一部分私人信息，这些信息永远都不可能被委托人或其他会计信息使用者完全知晓。因为，法律不允许这样做，成本效益原则也不赞成这样做，技术上也还存在问题。因此，盈余管理将会继续存在下去，透过法律、规则和人力是不可能把它完全消除的，除非市场经济也不再存在了。

3.既然在市场经济环境中，无法透过法律、规则和人力去消除盈余管理问题，那么我们就应当对盈余管理的客观存在有一个科学的观念和正确的认识，用平静的心态对待它。既不能让它放任自流，也不可能完全杜绝。社会要达成这种共识，投资者等委托人以及会计信息的其他使用者也要有这种认识。从社会的角度讲，政府和有关社会团体有责任营造良好的市场环境，特别是有效的资本市场和证券市场，制定和完善规范会计报告的相关法律、制度和公认会计原则，加强外部监管。从企业的角度看，有关方面(如投资者、经营管理者等)要尽可能签订完善的契约、合同，人要树立正确的商业伦理道德，依法经营、道德管理。此外，委托人以及会计信息的其他使用者还有必要掌握识别盈余管理的知识和技能，能根据其特定的决策需要对会计数据或报告盈利作出适当的调整。

四、盈余管理实证研究及其深远影响

在盈余管理研究的大量文献中，可以将它们粗略地分成三大类。一是收益平滑。对收益平滑的研究着重于降低不同时期盈利的起伏，主要目的是方便未来盈利的预测并减小市场风险。二是基于契约观点(contractingview)的盈余管理。研究发现，有的契约是以会计数据为基础的，而另外一些则与会计信息有着隐含的联系。其中，前者即显现契约(explicitcontracts)，有管理报酬计划、债务协议、税收和管制等。在研究中，一般都发现了上述契约影响盈余管理的支持证据。与会计数据间接有关的契约还包括劳资合同、人竞争和主管的变动、审计合约、对外募股、公司治理制度等。与第一类契约相比，这些契约与盈余管理的关系则要复杂得多。三是计量方法问题。

学术界对盈余管理的研究大都采用实证研究的方法。在盈余管理的实证研究中要解决的主要问题包括两个大的方面：

一方面，将盈利区分为操纵过的和没有操纵过的部分。一般说来，公司的报告盈利由现金流量和对现金流量的会计调整两部分组成，后者称之为应计部分(accruals)。总体应计部分可进一步拆分为非主观应计部分(nondiscretionaryaccruals)和主观应计部分(discretionaryaccruals)。在这里要说明一下非主观应计部分和主观应计部分两个概念。其中，非主观应计部分秉承了创造应计会计的原本目的，即提高会计信息的质量使之能够更加准确地反映企业在特定时点的财务状况和特定时期的财务成果。因此，非主观应计部分是在尊重客观经济现实的前提下，对由于现金收付时点与交易事项发生时点不一致这一时差所产生的影响进行调整。这种调整是相对客观的，强调的是尊重客观经济现实，是在公认会计原则的约束范围内完成的。与非主观应计部分相对应，主观应计部分则是企业基于特定私人利益目的，在某一或某些特定时期通过对经济交易的刻意安排和财务报告的刻意调整创造出符合其需要的报告盈利。这种调整可以利用公认会计原则的弹性在公认会计原则约束范围内完成，但也可能超出公认会计原则的框架。在对盈余管理的实证研究中，有四种主要模型以及以它们为基础的改进或衍生模型被较为广泛的采用以度量主观应计?糠帧U馑闹帜P头直鹗窍＠P?Healymodel)、迪安龙模型(DeAngelomodel)、琼斯模型(Jonesmodel)和行业模型(industrymodel)。这四种模型的核心均在于对非主观应计部分的假设或处理上。在希利模型和迪安戈模型中，非主观应计部分从总体上看被假定为在各个考察期间保持不变，进而借由对比总体应计部分来判断样本在特定期间是否存在主观应计部分。琼斯模型和行业模型则释放了非主观应计部分在各个考察期间保持不变的假定，借助较长的时间序列或大容量的行业配对样本，运用多元线性回归等统计工具计量非主观应计部分，是较为复杂但更精确的计量模型。

另一方面，对盈余管理的种种情形进行解释。例如，有的被解释为管理激励引起的盈余管理。在管理激励引起的盈余管理中，又有多种具体的解释，如报酬契约、人竞争和债务契约等。有的被解释为政治成本激励引起的盈余管理。在政治成本激励引起的盈余管理中，也存在多种多样的具体情况，如院外游说、政府管制，甚至劳资谈判。此外，还有其它一些特殊的解释，如以股利为基础的盈余管理。以节税为目的的盈余管理、困境企业的盈余管理、运用盈余管理进行风险管理、IPO过程的盈余管理等等。

在过去的20年间，有一大批盈余管理的实证研究成果发表。盈余管理的实证研究不仅对会计实务和公认会计原则的制订产生了深远的影响，而且还大大地促进了现代会计理论及其研究方法的发展。其意义主要有：

1.盈余管理的实证研究加深了人们对应计制会计的认识，对现金流量表的推广应用起到了极大的作用。“现金为王”(cashisking)的观念在工商管理界非常普遍。现金流量表和“现金为王”的观念为什么会在80年代末期开始流行开来，自然有其特定的社会经济背景，但也与盈余管理的实证研究密切相关。因为，通过研究发现了大量的人为地操纵盈利的行为，会计数据成为数字游戏。通过研究还发现了操纵盈利的行为主要是来自企业管理当局对应计制会计的局限性的过分利用，钻了很多应计制会计的空子。在这些研究的基础上，人们将现金收付制发展成现金流量基础(cashbasis)。

2.盈余管理的实证研究加速了公认会计原则的完善和发展，尤其是表现在增加对外财务报告的透明度方面。前面谈到，沟通磨擦是盈余管理生存的重要条件之一。为什么会有沟通磨擦，原因在于信息不对称，人知道的很多信息，委托人可能知之甚少。要改善这个问题，增加对外财务报告的透明度是必不可少的。近年来，各国公认会计原则和国际会计准则的修订、新准则的立项和制订都是朝着这一方向发展的。

3.盈余管理的实证研究不仅自身成为现代会计理论研究的重要组成部分，而且还大大促进了现代会计理论及其研究方法的发展。据《会计与经济学杂志》(JournalofAccountingandEconomics)1997年所做的一项统计，发表在该杂志上有关“契约”话题的论文1979-1986、1987-1991、1992-1996年间总共分别为28、25和49篇，占该杂志同期总数的35%、29%和48%。在这些有关契约话题的论文中，直接采用实证方法研究管理报酬(managementcompensation)契约的就分别有11、4和12篇。由此可见，盈余管理实证研究本身就在现代会计理论研究中占有重要的地位。盈余管理的实证研究也促进了会计与资本市场、审计、盈利预测、行为会计以及所得税会计等领域的研究。盈余管理的实证研究还对公司治理结构的完善、组织行为与控制、绩效评估与报酬计划、证券市场监管等一系列理论与实务问题的解决提供了重要的依据。

会计学术界对盈余管理的研究已取得了很大的进展，但也还存在不少问题。其中最为主要的问题是：各种各样的盈余管理实证研究的结果迄今还有非常大的差别。主要原因有：盈余管理实证研究中采用了不够严密的方法将盈利划分为操纵过的和没有操纵的部分；对盈余管理的大多数实证研究都只限于某一时期或某一项目；对盈余管理的解释太狭义；人隐瞒其操纵盈利的手法，不利于收集盈余管理实证研究所需的数据；委托人自愿让人隐瞒信息；盈余管理很可能是由两个或多个因素导致的，目前大多数的实证研究只着重于一个因素，研究结果当然不够理想。可以预期，未来的盈余管理研究不仅要进一步解决以上问题，而且还要特别注意研究盈余管理对股价和资源配置的影响。

主要参考文献

1Arya，A.，Glover，J.，S.Sunder.Earningsmanagementandrevelationprinciple.Reviewof

AccountingStudies.1998

2DeAngelo，L.E..Accountingnumbersasmarketvaluationsubstitutes：Astudyof

managementbuyoutsofpublicshareholders.TheAccountingReview，July，1986

3Dechow，P.Sloan，R.，Sweeney，A..Detectingearningsmanagement.TheAccountingReview70，1995

mentaryonearningmanagement，AccountingHorizons1989

Dec.Jones，J..Earningsmanagementduringimportreliefinvestigation.JournalofAccounting

Research29，1991

5PaulM.Healy,JamesM.Wahlen.Areviewoftheearningsmanagementliteratureandist

implicationsforstandardssettingAccouningHorizons.Dec，1999

6SiewHongTeoh，IvoWelch，T.J.Wong.Earningsmanagementandlong-runperformanceof

initialpublicofferings.TheJournalofFinance，Dec，1998

7SudiptaBasu.Theconservatismprincipleandtheasymmetictimelinessof

earnings.JournalofAccountingandEconomics24，1997

8Sunder，S..TheoryofAccountingandControl，South-WesternPublishing，Cincinnati，OH

基本理论论文范文第2篇

一、经济学上的权威崇拜及传统经济学的困境

经济学的严重落后性已是众所周知的事。无论是迈克尔·佩雷曼主张经济学终结[i]，还是陈纲先生指责经济学家不如农民[ii]，都已表明，人们对于经济学术落后性的极度失望。“西方主流经济学的出发点和庸俗化方向本身就决定了其灭亡的趋势。不论是其自身的反思还是对立流派的批判，西方经济学的非科学特征早已是不争的结论了......或许，下一代人将不再跟随萨缪尔森学习经济学。”[iii]

的确现代经济学的发展已远不如其它自然科学。在18世纪时，物理科学、化学科学开始全面发展，同样，1776年亚当.斯密的《国民财富的性质和原因的研究》也吹响了经济科学发展的号角。自18世纪以来两百多年时间里，人类的物理科学、化学科学，甚至包括后来才开始发展的生物科学，现在都已取得了长足的发展，人类早已经能自由地遨游太空，早已经能精确地计算出宇宙飞船飞入的轨道位置以及能精确地计算出着陆地点，人类早已能制造出异常复杂的机算机，人类早已能精确地分析出任何物体的成份含量，并根据需要合成出特定的化工产品和新材料。但是人类的经济科学却远没有这么发达，在权威崇拜下，从根本理论上来说，仍然基本徘徊在亚当.斯密1776年的思维起点，虽然后来萨伊、马歇尔、凯恩斯、熊彼特等不少人几百年来在作大力的推进和修正，某些方面取得了很大的进步，但客观地说，在根本理论上几乎未作出革命性的飞跃。这主要是因为经济学上严重的权威崇拜。威廉.斯坦利.杰文斯在《政治经济学理论》中尖锐地批评经济学权威的危害，把某人的著作奉为圣经拒绝人们提出新理论和批评它的长短，对于真理必定是最严重的侵害。毫无疑问至今为止，甚至未来，不可能有哪一位大师的经济学术能够充当经济学圣经的角色，因为经济学是一门科学，任何人的智慧都不可能穷尽所有真理而无一点纰漏甚至缪误的地方。只不过个别“天才”性的经济学大师的学术之中或许有多一点智慧性的东西罢了。

经济危机、贫富悬殊、工业化压抑、环境污染、沙漠化、自私自利、企业社会责任缺失等等，都表明，传统经济学在权威崇拜意识的禁固下裹足不前，已不能解决现代人类社会的经济建设。世界银行在1991年发表的年度报告，开篇诚恳、鲜明地指出“推动经济发展的原理还远未被人们完全掌握”。

二、现代经济学新革命的系统构想

为此，我们认为中国经济学界要敢于跳出西方传统经济学的疆化思维，去努力寻求真理，进行一场现代经济学新的革命，以更好促进中国的经济建设。

（一）经济学支柱概念的革命

我们认为，传统经济学中最落后的地方就是对支柱概念或者说研究的基本对象的固守，各国经济学家还深受数百年前的产品观影响。客观地说，数百年前，以农业生产和新兴的工业生产为主，当时的经济学家们能够提出产品的概念，并以产品作为经济学研究的对象或者说以产品作为经济最基本的细胞是非常科学的。但是就如化学科学不能停留在分子阶段，还需进一步研究发展到原子、质子、量子，仍至将来还可能进一步发展一样，我们认为经济学的研究对象和支柱概念也需改变。

严格地说来，产品远不足以囊括人类的整个经济领域。诸如金融服务、保险、诗歌、歌曲、经济学家的著作等同样在商业领域流通的东西并非一定是产品。

因此，我们提出财富的概念，构想经济学上以“财富”替代过去“产品”、“商品”作为经济学研究的基本对象。所谓财富，我们将其定义为“就是能满足人们需要的东西”。财富在经济学上并不是指金钱，而是指满足人们需要的东西。金钱或者说货币只是商品类财富的权力凭证、度量工具。我们的这一类似的定义马歇尔在《经济学原理》中曾提出过：经济学应将财富看做是满足需要的东西和努力的结果[iv]，一些学者也开始在某些情况下使用，当然都还缺乏系统性，并且未与产品的关系进行彻底的清理，特别是只将以金钱来衡量的商品类东西才叫财富，反言之在过去的意识里财富就是金钱。为此笔者在《财富创造论》一书中尽可能全面地清理了财富与产品、商品的关系，系统地阐述了财富为经济基本单位的事实以及应作为经济学支柱概念的建议。根据定义，财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品，包括物质类财富，也包括非物质类财富，包括有形的财富，也包括无形的财富，凡是满足人们需要的东西都是财富，都可以是经济学研究和考虑的范围。提出将财富作为经济学的研究对象这应该更为科学。

在经济学上进行这一研究对象的革命非常重要，它有助于经济学界及经济界更全面地研究社会的经济建设。例如，环境，当然不是产品，通常也不是商品，但因为满足人们的需要，因此也是财富。这有助于我们将其纳入经济建设考虑之中，而不是去发展“产品”、“商品”经济破坏环境财富。依据这一思想，我们就会明白，财富不只是商品，不仅一辆汽车是财富，一湾绿水也是财富，不仅一只山羊是财富，一片绿色的草地和森林也是财富，它们都满足我们的需要。当汽车造得很少时，因为其稀缺而显得价格很高，因而我们毫无疑问地认为其是财富。而当我们的环境恶化，一湾湾绿水消失，符合需要的水变得稀缺时，我们每天生活上所用的水我们也不得不天天付出货币去购买，这时水似乎才变成了我们的财富。实际上水原来就是我们的财富，只是我们总觉得其太充足而不珍惜罢了。过去那种以稀缺性为预设前提的经济学术思想已显得非常落后而致命。长期以来，全球环境的破坏与恶化，与经济学上的产品观和商品观不无关系。当然，也有人会认为，经过投入资金人工改造过的环境进入人们的生活领域，也可叫产品。实际上即使将改造过的环境称为产品，同样显得比较牵强，经济学作为科学是不宜为固守某一古老的概念和思维而牵强的。同时，未经改造的环境同样从远古就进入了我们的生活领域，我们每时每刻都不能离开，这一庞大的部分我们更不能遗忘，它是我们的宝贵财富。同样，对于无数的非产品、非商品，因为有了财富作为总括，因此其创造、实现、分配、消费等情况也就能较好地纳入经济建设的考虑之中，这对于人类未来的建设非常重要。

总之，经济的最基本细胞是财富，而不仅仅是产品或商品，因此以“财富”作为经济学研究的对象更为科学。针对经济学的现状，现代新经济学的革命可能首先必须在经济学的研究对象即支柱概念上进行革命，否则现代经济学仍然不可能有突破性发展。

（二）经济学中研究对象产生过程的革命

无论是非常局限的产品观、商品观，还是全面概括的财富概念，其产生实际上并非仅仅来源于生产。由于如上部分我们已提出了财富包括产品，也包括非产品，包括商品，也包括非商品。因此下面我们直接使用财富的概念。

我们认为，财富首源于智力创造，然后是实现，而并非仅仅生产，而传统经济学在财富产生过程上应该说还基本停留在两百年前的生产认识阶段。这的确需要我们现代在此基础上向前推进，或者说革命。例如，电脑没有先经科学家们发明创造，是不可能生产的，一个企业没有自己的科研人员们不断研究创造出先进的电脑，其生产也几乎是不能进行的；再如小说，其首先是作家的智力创作，创造出能满足人们需要的高水平的小说才是至关重要，而并非印刷车间的生产至关重要，并且现在越来越多的小说不需要印刷生产，通过网络即可销售给广大读者。也就是说，经济学应该更好地反映现实的经济情况，应该将财富的产生过程进行实事求是、科学地研究与抽向归纳，只有这样抽向归纳出来的基本理论才更符合现实经济情况，从而才能更好地反过来演绎至现实经济建设中，更科学地指导社会、企业、个人的经济活动。

当然我们有必要对财富创造、财富实现、财富产生及财富生产等重要的概念进行重新整理定义，以有利于经济学理论的突破与发展。所谓财富创造，是指人们为探索获得新种类、新形式、新规格、新用途、新领域等等方面的财富，以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动。它并非单纯的大脑思维活动，也不是重复性地制作产品的活动。对于财富创造，我们提出了“以大脑思维创新为主导的发明、发现、创作、设计等新财富的活动”这一措辞，即创造不仅仅包括发明、发现、创作、设计这四大形态，还包括其它活动形态，这为现在复杂的各类创造形态以及未来可能新出现的创造形态留下思维的通道。定义中的“等”字非常重要，否则很可能使将来的研究、解释固步自封。财富实现，就是使创造的概念性的财富成为事实或使成为能为人们消费、使用的事实。具体地说就是将所发明创造的新财富进行知识传播、生产、销售、服务等等活动，使其变成可以为人们直接需要并且供人们使用、消费的各类活动的总和。财富产生，就是人们创造实现财富的活动，它包括财富创造和财富实现两个部分。财富生产，是指人们在农业和工业上，根据已经取得的财富知识，通过劳动和一定的要素的结合种植农产品和制造工业品的活动。财富生产只是财富实现中的一部分。如上所述，财富产生包括财富创造、财富实现，而财富生产只是财富实现的一部分。考察整个国民经济时，用财富产生的概念更为全面准确。我们提倡在经济理论上使用财富产生的概念，而避免再滥用产品生产的概念。如果一味使用生产一词必会使我们继续陷入过去的理论思维中，很难有系统的突破。

我们认为，财富的产生由两阶段构成：第一阶段，财富创造阶段。即财富首先要由科学家、研究人员等智力者创造，才可能有这样一种财富。否则生产上不知道能生产什么。例如，如果没有爱迪生发明创造出电灯，工厂再高明也不可能生产出电灯这一财富来。第二阶段，财富实现阶段。财富实现包括生产、运输、销售，还包括其它许许多多方面。这里我们用实现这一概念来概括财富产生的第二阶段，而不用生产来代替，因为生产仅仅是财富实现中的一个环节、一个部分而矣，尽管过去“生产”在我们的眼里是多么的伟大和至高无尚，在20世纪中叶供过于求以后，它的地位和重要性有时甚至并不比销售高多少。在过去的传统经济理论中，财富产生过程的核心和起点都是生产，在旧四分法中是生产、交换，因此认为财富是从生产中生产出来的，除了销售可以对应于交换外，其它方面，如科学家、银行、国家、服务人员、后勤人员、管理人员、资本等等，都只是辅助甚或是寄生的，当需要强调其重要性时，于是牵强附会地称其为生产。运用综合财富观及财富产生的两段论，我们就可以更好地解释诸如科学家、银行、国家、服务劳动者、后勤劳动者、管理劳动者、资本在国民财富中的作用，它们实际上都在进行着财富的活动，因具有财富价值或财富产生功劳而存在。

财富的产生由财富创造和财富实现两阶段构成。财富创造是首要的，没有财富创造，便无财富实现可言。生产的地位也并非那么显赫和功劳无量，在现代社会，没有科研人员等创造出优秀的财富，生产变得毫无意义，即使在财富的实现环节，生产也未必就是全部，对一些财富如歌曲、软件来说甚至未必就需要生产。这也告诉我们是到了应该好好全盘思考旧有的经济学术理论的时候了。

总之，经济学中财富产生的过程应该由过去理论中的生产一元观，革命地推进到创造、实现的两段论，也就是说，经济学理论上对于财富的产生应该建立创造、实现的两阶段思想，生产实际上远不能囊括财富的产生过程，生产只是实现阶段的一个可能的程序而矣。例如，一个软件，先是经过科研人员设计创造出来，即财富创造阶段，然后还需要进行实现给社会，即实现阶段。然而，实现阶段也只是可能需要大批量地复制生产成光盘，即生产环节，然后通过运输环节、销售环节等实现到消费者手中。不难看到，即使在实现阶段，也未必就只有生产，还有运输、销售、广告宣传等活动。同时，应该指出，现在许多软件财富直接在网上进行销售以换得货币，未必需要生产。这也告诉了我们生产一元观在现代社会的落后性。尽管在农业上，粮实需要大量的农业生产劳动，在大部分工业制造上，工业产品需要大量的车间生产劳动，但是，经济学不能一味停留在18世纪只研究农业生产和新兴工业生产阶段，两百年后的现代需要更进一步，需要更全面地研究现代经济。况且财富产生的两阶段论，并不是否定生产，而是更全面的地囊括了生产，只是有的财富的产生过程需要生产环节，有的不需要生产环节，有的财富生产环节的重要性占有极高的地位，有的则占有较辅助的地位。经济学作为一门科学，其理论应该具有高度的抽象概括性。应该说，财富的两段论能较好地达到这一点。

当然，实事求是地说，基于初步进行研究，以及财富的无限复杂性，关于财富产生过程的研究及财富的两阶段理论，未必就包括所有财富，但它至少包括了现有经济学中研究的所有财富。对于部分自然类财富，其同样适用综合财富观思想，很大部分如煤碳、石油也能适用财富产生的两阶段论，少部分倘需要新的阐述或作例外处理，但其不影响科学理论的革命步伐。无论是自然科学还是社会科学都是在不断完善中发展的。

因此，我们认为现代经济学上是可以在研究对象的产生过程

上进行革命性推进，树立财富产生两段论思想的。

（三）“四分法”的新革命

萨伊把政治经济学划分为生产、分配和消费三部分，后来詹姆斯.穆勒在萨伊的划分之外又添加了交换形成“四分法”之外，此后人们对这种根本性的经济理论问题未再作出什么突破性的见解，更无人对此作出否定性意见。后来的学者更是将生产作为社会经济的核心和起点。把社会经济生活领域划分为生产、交换、分配和消费三部分，应该说在当时是很先进的。不过，现代人类的经济理论应该在此传统理论的基础上有所发展。

萨伊和穆勒的这一理论用于考察古、近代工业生产、农业生产有极高的价值，但这一理论以生产为经济的核心和起点，过份强调了生产的价值，排斥了许多重要财富要素的功劳，如创造、运输、传播、服务等许多方面都未包括进四分法中去，只是在现实中将其进行适应性解释。作为根本理论这是残缺不全的。在人类由工业生产时代过渡到新的时代后，这一理论运用于人类的财富经济领域已显得削足适履。现在已有许多经济学家深深感到过去以生产为中心或起点研究经济的严重局限性。如H.罗宾斯坦写道：“新古典的价格、生产和产出理论不会引出一个创新理论来”。

社会的经济生活领域划分，并非仅仅是生产、分配、交换和消费。更科学的划分应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。人类经济生活领域除了财富实现外，还需要财富创造，而且财富创造是源头。即使是财富实现，生产、交换只是其中的一部分，还有服务、传播、运输等问题。在现代社会，服务所占的比例越来越大，毫不逊色于工农业品的生产与销售。应该特别指出的是，在一些财富领域甚至不需要生产。就如我们曾经指出的那样，例如一个智力创造精英设计创造了一种游戏软件财富供人们消遣享受，他未必需要将其生产成光盘，他可能通过网上传播就完成了财富的实现工作，即使需要生产成光盘，我们现在都已感觉到光盘的生产在这一财富经营活动中已显得无足轻重。再如，一首民间音乐经民间音乐家们创造出来后，人们口传声唱流传开来，这一财富未必就经过了生产。因此，我们在学术理论上使用了财富实现这一提法，希望能具有更高的概括性。财富实现在不同的财富方面可能包括的内容及划分会有所不同。对于大多数物质财富来说，它如传统经济理论划分的那样，具体包括生产、销售（交换）等环节，对于部分物质财富来说，可能只是销售，也可能只有生产，例如，农民自已种植稻米自己消费，他就只需要生产就行了，未必需要交换。而在许多财富方面，财富的实现并非一定需要生产，可能是服务等等。在理论研究时，我们不宜将财富实现界定为只包括生产、销售、服务，因为仅这三方面很可能还远不足以概括完财富实现的所有类型活动。我们主张在不能完全列举时，留有余地，使其在迅速发展的现代人类社会具有更强的适应性。

现代社会远不是两百年前的工农业生产时代。在现代社会，生产已退出社会舞台的中心位置，让位于创造。因此，在萨伊和穆勒的理论上我们有必要进一步发展，还创造在人类社会经济生活领域应有的地位。财富创造的确处于财富的源头。生产、交换是在财富创造出来后的事。尽管诸如稻谷这样的财富，一万多年来人类每年都在不停地进行生产，而研究创造只是偶尔出现，但是依然是先有创造，后有生产，并且每一次重大的创造都是革命性的。没有远古时代智力精英们的创造，人类不可能知道生产稻谷。现代社会没有诸如袁隆平这样的智力精英的再创造，人类不可能生产高产的杂交水稻。创造在现代社会变得越来越重要，甚至是决定性的。例如，只有不断创造出先进的手机财富，企业才能进行生产、销售，否则生产出来的手机因为落后根本销售不出去，企业只能停产倒闭。

经济上不仅仅只有生产，还有销售、传播、运输、服务、管理等等实现活动。用生产来代替这多得多的活动是不恰当的。因此我们认为在四分法之中，继创造之后，应该用实现的概念来代表所有各种形态的实现活动。

为了更科学地论述新经济理论，我们认为还应将旧四分法中的交换进行分解，关于销售、流通方面的内容归入实现部分，关于财富利润方面的归入分配部分。即划分为：财富创造、财富实现、财富分配、财富使用，这样更清晰明了，便于把握经济的真实规律。

另外，我们基本继承了消费的提法，不过在这基础上改为使用。这样更有利于对于社会财富经济的考察。因为财富除了终端类财富，还有产生财富的财富。例如机床厂开发、生产供给的重型机床这一财富就不是终端类财富，而是生产财富的财富，该财富存在创造、实现以及分配问题，同时还存在使用问题，即许多企业购买该机床财富并非是拿去消费，而是使用。如果在财富四分法中使用“消费”的概念，显然是无法描述和考察这一类财富的。因此我们用“使用”这一概念更为准确。再如，人们购买电炒锅，虽然这一财富是终端类财富，但人们是将其用来炒菜，应该是使用，消费的提法好象也不太准确。人们购买笔、购买电脑也是如此。当然，我们希望在新四分法中用“使用与消费”这一更准确的概念，基于语言简炼的原因，我们将其精简为“使用”，也就是说在经济学中新四分法创造、实现、分配、使用中的“使用”实际上还包括“消费”，即严格表述应该是：创造、实现、分配、使用（消费）。

经济学作为一门科学，应该更全面地反映这一事实，因此我们认为现代济学应该在“生产、交换、分配、消费”旧四分法上进一步革命性推进到“创造、实现、分配、使用”的新四分法。新四分法单独列出了创造的概念和以“实现”的概念取代生产的概念，应该更为科学、全面。新四分法单独列出了创造，并以创造为首，对于国民经济以创造为主导的发展提供了科学的经济理论依据。

（四）经济学应以财富的创造与实现为主线

当人类发明创造了稻谷、麦子等的种植方法后，人类从狩猎时代进入了农业耕作时代，这一时代在于对这些财富进行种植实现以满足人们稳定的生存需要。而当人类开始大量发明工业品，并发明了蒸汽机等机器化生产工具时，人类进入了工业生产时代，这一时代在于对工业品进行大量创造和大规模生产实现。人类进入二十一世纪各国智力创造大规模展开后，人类进入了智力时代，在智力时代人们主要是更大规模地创造各类财富，然后将其进行实现。人类的发展总是围绕财富的创造与实现这一主线而演进。

在现实生活中同样如此，一个企业、一个社会均是以财富的创造与实现为主线。一个企业诸如质量管理、成本管理、财务政策、经营战略无一不是以财富的创造与实现为主线，无不服务于财富的创造与实现。一个社会同样如此，货币政策、投资政策等等都是围绕满足人们财富的需要，以财富的创造与实现为主线。

因此，我们认为人类的经济学理论应以财富的创造与实现为研究的基础和主线，然后针对不同时期以及不同的具体问题应该采取什么样的措施深入研究。尤其是现在，把握好这一主线，并特别注重最关键的财富创造问题，对于国民经济的科学发展是非常有益的。

无论是现实问题，还是理论发展的需要，现代经济学都应注重创造的研究。社会的经济由财富的创造、财富的实现、财富的使用、财富的分配构成。在21世纪，经济科学理论就应该反映这一基本事实情况，否则不可能科学发展。从现实来看，现代财富创造大规模展开，创造层出不穷，创造的情况几乎决定一切，创造由人类经济的幕后终于走上舞台并且已占据主角的地位。几乎每一种经济问题都因创造而出现，因创造而变化。在18世纪、19世纪，人类工业生产时代，一个经济学家他如果不深谙工业生产，他不会是一个好的经济学家。在21世纪人类进行大规模创造时代，如果我们还忽视财富创造问题，我们将因理论脱离现实，而不可能是一个合格的经济学家。

我们要注重财富的创造问题，以财富的创造、实现为基本主线，就需要走出生产一元观的误区。作为经济学，其最基本的对象是什么？经济学基本的对象是财富，而绝不仅仅是产品、商品的问题。在过去许多经济学说里将产品和商品作为经济的细胞，这不完善，因而不可能是很科学的。我们认为财富才是经济的细胞，产品和商品只是财富中的一种。因此过去那种以产品、商品为研究对象的经济学不是完整的经济学。财富包括产品、商品，也包括不需要生产的非产品、不需要交换的非商品，也就是说凡是满足人们需要的东西都应尽量纳入经济学研究考虑的范围，这样更为全面、科学。同时，社会经济活动的内容是：创造、实现、使用、分配等问题，而绝不仅仅是生产、交换、消费、分配问题，更不是以生产为核心和起点的问题，生产仅仅是财富实现环节的一部分而矣，实现不仅包括生产、还包括销售、运输、服务、传播等等。经济学应从生产一元观的误区中走出来，否则对国民经济发展的影响是非常大的。统计调查的结果是，我们即使是情况最好的企业，也存在大量的设备闲置。车间里摆放着世界先进设备而企业停产倒闭者更是数不胜数。这一切惨痛代价与过时的生产经济理论统治整个社会的思想不无关系。既然“生产”是社会的核心，即然一切都决定于“生产力”的高低，既然发展的好坏取决于“生产率”，既然经济学理论上都是这么说的，政府官员、企业管理者——经济思想的学生们当然就“科学”地大力购买先进生产设备去促进“生产力”了。虽然一些经济学以现实修正的办法强调科学的重要性，但即然在根本理论上即萨伊—穆勒旧四分法上除了生产，只有交换，因此科学也就只是一种外来的东西而矣，一种在现实观察中因其现实的极端重要性和血的教训而才得以进入经济学领域的要素而矣。现在生产经济学的思维即使在美国也仍然根深蒂固。不仅仅保罗.萨缪尔森先生，还是格里高利.曼昆先生都深受生产经济思维的影响。被誉称为天下第一的经济学教材，并在中国继《经济学》后又一次掀起经济图书浪潮的曼昆先生著的《经济学原理》，在关于整体经济应如何运行上提出的原理是：一国的生活水平取决于其生产物品与劳务的能力，各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其生产率的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们生产物品与劳务的能力，为此决策者需要让工人接受良好教育，拥有生产物品与劳务所需要的工具，以及得到获取最好技术的机会[v]。实际上，一国的生活水平取决于其创造财富和实现财富的能力并与分配有关；各国及其不同时期中生活水平的巨大差别，源于其财富产生力（包括财富创造力和财富实现力，而不仅仅是生产力）的差别；在考虑任何政策如何影响生活水平时，关键问题是政策如何影响人们创造财富和实现财富的能力以及财富分配的情况，为此决策者需要让劳动者接受良好的教育，拥有创造财富和实现财富的良好能力，并尽可能考虑财富发展效率与财富公平分配之间的最佳结合。

显而易见，经济学应以财富的创造与实现为主线，“生产”、“有效需求”、“货币”、“就业”、“价格”、“自由调节”、“国家干预”等都应该在此基础上作侧重研究，否则经济学很可能找错方向。

（五）由生产率思维向财富产生率思维革命性转变

数百年来经济学术上有一个错误的说法，认为生产率一直是经济增长的主要原因。在工业经济时代前期，提高纺织机的生产效率的确可以生产出更多的纺织品以满足人类的需求。但是到了二十世纪中叶后，旧产品的供过于求使得生产率并非还那么重要。遗憾的是经济学的思维一直以来都还停留在生产率上。例如，中国二十世纪九十年最根本的问题与八十年代就有所不同，不再是生产率问题，在中国有大量从国外花高价购买的先进纺织生产机器闲置，生产率剩余了。生产率是为财富服务的，换句话主要是实现财富时在工厂里生产的快慢而矣。有没有更能满足人们需要的“纺织品”财富以及能不能销售出去才是最重要的。创造或引入更能满足人们需要的财富，并且卖得出去时，才可以进行生产，那时候生产率才变得有价值。

我们认为需要转变的思维是，不能将产品财富种类假定为是不变的，也不能将生产假定为社会经济运行的轴心或起点。过去古典经济学发源于十八世纪工业生产革命时期，那时最显著、最激动人心的是纺织机器的发明，即生产率的极大提高，大大增进了社会的财富。因此一些经济学家们认为生产就是社会经济的轴心，生产率就是经济学最核心的命题。从学术发展的角度来看，过去的经济学大师们是无可非议的，毕竟每位智者都有一定的时代局限性。但是现代经济学在这一点上应有所进步。如前所述，社会的经济并非仅仅只有生产，还有服务，还有销售，还有传播，还有运输，特别是还有创造，等等。因此应该更全面地来把握社会经济，可以在传统经济学生产、交换、分配、消费的基础上推进一步，发展为创造、实现、分配、使用。另外，不能将产品财富作为全社会的所有财富，更不能假定其不变。全社会的财富，除了产品财富，还有文化类财富等等，除了工业生产、农业生产上的物质财富，还有服务以及其它形态的财富，除了商品类财富，还有非商品类财富，以生产上的产品财富来代替整个社会的财富就会导致以偏概全，在考察社会经济时解释上就会显得牵强附会，在复杂的问题上很容易得出错误的结论。人类的财富种类永远在发展，不可能是固定不变的。过去在经济学术上将社会的财富种类假定为固定，显然这样就会认为科学技术进步使生产率提高了，使财富增多了，使经济发展了。“提高生产率”就是在这样的学术背景下成了各国政府至今为止最时髦而又缺乏准确性的用语。而实际的情况是，电脑、因特网、手机等等信息财富的创造，并非仅仅是社会的生产率提高了，电脑、因特网、手机等更是一种人们直接消费使用的终端财富。

将人类现代创造出的类似这些难以穷尽的财富看作是生产率提高了，已显示出传统经济学术的严重疆化与落后。而比这更为严重的是，因为生产率被西方传统经济学术上视作发展经济的核心而传授给学生们，当学生们走上政府、走上企业领导管理者的岗位后，它们在思维上就会受到“生产率”的困扰，当他们无法摆脱生产率理论这种经济学思维支配时，显而易见的是在制定企业发展大计上，首要的就是大力提高企业机器每小时能生产产品的效率；在制定国民经济发展战略时，首先考虑的是引导社会大力购买生产率高的生产设备，而不是首先考虑社会如何去最大限度地创造实现财富的问题。当生产率提高，生产出的产品大于需求时，经济危机发生了，于是生产率成了经济危机的罪魁祸首。经济学上以生产率为核心的思维是不妥的。

客观地说，生产率的概念在农业社会和工业社会前期是很有价值的，因为那时社会财富的状况主要体现在生产实现财富的能力水平。生产率越高，那么实现财富的能力越强。在生产不足的时代，能生产多少财富也就意味着能实现多少财富。提高生产率，社会、企业实现的财富也就越多。但到了二十世纪末情况发生了变化，生产率再高，生产出来的产品未必为社会所接受，当生产出的产品不为社会所接受时，这时生产率再高，对于财富也意义不大。显然，现在社会的重心已不再是财富的生产，而是财富的创造，我们更应该关心的不是生产率，而是财富创造率及综合的财富实现率，即应该关心社会或一个组织（如企业、科研机构）人均创造实现财富的能力。

国民经济增长的原因不仅仅是生产效率的提高。经济增长一方面是生产率提高、财富得到更广泛实现，另一方面是新财富的不断创造。在许多人看来，经济增长的主要原因是生产率提高。在十八世纪时的确如此，那时候，生产率的提高使得英国生产出大量纺织品，满足国内人们的需要，并向外输出获取了大量白银。但是世界对特定的纺织品的需求总量是有限度的，当未达到限度时，生产率的提高使得财富能被大量生产出来，因此生产率促进了经济的增长。但是当达到限度时，这时候不能再多生产，经济增长停止了，甚至如果消费者手里的纺织品更新不够快，那么将会出现严重的负增长。实际上，经济的增长在一定时期既有生产率提高的因素，还有财富在更广范围内实现的因素，更有各类新财富不断得到创造的因素。十八世纪以来，主要是电灯、电话、塑料、尼龙、洗衣机、空调、汽车、电视、电脑、因特网等等数不胜数的大量新财富的出现，使得人类的财富得到突飞猛进的增长，而并非是纺织机等生产率的提高成为了人类经济增长的最主要原因。

生产率，是工业生产时代的一个概念，顾名思义，就是单位时间或者说单位劳动者生产产品的效率。也有人认为是单位时间或者说单位劳动者生产产品的水平。实际上，生产率只是在一定程度上表现社会经济发展的情况，而且随着非生产性行业的迅猛发展，生产率的概念早已不能用来衡量整个国民经济的状况。但是，不管是在中国，还是在美国，人们仍然在采用生产率的概念来考察国民经济。而且在学术解释上将生产率内涵无限扩大，以弥补产品、生产、生产率作为经济学支柱概念的先天不足。实际上，人类的经济全貌是：首先是科学家等智力精英们发明创造一种财富，然后组织生产，将这种还是概念性的财富生产出来，另外还需要进行销售将其最终变成为为人们消费的真真实实的财富。也就是说，在衡量国民经济发展状况时，应该采用财富产生率的概念。

财富产生率是指一个社会或组织人均创造、实现财富的能力水平。它包括财富创造率和财富实现率。财富创造率是指一个社会或组织人均创造财富的能力水平。财富创造率也可称作智力创造率。财富实现率是指一个社会或组织在单位时间里人均实现财富的能力水平。它实际上包括传统上人们所说的生产率，但它比生产率更广泛、更有意义。因为它不仅包括社会或组织人均在单位时间内可以生产产品量的水平（即生产率），还包括社会或组织人均在单位时间内可使所生产的产品和提供的服务等财富为人们最终接受消费的能力水平。

财富实现率的概念还可用于解释和分析商业企业。商业企业基本不存在生产活动，而主要是销售、服务等实现活动，销售或服务的财富市场范围越广，目标对象越多，那么这一种财富实现的程度越高，财富也越多。因此财富实现率的概率也可用于考察一个商业企业的经营情况。这是劳动生产率所不具备的。

因此，在新经济学革命中，很重要的一点是在思维上由产品生产率的概念向财富产生率的概念进行转变。

（六）劳动价值论的革命性推进

18世纪，亚当.斯密认为劳动（生产劳动）决定财富的价值。两百年后这一观点需要重新思考。一项财富的价值是其创造

诞生时起就已确定。例如科学家们发明了汽车，它具有陆上交通等价值，这时其价值一并与财富的名字及形状、结构的诞生而诞生了。后来车间的生产只是将这种财富一个一个地生产实现出来。财富的价值是恒定的，需求量的大小并不影响其价值的变化，价格也不影响财富的价值。财富的交换价值并不决定于社会必要劳动时间，最主要的是其能满足人们需要的情况和供需情况。社会必要劳动时间很难着摸和把握，实际上现代生产一种产品的劳动时间远远低于过去的劳动时间，但是其交换价值不减反增。

虽然李嘉图的《政治经济学及赋税原理》进一步研究了斯密的劳动价值论，但李嘉图的价值理论仍需要进一步发展。

让.巴蒂斯特.萨伊也不同意斯密的劳动价值论，萨伊认为生产的要素除了劳动外，还有资本和自然力。他提出效用、供求和生产费用决定价值的价值论，其中效用是各种财富的内在价值的基础和来源，物品的价值是物品的效用决定的。并认为商品价格受市场供求关系影响，并且虽然供求变动决定着价格变动，但供求对价格的作用有一定限度，这个限度就是生产费用。这一论述虽然仍有一些不完善，但在当时是极具天才性。

站在现代社会，我们认为财富价值的高低自其被创造出来时就已确定，只要在实现中不会偷斤减两；另外，财富的价值不等于财富的价格，财富的价格由需缺度决定，从而可能随时变化。

当然对于财富价值的再思考是一个艰难的过程。但我们赞成陶俊杰先生在《中国经济大争论》中的观点：“经济学家首先是科学家而不是政治家……社会需要作为科学家的经济学家参与治国，需要由你带来充满远见、不囿于政治派系利益争斗的直言和坦诚！”

从马克思辩证唯物主义的观点来看，理论永远是在发展的。经济学作为一门科学理论，同样是必须不断向前发展的，这样才能维持其生命力。尤其是劳动价值理论，在18世纪、19世纪达到科学及真理的颠峰后，由于后人不恰当的疆化死守，一两百年来再没有得到发展和推进的机会，从而因落后而很少被人们真正接受。

站在现代来看，我们认为，科研等劳动创造了财富，而一般劳动继科研等劳动之后实现财富。也就是，将劳动进行细分，劳动中的如科研等类型的创造劳动创造财富，劳动中的一般劳动实现财富。如科研发明劳动、设计劳动、创作劳动等为创造劳动，如生产劳动、销售劳动、服务劳动、运输劳动、管理劳动、普通技术劳动等为一般劳动。人类社会的任何财富的产生，都离不开创造劳动与实现劳动，因此是劳动创造与实现了财富。这是对马克思政治经济学劳动价值论的科学发展，

虽然只是将劳动细分为创造类劳动和一般劳动来发展劳动价值论，但这一推进是非常重要的，这一推进，更符合实际，因而更能为人们所理解和认同，从而使劳动价值论保持其真理性与生命力，更好地为人们理解和接受。同时，这一理论，使我们根据时代的进步，科学地运用劳动价值论来解决部分问题，即作为一个社会来说，科研等创造劳动是首要的，没有科研创造劳动，就没有新形态的满足人们需要的新财富，一个社会很难进步与发展，社会需要更加重视创造劳动在现代财富中的极端重要性；而实现劳动则是必要的，没有大量的一般劳动去实现财富，财富也只是一个概念而矣，人们依然得不到任何现实的财富，社会需要充分肯定一般劳动的重要功劳。资本不创造财富，也不实现财富，但在现代社会一项财富的创造与实现，往往都远不是一个人的力量所能达到的，需要许多人组合起来进行创造和实现，要将劳动力组织起来，以及组织起必要的资料，就需要大笔的资本，资本也就起到组织财富产生的作用。往往是资本充足，那么创造上就能更好地组织优秀的科研人才进行创造，实现上则能组织足够的人力进行大规模生产和在更广阔的市场上进行销售。这就更好地说明，资本不创造财富，但它在一国财富的创造与实现上非常重要，这使我们能更好地从经济理论上正确地看待资本以促进国民经济建设。

也就是说，用社会必要劳动进间来解释劳动价值论已不适应需要，而将劳动进行深入研究细分为创造劳动和实现劳动后，我们能更好地科学继承与发展劳动价值论。

同时，应该指出，经济学是一门经济领域的科学，而不是政治学，不宜将其政治化，否则很难成为一门真正的科学。即使是关于创造劳动、实现劳动以及资本等各要素在财富中的重要作用，这也只是经济学术的研究与探索而矣。

（七）财富的价值、价格及需缺度问题

我们认为一项财富的价值是恒定的。汽车自其创造出来后，其就具有运输的功能，创造得越好，其价值越高。生产率的提高，不影响其价值的改变。同样在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。财富的价值也不因为供需的变化而变化，它自其被创造出来后就已经恒定。财富的价值也就是财富的功能或效用，其能满足人们需求的功能是跟随着财富客观存在的。我们不同意财富的价值因人们需求的变化而变化。人们的需求变化，只能说财富需要不断地创造更新，以满足人们变化了的需求。某一财富的价值是不变的，除非其诸如老化等降低了效用、生产的不力使其功能不全等。财富的价格涨跌并不一定意味着财富的价值发生了变化，财富的价格往往是以价值为基础，当然一定程度上也以成本为基础，但同时深受供与需之间的影响。例如在涌泉边，水是一文不值的，但是水仍是能满足人们需要的财富，其价值并不因为其价格为零而为零。虽然在沙漠里，也许一瓶水可能有人愿意以千金相买，但是其价值依然是恒定的，即仍然只能是满足人们对水的需要。人们在沙漠里不喝水要被渴死，同样在涌泉边不喝水也会渴死。不能因为某种财富稀缺时就认为其价值升高了。无论是生产多少，无论价格怎么涨跌，无论是提高了生产率还是未提高生产率，每一个该财富的价值量都是不变的。供需的差距也不改变财富的价值，人们一顿只吃一个面包，供应十个面包，人们还是只吃一个面包，每个面包的价值量还是不变的，只不过其它九个面包的价值被浪费了。我们认为某一财富的价值是恒定不变的，当然进一步新创造出来的新一代财富，其能更好地满足人们的需要时其财富价值是会提高的。但是新一代财富已不是原来特定的财富，就如今天的日光灯、艺术灯已不是爱迪生那时发明的白炽灯一样，即使今天改进了的白炽灯也不是那时的白炽灯，应该看作一类财富但是属两项财富或者属两种规格的财富。进一步创造，新的财富价值量提高了。财富的效用价值似乎也有时间性的情况。例如五十年前的一部法律可能对于当时来说是很有效用价值的，但到了现在效用价值可能已所剩无几。但就这一例也不否定该法律的价值的恒定性。该法律的价值在于在那个时代条件下具有特定的价值功能。不能苛求其在新的条件下也能满足新的需要。满足新的条件下的需要是新的法律的事。

一项财富的价值是恒定的，在生产上投入再多的社会必要劳动时间，其价值依然不变。同样财富的价格也并非由社会必要劳动时间来决定，例如，农产品投入的社会必要时间远高于高科技产品，但是价格远低于高科技产品。因而，社会必要劳动时间已很难适应现实经济问题。关于财富的价值及价格问题我们不主张经济学上仍然在社会必要劳动时间上徘徊不前，社会必要劳动时间充其量在一定范围内可作为参考而矣。

我们认为财富的价格受需缺度的影响。所谓需缺度就是一项财富人们对其需要的迫切程度、购买能力与这种财富满足人们的情况、在供给上稀缺的程度两方面的结合。需缺度越高的财富，价格越高。需缺度低的财富，价格相应较低。财富首先要为人们所需要才可能有价格，这是前提。而财富的价格深受供需情况的影响。在十八世纪以前的布宜诺斯艾利斯，那里动物很多，但耕种的粮食很少，物以稀为贵，面包的价格比鲜肉还贵。在远古时代，一碗饭也能很轻松地换到一只野兔。如上面所述，水是我们必须需要的，当我们居住在涌泉旁时，水也就没有价格。相反，如果在沙漠的要道上销售水，那么我们会发现，它可能比石油还要贵若干倍。某种财富为人们所迫切需要，并且供应量少时，价格就会上升，这时候生产销售这种商品利润就较高，经营者就会增大实现供给，或新的经营者就会加入。相反，某种财富不为人们所迫切需要，并且供应量大时，价格就会下降，这时候生产销售这种商品利润就较低甚至亏本，经营者就会减少实现供给，或退出这一财富实现事业。财富活动与人们的需求密切联系，隐含了利润的价格在其中起到气象仪和调节器的作用。我们需要明白财富的价格深受供需情况影响。当粮食很稀缺时，粮食的价格会比任何工业品都还贵。只不过现代人类每年能生产供给的粮食量就一般地来看已经不为人们所忧愁，至少不为工业国家所忧愁。那种认为农业产品附加值很低的经济学说不正确。对于电脑，设想不存在继续创造，生产率大幅度提高，生产供给的人非常多，那么每台的价格有一天会下降到令人吃惊的水平，其“附加值”将低得并不比粮食高多少。实际上由于已有大量人在生产和销售供给电脑，现在我们经常听到许多商家抱怨电脑这一高科技产品财富“附加值”并非很高。

在研究国民经济时，需要注意一个问题，那就是财富的价值与财富的价格不对等问题。例如，一块电子手表，在二十年前值5元，今天其更先进，财富值更高了，但是其价格并未得到多大增长。再如，一部某款手机，5年前的价格设为5000元，现在其价格可能500元也难以卖出去。财富的价值与价格不一定是对等的，某一财富的价值是恒定的，而其价格则深受需缺度的影响。

（八）财富换财富原理

作为经济学，倘需论述财富换财富的问题，财富换财富这是人类的经济规律，也是经济学中的重要支柱之一。

财富首源于创造，创造出来后人们依据所创造的财富知识进行生产，以满足生存、幸福的需要。从原始社会进入奴隶社会、封建社会后，随着人类创造的财富越来越多，人类开始了一定程度的分工。这时候大多数人种植农作物，少数人开始进行手工工业产品的生产，双方都需要进行交换，以满足生产、生活的需要。这时候由于创造的财富还比较少，分工、交换都还比较初级。而随着纺织品机器、蒸汽机等的发明，以及大量其他不计其数财富的创造，人类进入工业生产社会后，这时候，社会分工深化。往往是一个人不可能生产满足自己生活、生产需要的所有财富，只能创造、实现供给某一或某些特定的财富，然后进行社会化交换，供给社会中需要此种财富的他人，从他人手里获得可以购买到其他财富的货币（也即社会化财富的凭证），才能用货币去购买自己生活、生产需要的财富。也就说，人们各司其职，从事不同的工作，为社会供给特定的财富，从而获得货币，购买自己所需要的东西。例如，一个工厂的工人们，他们需要生产出社会需要的某一工业品财富，销售供给其他人后，获得货币，然后用所获得货币去购买粮食、衣服等自己及家庭生活所需要的财富。再如，一个公司的服务员，他们需要向社会供给服务财富，得到社会的他人认可消费后，才能获得货币，然后用所获得的货币才能购买到自己及家庭生存、幸福所需要的财富。总之，随着人类所创造财富种类的众多，每个人或每组织体的人只能供给其中一种或少部分种类的财富，必须参与到社会分工中去。这就是分工的原因。

在社会化分工的时代，除了社会救济、赠与等外，社会更一般的规则是，一个人要获得他人供给的财富以获得生存和幸福，必须用自己供给的特定财富去交换，即财富交换财富。转财富换财富，这是现代人类社会的基本原则，也是现代社会经济学的基本原理，基本规律。财富换财富，包括商品化的交换，也包括非商品化的交换。

财富的商品化是一个值得研究的课题。在现代，财富的商品化是一个趋势。一个作家以自己全部的劳动来创造供给人们需要的小说财富。他需要生存、需要过上起码的现代生活，因此他所创造提供的财富，别人如果需要，应该用自己手里的财富来与其进行交换。如果其它人不用自己手里的财富交换就能免费获得作家创造的财富，那么这位作家实际上就是在无偿地向他人供给财富。而这位作家是需要生活的，是需要养活其家庭成员的，他除了自己拥有小说原稿这些特定财富外，就一无所有，而最终会被饿死，要么转行以求生存。著作权领域如此，整个专利领域也是如此。

一般说来，财富的商品化并不是什么十恶不赦的事。在自然经济时代财富不商品化，人们通过自己种地自己可以养活自己。但是在社会化“大生产”的现代社会，每一个人不可能都去种一块自留地。在未来，甚至可能90%的人没有自留地，而只能从事其它非农业财富的供给。社会的这90%的人要获得粮食需要将自己供给的财富商品化，去向农民换取粮食。而农民也需要将自己种植的粮食的绝大部分商品化，去换回工业类财富、文化类财富、服务类财富等现代社会生活所必须的财富，包括去换回化肥等生产类财富。而在这90%的人中，每个人又可能在从事着不同的财富供给，他们之间也需要用自己供给的特定财富才能换回别人供给的财富。

总之，财富的商品化是一个趋势，实际上是财富换财富规则的体现。虽然以我们过去的观念很难接受商品化问题。但我们必须清醒地认识到，社会财富更加广泛的创造与生产形成了社会分工，而社会分工使得商品化成为必然。财富的商品化实际上就是财富的社会化交换而矣。

当然，我们并不是说所有财富都要商品化交换，而仍有大量财富是经过非商品化进行交换的。如许多基本财富就是由公共财政购买变成公共类的财富，作为全社会共享的福利。例如修建街道、普通公路是需要大量资金的，这些都是人们普遍需要的财富，如果这些财富为修建它的人进行商品化经营，每个人从这里过都需要收费，那么显然是不妥的。但修建者又不能无偿劳动，如果这样，那么修建者会最终破产和饿死。这就需要政府代表全社会向大家聚集税收来购买这一财富，将其变为公共财富由全社会不再付费就可共享。

再如思想类财富以及许多难以商品化的科学学术财富，特别是基础研究，这些财富是难以商品化的，虽然它们是非常优秀且极为重要的财富，但几乎没有任何个人和企业愿意花足够的价钱来购买交换这些财富。这样的结果是为社会创造供给了这些优秀财富的科学家们往往处于极度贫困的境地，要么他们有其它职业来支撑他们的这些高尚的财富创造供给活动。在历史上，以及现在，往往是这样，搞这些财富创造的通常是家境不错者，或者有其它职业获取生活来源者，或者是领取国家工资的少数科研工作者，而普通平民很难能从事这些财富的创造。秀才往往是贫穷的，这就是社会未很好遵循财富换财富的原理所致。这大大地制约了优秀财富的创造。这就需要政府代表全社会以公共财政来支持这些优秀财富的创造和供给。

社会化的现代社会，一个规律就是财富换财富，我们总是在从事着不同种类的财富供给，我们用自己供给的特定财富换取别人手里的社会化的财富。我们常常看到，我们养山羊、种土豆、造汽车，然后拿去卖，从而能获得别人手里的货币。因为财富换财富得到良好的体现，因而我们自觉地大量地养山羊、种土豆、造汽车。可是，我们在环境财富上却很难看到财富换财富，因此我们很难看到有人专门去大量种树、植草。因为其植再多的树、种再多的草维护了环境，但没有人愿意拿钱去购买，其将因换不到财富而不能生存。以至于很长时间来，没有多少人去保护环境，反而是更多地人砍伐树木去换货币，养殖更多的山羊吃尽草坪去换货币，以至于无数森林变成戈壁，无数草原变成沙漠。良好的环境也是大家所需要的，由于很难让个体分别购买，只能由社会公共部门代表大家来购买。因而，将全社会聚集起来的税收的一部分拔给环保个体和地方也就理所当然。虽然这不是商品化的财富交换，但实际上也是符合财富换财富的原理。当环保上财富换财富的原理得到良好体现时，当进行环境保护能换到财富时，就会有更多的人去搞环保经济，专司环境保护。

当然，在社会财富换财富的基本规则之上，我们也需要发扬无私奉献的高尚精神。但作为经济学理论应该充分考虑到人们往往只有在能基本生存的情况下才更容易无偿供给。

总之，在经济学中提出基本理论后，还需提出财富换财富的基本原理。这有助于我们全面考查国民经济建设问题。

三、现代新经济学构想的演绎与验证

科学的理论应该从现实中的现象进行抽象归纳，使其具有高度的理论指导意义，并且随着时代的进步情况，使其尽可能具有时代性的真理意义。当然这还需要对其进演绎与验证，看是否有矛盾的地方，或者不能解释的地方，如果没有，那么这一理论则是极科学的，可以上升为较长时期内的理论；如果有，那么显然这一理论还有局限性，但如果这一局限性远比过去的理论小，那么应该说是值得肯定的，以后倘需进一步发展，如果这一局限性比过去的理论大，那么这一理论则是失败的，应该给予否定。

对于经济学革命新构想我们在这里进行一些演绎与验证。（一）理论验证

1、关于农业品的验证

无论是稻谷、西红柿，还是苹果，都是满足人们需要的，因此都是财富。而这些财富都需要经过创造与实现两个阶段。即稻谷、西红柿、苹果这些财富都需要远古的人们或现在的人们先进行尝试创造，知道其可以用于充饥，才会成为人们的财富，否则没有人知道其可以吃。同样其种植方法也需要人首先去研究摸索创造，然后才知道如何去种植，才知道如何才能高产。因此其的确需要经过创造阶段。而创造出来后，人们只是知道其可以吃，及知道怎么去种，但还需要人们去实际辛勤劳动大量种植实现出来，否则只是一些想象中的财富而矣。因此财富的确需要经过创造、实现两个阶段。稻谷、西红柿和苹果财富创造和实现出来后，人们进行使用消费，人们还可能进行世界范围的分配、社会范围的分配或家庭内的分配，因此财富经济包括创造、实现、分配、使用。对于一个社会来说，稻谷、西红柿、苹果的生产率并不是唯一的，即使现代社会，稻谷、西红柿、苹果都在不断研究创造出更好的品种、更高产的方法，同时销售的能力也非常重要，因此使用包括了财富创造率、财富实现率的概念代替财富生产率的概

基本理论论文范文第3篇

摘要：税负转嫁问题是经济学中的一个最棘手的问题，但又是理论研究和政策制定中无法回避的问题。本文在对税负转嫁涵义界定的基础上，进一步分析认为，判断税负转嫁的标准只能是国家征税或增税后纳税人提供（或取得）的商品（或要素）的价格是否变动及变动的幅度，而影响税负归宿的决定因素则是纳税人所提供的商品和劳务的价值实现程度。

改革开放以来，随着人们思想的解放和改革实践的不断发展，税收理论界对税负转嫁问题的讨论也一直在持续，并取得了许多重要进展。但分歧始终存在，特别是在诸如税负转嫁的涵义、判定标准、转嫁条件、税负归宿等基本问题上的认识一直不统一。这在一定程度上制约着研究的进一步深入，也必然影响到相关改革政策的制定，因此，对这些问题继续展开学术讨论，尽可能达成共识，是很有必要的。本文拟对这些基本理论问题谈一点管窥之见，以就教于同仁。

一、税负转嫁的涵义

税负转嫁涵义的界定是研究税负转嫁问题的起点和基础，实际上许多有关税负转嫁的其它问题的分歧也是由此引起的。因此，税负转嫁的涵义是一个首先应弄清楚的问题。笔者认为，税负转嫁是纳税人通过经济交易中的价格变动，将所纳税收部分或全部转移给他人负担的一个客观经济过程。其涵义包括如下要点：

1、纳税人是唯一的税负转嫁主体。由此可以推论出，税负转嫁也必然是纳税人作为主体的一种主动的有意识行为。明确这一点很重要，它表明国家本身在税负转嫁这一经济过程中，只是法定税负的确定者，而绝不是转嫁主体。国家通过规定价格产生的价格再分配及相应的税收价值转移过程（有人称之为税负转移），也应该不算税负转嫁。

2、价格变动是税负转嫁的唯一途径。这里的价格既包括商品价格，也包括要素价格。国家征税后，纳税人或提高商品、要素的供给价格，或压低商品、要素的购买价格，或二者并用，借以转嫁税负，除此之外，别无它法。按此涵义，西方税收理论中的“消转”不能算做税负转嫁。因为在“消转”中，国家征税成为促使纳税人提高劳动生产率、降低成本（不包括压低进货价格和工资）的一个动因，其结果是纳税人负担能力的提高，并没有因此将税负转由他人负担。

3、能用货币价值形式表示的法定税收负担是税负转嫁的客体。也就是说，其一，即使是实物税，若要转嫁，也必须还原成货币价值形式，通过价格变动的途径转嫁出去；其二，能转嫁的只能是与税法规定相同的等额税收负担，超额转嫁是不存在的，由征税导致的额外负担（ExcessburdenofTaxation）也是不能作为转嫁客体的。因为只有在税负转嫁完成后，额外负担才最终形成，所以额外负担尽管与税负转嫁程度有联系，但不构成税负转嫁本身的客体。

4、纳税人与负税人一定程度的分离是税负转嫁的必然结果。纳税人与负税人的分离可划分为两个层次。第一个层次以税前价格为基准，不管纳税人在商品交换中的价值实现程度如何，只要税负随着纳税人提高或降低价格而发生了运动，即表明发生了纳税人与负税人的分离。第二个层次以价值为基准，如果纳税人在商品交换中获得的价格低于或等于其价值，就没有发生纳税人与负税人的分离，若高于其价值，则发生了纳税人与负税人的分离。可见，纳税人与负税人的第一个层次的分离依赖于税后价格变动；纳税人与负税人的第二个层次的分离则不一定和税后价格变动有关，如税前价格高于价值，即使税后价格不变，其分离也是同样存在的。笔者认为，作为税负转嫁结果的纳税人与负税人的分离应属于第一个层次，它是否属于第二个层次是不确定的。此外，由于税负转嫁有着全部或部分转嫁的程度之分，所以，由税负转嫁决定的纳税人与负税人的分离也同样有着程度之别，即完全分离或部分分离。

二、税负转嫁存在的条件

资本主义社会存在税负转嫁，这早已为中外学者所一致承认。而社会主义社会是否也存在税负转嫁则一直存有争论，再推而广之，封建社会和奴隶社会是否也存在税负转嫁就几乎很少有人探讨了。而要回答这些问题，必然要涉及到对税负转嫁存在条件的认识，笔者认为，归纳起来，税负转嫁存在的条件有二：

1、纳税人具有独立的经济利益是税负转嫁的主观条件。国家征税，表明原来归属纳税人拥有的一部分价值向国家的单方面无偿转移，是纳税人的一种物质利益损失①，在纳税人具有独立的经济利益条件下，必然要想法避免或减少因纳税而减少的物质利益。在排除偷漏税等非法手段以后，通过经济交易中的价格变动来合法转移税负就成为纳税人的一个重要和基本的选择。反之，如果纳税人没有独立的经济利益，也就失去了转嫁税负的内在动机。在我国过去高度集中的计划经济体制下，国有企业的利润全部上交，亏损由国家拨款弥补，生产发展所需资金也由国家拨款，工资奖金标准由国家统一制定，企业没有自身的经济利益，即使作为纳税人纳税，由于和其直接经济利益无关，也不存在转嫁税负的强烈欲望和内在要求。当然，也就谈不上税负转嫁的存在了。

2、自由价格机制的存在是税负转嫁的客观条件。在自由价格机制运行条件下，国家征税后，由于纳税人有自由定价权，可在商品和要素的市场供求弹性制约下决定价格变动幅度，进而决定是全部转嫁税负，还是部分或无法转嫁税负。许多学者在讨论税负转嫁存在的条件时，往往指明税负转嫁和商品经济的内在联系，笔者对此并不反对，但感到这种提法似还不够具体和明确。众所周知，商品经济有简单商品经济和社会化商品经济之分，在我国还提出过有计划的商品经济，并且理论界也大多认为我国改革前也存在商品经济，但不论是改革前的商品经济，还是有计划的商品经济，无疑其价格运行机制是以国家定价的计划价格为主。而在计划价格条件下，纳税人没有定价权，国家征税后，纳税人无法通过价格变动来转嫁税负，如果说在这样的商品经济条件下存在税负转嫁，那也只能是在计划价格以外的少数实行浮动价格和自由价格的领域。此外，在商品经济产生之初的物物交换时期，不存在货币价值形式，亦无税负转嫁。在商品经济前提下，将税负转嫁的客观条件进一步明确为自由价格机制的存在应是有一定意义的。明确了这一点后，还可得出这样的结论，由于自由价格运行机制程度不同地存在于奴隶制经济、封建经济、资本主义经济和社会主义经济中，所以，只要在当时国家开征相关税收，就存在税负转嫁的可能性，只是程度、范围及对经济的影响不同而已。

总之，只要同时具备以上两个条件，税负转嫁的存在就是必然的，是不以人们的意志为转移的，税负转嫁现象本身和某种具体社会制度是不存在必然联系的。

三、判断税负转嫁的标准

具体地说，判断税负转嫁的标准指的是判断税负是否实现转嫁以及转嫁多少的标准。对此，西方有的学者将国家征税后纳税人的利润是否减少作为判断的标准之一。我们知道，引起利润变化的因素是多方面的，既有管理水平、技术进步程度等直接因素，也有税收和价格等间接因素，而只有价格变动是税负转嫁的唯一途径，其它因素的变动与税负转嫁无关。当国

家征税后，无论税后利润是否减少，都可能是多种因素共同作用的结果，为了判断税负转嫁是否发生，就需要甄别出价格在其中发挥作用的大小及权重，而这是难以做到的，即使能做到这一点，也是弃简就繁，做徒劳之功。因此，这一标准是不可取的。

在我国，比较流行的一个观点，则是将价格与价值的关系，即按价格是否背离价值及背离程度作为判断税负转嫁的标准②。笔者认为，这一标准作为对税负归宿的判断是可行的，但作为判断税负转嫁的标准则是不可行的。原因在于，这个标准必须保证国家征税前商品或劳务的价格与价值是一致的，而这个前提是难以具备的（由价值规律的一般表现形式所决定）。如果在国家征税前，商品或劳务的价格已经背离了价值，那么，国家征税后导致的价格变动既可能使这种背离进一步加大，也可能使这种背离缩小或消失。如某商品，国家征税前，价格与价值之比为80∶100，国家征税20后，在供求弹性允许的情况下，纳税人将这种商品的价格提高到100，价格与价值趋同。显然，我们不能因此说没有发生税负转嫁，因为纳税人的实际收入或物质利益没有因国家征税而减少。所以，以价格是否背离价值作为判断税负转嫁的标准，必然将一部分实际发生的税负转稼（税后价格提高导致价格与价值一致或仍低于价值）排除在外，同时导致另一部分被判定的税负转嫁（税后价格提高使原价格高于价值的产品的价格进一步提高，或使原价格低于价值的产品的价格高于价值）的计量失真，最终无法达到我们对税负转嫁状况进行准确判断的目的，当然也就无法采取相应的正确对策。

还有一种观点是用计税价格的形式作为判断税负转嫁与否的标准。按这一标准，计税价格为含税价格的价内税不能转嫁，计税价格为不含税价格的价外税能够转嫁。笔者认为，这一观点是只注重形式而忽略了实质，实际上计税价格只与计税依据（法定税基）有关，是为了适应征管的需要才作出的选择，而与税负转嫁与否无关，在税负不变的条件下，通过变动税率，两种计税价格的相互转换只是一个运用简单数学的技术问题。

那么，什么标准才是一个合理的标准呢？其实，我们在税负转嫁涵义的分析中已明确指出价格变动是税负转嫁的唯一途径，价格是税负运动的载体。也就是说没有价格变动，税负就不能运动，当然也就谈不上什么转嫁了。既然如此，那么以国家征税或增税后纳税人提供（或取得）的商品（或要素）的价格是否变动及变动的幅度作为判断税负转嫁的标准就是一个顺理成章的结论了。

需要注意的是，价格的变动既可能是税负转嫁引起的，也可能是货币供应量或其它市场条件变化的结果，因此，在对税负转嫁具体进行判断时，必须考虑到这些因素的影响并加以剔除。

四、税负转移与税负归宿

税负转移在一些文章或教科书中一般被认为是在计划价格条件下，由于商品的计划价格背离价值而引起的一部分税收在商品买卖双方之间的价值转移。不难看出，税负转移的前提条件是价格背离价值的价格再分配的存在，税负转移是一种价格分配的伴生现象，只不过这种价格对价值的背离是国家为实现某种经济政策通过计划定价人为制造的。税负转移的结果是纳税人和负税人的分离，但是属于前述的第二个层次的分离，而作为税负转嫁结果的纳税人和负税人的分离则属于前述的第一个层次的分离。可见。税负转移与税负转嫁没有直接联系，回答的是两个不同层次的问题，二者的根本区别也在于此。因此，在探讨税负转嫁问题时，是否有必要再提出一个税负转移概念以和税负转嫁概念比较就值得怀疑了。

税负归宿是一个和税负转嫁相关的概念，西方学者一般认为（我国学者也常借用这些观点），税负归宿是指税收负担转嫁运动后的最终归着点，或者说是经转嫁运动后的税收负担最终落在谁的身上；从税负运动全过程看，税收冲击表现为税负运动的起点，税负转嫁表现为税负运动的中间过程，税负归宿则是税负运动的终点。如果最初的纳税人就是负税人，中间无税负转嫁过程，税收冲击就会同时产生税负归宿。实际上这等于说，税负转嫁是导致税负的法定归宿和经济归宿发生差异的唯一原因，如没有税负转嫁，法定归宿和经济归宿就是一致的。对此，笔者的看法有所不同，并认为判断税负归宿，也就是确定谁是真正的负税人，不仅要考虑税负转嫁和税负运动状况，更主要的是要考虑价格再分配（包括税收引起的）导致的税收负担的实际分布，在不存在税负转嫁的情况下，由于价格背离价值的再分配作用，法定纳税人同样不一定是负税人，也就是说税收的法定归宿同样不一定就是经济归宿。西方学者的税负归宿概念如果可称之为税负归宿的话，也只是一种形式上的归宿，或叫税负转嫁归宿更为适当。由此判定的负税人也并非一定是真正的负税人。其道理很简单，对于一个向市场提供商品的纳税人在国家征税后，即使他不提价转嫁税负，如果他获得的商品价格大大高于他提供的商品的价值，也不能说他就是真正的负税人。而另一个向市场提供商品的纳税人，国家征税后，他提价转嫁税负并得以实现，但提价后的价格若仍低于或等于其价值，同样也不能说他不是真正的负税人。

当然，西方学者界定的作为税负转嫁的直接结果的税负归宿定义在经济分析中也是有用的，它可以使我们清楚国家征税后，税负运动的去向和落点，借以判定在形式上谁负担国家征的税款，但要找到谁是真正的负税人（西方学者往往将他们界定的税负归宿说成是负税人），则必须借助于马克思的劳动价值论，充分认识价值实现与税收负担的关系，只有这样，才能分析税收对经济的更深层次的影响，才能有助于制定出一个既富有效率、又体现公平的税制。为概念明确和区分方便，我们不妨将西方学者定义的税负归宿称为税负归宿Ⅰ，而将由于价格背离价值的再分配导致的税收负担的实际归宿定义为税负归宿Ⅱ。税负归宿Ⅰ对税负归宿Ⅱ的形成有重要影响，但并非最终的税负归宿。西方经济理论在马歇尔以后，信奉的是均衡价格论，只谈价格，不谈价值，以价格论代替价值论，因此，只讨论到税负归宿Ⅰ就达到目的了。而我们遵循的是马克思主义的劳动价值论，探讨税负转嫁的最终目的则是为了明确税负转嫁通过价格变化对价值在不同经济利益主体之间分配的最终影响，这就不可能回避税负归宿Ⅱ的问题。

至此，可对税负归宿问题得出如下结论：（1）影响税负归宿的决定因素是纳税人所提供的商品和劳务的价值实现程度。税负转嫁改变原有的价格与价值关系格局，借以影响税负归宿，但它只是税负归宿最终形成的影响因素之一，这提示我们可利用转嫁机制使税负归宿合理化。（2）税负转嫁可用税后价格变动来解释，而税负归宿则只能用马克思的劳动价值论才能真正得到科学和令人信服的说明。（3）税负的法定归宿和经济归宿的差异反映了纳税人和负税人的第二个层次的分离。可见，将纳税人与负税人的分离划分为两个层次是可以较好地说明税负转嫁与税负归宿中的现象及内在联系的。

参考文献：

[1]刘志城.社会主义税收理论若干问题[M].北京：中国财经出版社，1992.

[2]候梦蟾.税收经济学导论[M].北京：中国财经出版社，1990.

[3]哈维·S·罗森.马欣仁、陈茜译.财政学[M].北京：中国财经出版社，1992.

基本理论论文范文第4篇

关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为提供条件的，或者参与赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。

[30]我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。

[31]设定裁量标准的行政机关是谁是一个关键问题，参见前注（25）。

基本理论论文范文第5篇

关键词：根本法则宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革纪念现行宪法颁布20周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。20年前修宪时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案①，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年

①例如，1978年12月，三中全会公报指出，“大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经基本结束，对于社会主义社会的阶级斗争，应该按照严格区分和正确处理两类不同性质的矛盾的方针去解决，按照宪法和法律规定的程序去解决”：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障”（《中共中央文件选编》，中共中央党校出版社，1994年，第86、92页），但是，宪法如何规定解决阶级斗争的“程序”？“公民权利”是否只能限于宪法而且限于1978年宪法？这类问题，还没有明确的答案。

宪法为基础①；两院制问题提出后②，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度③；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前④。这类政治决断，吸收了中国建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持⑤，算得上重大的宪法改革。20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传承提供宏大、坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪法”⑥。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，

中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤⑥作为一种分析方法，“革命宪法”、“改革宪法”和“宪法”的类型划分对于非西方宪法有较强的解释力。相关研究参见亚什。凯《第三世界国家的国家理论和主义研究》，载宪法比较研究课题组编译《宪法比较研究文集》，山东人民出版社，1993年；韩大元《亚洲立宪主义研究》（中国人民公安大学出版社，1996年）；郝铁川、童之伟、韩大元、马岭等关于“良性违宪”的讨论（参见马岭《当代大学生观念管窥》，载《法商研究》2002年第2期）；以及陈端洪为“改革宪法”的辩说（《由富强到自由：中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日）。学界关于人治与法治、法律本质、民主与法制、法律面前人人平等等问题的讨论，提供了重要的理论支持，参见《论法律面前人人平等》（法律出版社，1981年）；《法治与人治问题讨论集》（群众出版社，1981年）；《宪法论文集》、《宪法论文集》（续编）（群众出版社，1982年）。“主张放在前面的是突出国家权利属于人民，先有公民的权利，才有国家的权利”（全国人大常委会办公厅研究室政治组编《中国宪法精释》，中国法制出版社，1996年，第51页）。反对两院制的理由，参见潘念之《有关修改宪法的几点意见》，载《民主与法制》1981年第4期；董成美《试论现行宪法如何修改的几个问题》，载《民主与法制》1982年第2期。反对政协设为两院之一的理由，参见肖蔚云《我国现行宪法的诞生》（北京大学出版社，1986年）第34—36页。不采纳两院制的理由，参见张友渔《论丛》下册（群众出版社，1986年）第118—119页。如，许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期，第8—9页。彭真在1981年7月给中央的报告中提出，1978年宪法失之过于简单，不如以1954年宪法为基础好。应按中央的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神修改宪法。有关解释参见张友渔《学习新宪法》（天津人民出版社，1983年）第21—22页。

加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年和1978年的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪法”的历史性转变。作为根本法，宪法乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不变，也不可轻言变易。应当从实际出发，调整和改变“改革宪法”的思维定式，对的理论和制度洞幽究微，对各类修宪建议慎之又慎。这里提出几个相关的理论问题并做初步的探讨。一、宪法之上有没有法？宪法是国家的根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。在此

意义上，国家的一切法律须以宪法为据，居于宪法之下，不得与宪法相违，宪法之上不该再有任何法律。不过，这只是从实在法体系的意义上讲的。宪法非凭空而来，也非永久不变。立法者能运用法定权力、通过法定程序来制定规则，也能同样合法地改变规则。显然，论证制宪、修宪的正当性、合法性，不能仅仅诉诸包括宪法在内的国家法律本身。宪法既不以任何一部现行法律为母体，也不以任何一个组织或个人为母体，那么，宪法所由产生和变化的根据是什么呢？通常认为，社会变化了，如经济体制和社会关系发生了变化，法律就要变化。其实，不是所有的社会变化都能够并且应当导致法律的变化。法律究竟应当怎样回应社会变化，又应当对什么样的社会变化置之不理甚至加以遏制，是值得认真思考的。古人说，法随世转时移，与时俱变；又说，法为万世不易之则，行之久远，不随时改变①。这两种看似矛盾的主张都含有关于立法根据的预设。问题在于，法律要与时俱进，这要因应的“时”是什么？法律要行之久远，这支配“久远”的要素又是什么呢？有人会说，社会变化是通过多数人的意志反映到立法，只要通过民主程序集中多数人的意见，制定和修改法律就有了权威的根据。可是，多数人拥护，并不能证明多数人意见必然是正确、明智的；多数人参与，并不能自动保证立法顺应时代，精邃隽永。如何保证多数人不犯错误呢？因此，我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的“道”。答案不应仅从关于法律效力的技术角度来获得②，还应更多地从关于价值原则的哲学角度来找寻。宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范③。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人本和自由这一基本的道德价值，根本法则才获得广泛认同，普遍适用，且历久弥新，指引总是有时效的可变的实在法。作为一种旨在解决政治秩序问题的基本制度，宪法是在人类不断认识和运用根本法则的过程中，历史地产生和发展起来的。只是为了在人类政治生活中更好地体。6.中国社会科学2003年第2期①②③这里的根本法则类似于哈贝马斯说的基于原则即“元规范”的道德，它是一种只承认普遍规范的系统。参见哈贝马斯《合法性危机》（上海人民出版社，2000年）第112页。凯尔森把宪法看作高级规范，但他的解释是“纯粹法学”式的：每个层级规范的效力来自较高层级的规范，所有规范的效力来自于一个基本规范，即宪法；宪法之有效，因为它是“最后的预定”：“只有依靠这一假定，被宪法授予创造规范权力的那些人的宣告才是有拘束力的规范。”参见凯尔森《法与国家的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）第130—131、141—143页。如，“夫权衡规矩，一定而不易，不为秦、楚变节，不为胡、越改容，常一而不邪，方行而不流，一日刑（型）之，万世传之，而以无为为之。”（《淮南子。主术训》）

现和捍卫人本和自由，遏制和杜绝不平等、不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意侵犯，才以宪法的名义，建立对政治权力的规范化约束体系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可为政治权力所侵犯的权利。于是，宪法被看作立国之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等和自由，被宣布为宪法原则；与国家权力相对应的公民权利，被宣布为宪法权利；基于宪法的政治秩序，被称为。由是，可以说，蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的逻辑根据，并奠定宪法和的道德根基①。只有这样的法则，才能高于宪法，并以根本不变之道赋予宪法根本法特性，使宪法享有最高权威。这样的法则涵蕴于人类生活的日常规则，与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述②。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。这样的法则如何识别和实施，取决于特定国家和文化的法律传统和制度安排。这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题③。我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以称之为“共识”、“基本原则”、“观念”、“道统”、“天道”等④，但是，它的性质和地位却是我们应当牢牢把握的。根本法则的功能特征，在于解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对的证成。其主要途径是把以人本和自由为核心的价值法则转换为政治法则和程序法则。现代的政治法则即人民，它解决政治动力和政治正当性问题。现代的程序法则即程序理性，。7.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④这样的法则是一种代表更高权威来源的正义，它在不同的法律传统里有不同的识别、论证、叙述和适用。在西方，“自然法”是一种广为人知的概念，但在英国、法国和美国，情形又很不相同。参见CharlesGroveHaines，TheRevivalofNaturalLawConcept.HarvardUniversityPress，1930，pp.43—45，52—65.一般说来，这样的法则被看作客观存在、永久不变、普遍适用且至高无上的，无论国王还是议会，都必须遵守。例如，在英国，“关于高级法观念的演进是与法律至上观念的出现同步的。从中世纪的思想者们关于法律应当至上并且高于国家本身的流行观点出发，英国的法官们发展出一种英国式的法律至上原理，这就是法律约束国王”。后来，柯克捍卫了这样一种原理：“存在某些关于公道和正义的高级原则，议会立法不得与之相违背”（同上，pp.32—33）。不过，自然法也不是近代立宪主义诉诸的惟一渊源。关于立宪主义对罗马法渊源的利用，参见斯金纳《近代政治思想的基础》下卷（商务印书馆，2002年）第175—189页。中国的自然法、天法、仁法观念，参见夏勇《论和女士及其与德、赛先生之关系》，《公法》第1卷，第49—52页。在美国人看来，倘若一个法律是坏的，它必定不合宪法。当从成文宪法里找不到把坏法律解释成违宪的规定时，法律家们往往从古老的非成文的高级法传统里寻求支持。有两种不成文的高级法传统，一是自然法，它由古代斯多葛学派构建，在中世纪与神学结合，后来由启蒙时期的自然权利论者用世俗的、个人主义的话语重述；二是来自习俗和不受质疑的价值和惯例的基本法则，它们既不必永恒不变，也不必为理性命令，但被社会成员认可为基本不变的。在法律论证实践中，两者往往交互为用，主辅相替。人们可以说，某原则有拘束力，乃是因为它符合正当理性，亦为社会接受；又可倒过来讲，某原则既由惯例和传统确立，亦为理性证成。19世纪中叶前，美国的法律家们总是交替使用这两种修辞策略。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年，第183页）宪法和的核心目标是保护政治社会中具有尊严和价值的自我，这种自我优先的观念最终引发了自然权利观念，宪法的功能因此也可以被阐释为规定和保护人权的。对的探求，乃是“对个人自我的神圣性深刻体认的一种表现”。参见卡尔。J.弗里德里希《超验正义-的宗教之维》（三联书店，1997年）第14—17页。主义在把人类尊严确定为核心价值时，采取了一种道德客观主义或道德现实主义的形式。这种理论假设人类尊严的本质是客观存在的，可以发现的。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》，《宪法比较研究文集》（3），山东人民出版社，1993年，第10页。关于伦理是合法化的基础以及合法化与真理的关系，参见哈贝马斯《合法化危机》第7章及第三部分前言。

它解决程序设置和程序正当性问题。政治法则和程序法则通过在公共领域里解决价值法则的有效性问题，构成宪法制度的主要内容。价值法则、政治法则和程序法则分别体现人本与自由、人民和程序正义，用中国传统的术语来表述，就是分别代表道统、政统和法统。这三个法则乃根本法之根本，是宪法本身合法化的基本要素。它们既是宪法的根本法地位的凭藉和最高法律效力的源泉，又是立宪、修宪、行宪的制约和指导，是宪法之上的法。遵循这样的法则，便是古人所谓“法法”①。法律之上若没有法，就像权力之上没有法那样，也是会走向专横和任意的。法律要确实居于权力之上，法律之上还必须有法。价值法则与政治法则、程序法则的关系，是道统与政统、法统的关系。用儒学的话讲，是内圣与外王的关系。不宜混同于西方思想传统里自然法与实在法的二元模式。人民和程序理性在许多场境里都可能作为法律合法性、至上性的论据，例如，法律反映人民意志，经过正当程序，但是，归根到底，政治法则和程序法则是由价值法则推衍出来，并由价值法则决定和统摄。惟有价值法则才是根本法则的核心，决定和表现宪法和的真正本质，为奠定最终的合法性基础。如果把握不了人本和自由这个核心，便会只有宪法秩序，没有秩序②。主义的实质，不是简单地要求合宪性，也不是简单地要求人民和程序理性，而是要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性。这也是文化与民主文化的区别所在③。现行宪法的成功之处，在于它确认并规定了一些既反映时代要求和社会变迁，又行之久远、历久弥新的重要观念和原则。当初以1954年宪法而不以1978年宪法为修宪基础，说到底，是因为1954年宪法要比1978年宪法较好地反映了人民的要求，体现了现代宪法的一般特征④。认识到这一点，要归功于当时的思想解放、实事求是，归功于以邓小平为代表的历经劫难的领导人对建设社会主义民主与法制的特别重视。不过，现行宪法在体现和表述根本法则方面还是有所不足的。尤其在使用严谨、精致的法律语言和技术制作高度概括性、原则性的抽象规范方面，还存在某些缺憾。抽象表达之优长，在于有比具象表达更强的对具象变化的包容能力和适应能力。1982年修宪时，有人问过“宪法是根本法，为什么老是改？”可是，若保持宪法的稳定，就意味着要长期保留和适用1978年宪法的许多不恰当的规定⑤。现行宪法也未能免却这样的尴尬。试举一例。现行宪法颁布20年来有3.8.中国社会科学2003年第2期①②③④⑤参见张友渔《学习新宪法》第5—6页。例如，张友渔认为，以1954年宪法为基础修宪，是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导，规定在《序言》中，而不象一九七五年宪法那样，在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关’，也不象一九七八年宪法那样，在《公民的基本权利和义务》中，规定‘公民必须拥护中国共产党的领导’，因此，这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础”（《学习新宪法》，第21—22页）。一般说来，民主主义强调一个制度如何选择决策者以及决策者在决策时必须遵循的程序。有高于实在程序和法律之上的价值来作为衡量合法性的标准。一项法律，即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的，而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施，倘若侵犯了人类尊严，也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、与民主》第10—13页。弗里德里希谈到梭伦雅典宪法时说，“他的‘宪法’所寻求达到的各阶级之间的平衡，是为获得稳定的程序而实施的，尝不是现代意义上的秩序，安定、和平与秩序是一切政府的目标，并且，人们有很好的理由（当然，也已经有人提出这类理由）支持这样的论点，即传统的君主制而不是制度，能够提供最大限度的安定、和平和秩序。”（弗里德里希：《超验正义-的宗教之维》，第17页）如，“不法法则事毋常，法不法则令不行。”（《管子》）

次共17处修改，这些修改大多数是关于序言和总纲的。这个简单的事实，既表明我们对宪法基本原则的认识在不断深化，也表明宪法规范的制作技术在表述共通性、一般性、根本性的抽象原则方面是有欠缺的，对宪法之法的认识和表述水平在整体上还有待提高。只有正确认识和把握客观规律，明了宪法之法，才能确定哪些是必须写进宪法的，哪些是不能写进宪法的；哪些是必须改的，哪些是不能改的，从而明确方向，分清纲目，既定元固本，又开拓创新。在改革和创新成为时尚的时候，应特别注意处理好定元固本与开拓创新的关系，用古人的话说，就是既要“观时俗”，又要“察国本”①。从某种意义上讲，改革与其说是要改什么，不如说是要最终明确什么是不能改，而且还要加固的。此乃辩证的改革哲学②。二、宪法是不是法？在中国有了近百年立宪史的今天提出这样的问题，不是没有意义的。尤其是最近几年来，现实生活已屡屡向我们发问。我们都熟知，宪法是国家的根本法，是“母法”，但是，一旦我们需要就某个纠纷是不是宪法纠纷、某个问题是不是宪法问题、某个诉讼是不是宪法诉讼做出判断的时候，那些耳熟能详的定义似乎又不大管用了。2001年，最高人民法院就教育权问题做出解释③，时称中国宪法“第一案”④。为什么宪法施行近20年才有所谓“第一案”呢？宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据；如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。宪法是什么？宪法首先是法，其次才是根本法，即规定国家带有根本性的原则和事项的法律。和其他法律相比，宪法带有很强的政治性，但它仍然是法。那么，法是什么呢？法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。人类自有规则便有一个违反规则后怎么办的问题。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力；法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力，换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。法律的拘束力即法律的效力⑤，它是法律实效和法律效益的基础。如果仅仅宣。9.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤“我们所说的‘效力’，意思就是指规范的特殊存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”（凯尔森：《法与国家的一般理论》，第32页）参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。吾国优良传统乃至某些根本法则往往因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞提醒说：“法者所以适变也，不必尽同。道者所以立本也，不可不一”（《劝学篇》外篇）。1978年改革开放时被视为僵化、落后的事物，未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道，不能轻言创新，以至伤元害本。1981年7月，彭真提出，宪法是根本法，主要在纲不在目，不搞不必要的创新，不引起不必要的争论（参见许崇德《现行宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期）。“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”（《商君书。算地篇》）

布一件法律生效但没有任何机构和程序来处理对该法的违犯，该法律就不能说具备完全的法律效力，乃至与无法同。当然，宪法与其他法律发生效力的方式有所不同，立法、行政和司法活动都可以使宪法生效，但如果不能解决违宪问题，宪法便不具备完全的法律效力。实际上，现行宪法对宪法的根本法性质和相应的法律效力已有明确规定，党和国家领导人曾多次强调宪法的最高法律权威并把违宪视为“最严重的违法”①，法律界及社会各界也对树立和强化宪法权威有着广泛的共识。问题在于，如何使效力要求成为制度的、程序的要求。宪法的最高法律权威和最高法律效力，既是人民的政治法则的要求，也是程序理性的程序法则的要求。至于究竟由何种机构、以何种方式来纠正违宪、追究违宪并给予救济，取决于特定的政治理念和制度安排。一般说来，主要有两个相互关联的途径，一是宪法审查，二是宪法诉讼。只有存在对立法的合宪性审查，宪法才会真正成为立法的依据并因此成为真正的根本法；只有存在宪法诉讼，宪法才会获得完全的实际法律效力并因此成为活生生的法律。可以说，宪法审查和宪法诉讼是切实而有效地实施宪法的两种基本方式②。它们不仅是宪法之为法的标志，也是宪法之实际存在并发挥作用的保障。如果说法律效力是宪法之为法的决定因素，那么，宪法审查和宪法诉讼就是宪法之具有法律效力的具体标志③。不过，这不意味着宪法的所有内容都可以并且应该在法院适用。任何国家的宪法，无论是成文传统的，还是不成文传统的，都包括两个部分：一部分是可以并应当在法院里适用的，该部分是严格意义上的法律，可称作宪法法律规范，或简称宪律；另一部分是不可以也不应当直接在法院里适用的，该部分是关于伦理和政治的原则、纲领和惯例，不是严格意义上的法律，可称作宪法道德规范，或简称宪德。但是，这两个部分都是法。宪法道德规范虽然不直接在法院适用，但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循，从而具有实际的拘束力。不守宪德，国家机关及其人员或迟或早会违反严格意义上的法律，招致针对他们的法律诉讼。宪法道德规范还可以作为宪法解释的参照在法院适用，并作为立法的根据，特别是在立法权至上的体制下，作为立法者或宪法审查机构解释宪法、纠正违宪的根据，具有立法的或准司法的拘束力。在此意义上，宪法是一个体现根本法则、包含宪律、宪德和相关体制、惯例的规则集合体。看来，宪法是不是法，这个问题不仅要指向承认宪法的法律性质和保障宪法权威的制度安排，以满足法治的一般要求，还要指向宪法识别和制度安排的操作问题，以满足法治模式选择的特定要求。宪法是法，并不意味着宪法的所有部分发生效力的方式都是相同的。英国宪法学之父戴雪曾提出一个对英国来说堪称核心的问题-“宪法究竟是不是法”（Isconstitutionallawreally“law”atall）。当然，他不像本文上述那样，在论证宪法的最高法律效力和宪法作为法律的应有权威这类法治的基础问题上煞费苦心，而是直接就特定语境下的宪法里哪些部分是真正的法律发问。他指出，根据英格兰的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的。01.中国社会科学2003年第2期①②③有学者认为，“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未对宪法权利提供具体保护时，法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立保护；后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆《认真对待宪法-论审查的必要性和可行性》，中国社会科学院法学研究所编《中国法治论坛：纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会材料》2002年9月。汉密尔顿认为，由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小，因为它“既无强制，又无意志，只有判断”（《联邦党人文集》，商务印书馆，第391页）。哈特认为，“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”（A.哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第105页）。参见在修宪座谈会上的谈话（《人民日报》1999年2月1日第1版）；《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》（《人民日报》2002年12月5日第1版）。

所有规则（rules）。在英格兰，构成宪法的规则包括两套原则和准则（principlesandmaxims）。一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的；既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法法律（thelawofconstitution）。另一套包括惯例（conventions）、默契（understandings）、习惯（habits）和通例（practices）。它们对权力的成员、阁员和其他官员的行为有拘束力，但实际上不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）。“当一个英国人说公权者的行为是否合宪（constitutionalorunconstitutional），他之所指与他说一个行为是否合法（legalorillegal）全然不同。”①戴雪还说，他不认为宪法惯例没有宪法法律重要。宪法惯例和宪法法律是宪法的两个成分。无论是成文宪法，还是不成文宪法，都存在宪法法律和宪法惯例的分别。宪法惯例不仅和大多数立法一样受重视，而且，还比许多立法更受重视。惯例是政治性的，但依然有责效力，原因在于其背后有一种力量，即法律的力量②。梅特兰也从宪法修辞的角度来探讨宪法的法律性质。他说，当我们说某人（如某部长）的行为合法但不合宪时，往往是指该行为违反了宪法中的非法律规则部分，这些非法律的宪法规则是由宪法道德规则、宪法通例、宪法习惯、宪法惯例以及宪法默契构成的。尽管该行为违反了某个通常都被遵守的而且在人民看来不该违反的规则，但法院不会予以惩罚，甚至根本不予理睬。所以，有些规则是宪法规则，但不是法律规则③。奥斯汀从法律为者命令的前设出发，把宪法看作实在道德与实在法律的混合，认为，针对严格意义的单个或集体者而言，宪法仅仅是实在道德。即使某个违反宪法的者法令被严格地视为违宪，它也没有违反严格的法律④。我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时，要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题，不宜简单地要求宪法进入普通法院，也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法，并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲，判案时援引宪法是一件容易做到的事，关键在于有无必要，是否恰当⑤。若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文，实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形，也应严格限定。从目前情况看，与其呼吁“司法化”，不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别和整理，确定宪法的各部分里，哪些是可以而且必须在法院适用的宪律，哪些是符合和法治精神的合格的宪。11.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③④⑤关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据，参见王振民《试论我国宪法可否进入诉讼》（夏勇编《公法》第2卷，第228—229页）。相关问题在1982年修宪时也有论及。如王叔文认为，宪法未明确规定如何定罪科刑的问题，故刑事审判单独援引宪法自属不宜，民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文，是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题（如撤销不适当的决议和命令，处理干部侵害公民权利的申诉等），直接援引宪法条文，更属必要（参见张友渔等《宪法论文集》第53—54页）。参见JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw.London，1919，pp.245，267.参见F.W.Maitland，TheConstitutionalHistoryofEngland.CambridgeUniversityPress，1920.现代学者（如GeoffreyMarshall，ColinMunro，JeremyWaldron等）关于宪法惯例的讨论和质疑，参见HelenFenwick＆GavinPhillipson，SourceBookonPublicLaw，1997，pp.45—63.雷宾南先生译述说：“个中所有闷葫芦如何揭破？将欲索解，我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后，宪典乃能不用法院的强制力，而依然得生效力”（戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年，第438页。另参见第439—448页）。这里的“宪典”即宪德或惯例。A.V.Dicey，AnIntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，10thedn（1959），p.419.

德①，从而，一方面，使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性，落在实处，另一方面，将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、法律化的轨道。在条件成熟时，通过修改或重新制定宪法，为建设奠定坚实的宪法文本基础。修改或重新制定宪法，应着重加强宪法的法律效力。必须明确，宪法的主体部分，应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。这是法治的要求，也是现代与中世纪的一个重要区别所在②。三、何谓违宪？宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分，意味着，建设，既要行宪律，也要讲宪德；同时，不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究。那么，何谓违宪？何谓违宪，关涉宪法的法律拘束力范围，关涉宪法究竟可以拘束谁。从理论上讲，主要有三种模式。一是立法主义模式（legalistmodel），它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人；二是治理模式（governmentalmodel），它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配那些履行其治理角色（governmentalroles）的人；三是自然主义模式（naturalistmodel），它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令，每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法③。立法主义模式把宪法关注的焦点集中在者的法律体（legalregime）。这里的“法律体”，是者的法律整体（不包括宪法本身），不是该整体内的一部特定法律。它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律，而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。立法主义模式的长处，在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这也是它的短处，因为它必须对什么叫作“法律体”给出一个明确答案。事实上，对于如此宽泛的“法律体”来讲，清晰界定是很难做到的。例如，一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权，行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定，那么，按照立法主义模式，为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里？一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。这样一来，立法主义就会在划分边界上遇到大的麻烦。因为，许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权，例如，根据关于财产和契约的法律，私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力，难道这也是“制定法律”么？又如，立法主义还面临着法律体本身不一致的问题，必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准，等等。那么，其他的模式可行吗？按自然主义模式，契约承诺人违反承诺，或公民私人为造成损害的行为，除了违反私法并靠私法来救济外，还违反了宪法并靠宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。按后者，违宪只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生；只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来，自然主义。21.中国社会科学2003年第2期①②③参见JohnH.GarveyandT.AlexanderAleinikoff，ModernConstitutionalTheory，1994，pp.702—710.“所有中世纪的一个根本缺陷，在于它不能实施任何处罚，除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”（CharlesHowardMcILwain，Constitutionalism：AncientandModern.CornellUniversityPress，1940，p.95）。例如，中国共产党提出修改宪法的建议，便是一个宪法惯例。

的模式是很难行得通的，因为依照该模式，就不一定非制定宪法不可了，在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。按治理模式，宪法是一级规范，它不仅对次级规范（立法主义模式），而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力，这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的，公民私人所为的行为（包括官员在“官员身分”之外所为的行为）均不算作违宪行为。显然，在违宪主体方面，治理模式与立法模式是相同的；在违宪内容方面，治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动①。在违宪主体上，本文赞同立法模式和治理模式。违宪主体应为国家机关或公共权力，而非公民和法人。通俗言之，杀人侵犯公民生命权，但普通公民杀人只受刑法追究，不受违宪追究，但立法放纵杀人则属违宪，须受违宪追究。宪法规范国家机关及其与私人之间的关系，而非私人之间的关系②。宪法规定公民有守法义务，一切违法皆违反守法义务，但不能以宪法的名义来追究。宪法对公民生活方式和生活质量有重要影响，但不因此仅为“生活宪法”③。宪法之所以对公民生活有积极意义，关键在于它能够规范国家权力对公民的行使、保护公民对国家的权利。宪法惟其为政治规范，方可为生活规范。在违宪内容上，本文倾向以立法模式为主，适当涉及某些重要的治理行为。应当强调的是，具有立法意义和治理意义的行为，既包括立法、行政、司法和其他公权机关的行为，当然也包括执政党的执政行为。如果有任何一种公共权力可以超越宪法来定规矩、发文件、下指示，宪法便不具备应有的权威。从我国目前情况看，不仅要进一步明确界定违宪事项、违宪行为、违宪主体，还要明确宪法审查的主体和诉讼主体，建立识别违宪行为、裁决宪法纠纷的标准和机制，从而使宪法的最高法律效力和最高法律权威，既通过民主的、能动的立法和立法监督，也通过依法行政和公正司法体现出来。根据现行体制，除了全国人大及其常委会有权制定法律外，国务院有权制定行政法规，国务院各部门和地方有关政府有权制定规章，拥有立法职权的地方人大及其常委会可以制定地方性法规，最高法院和最高检察院可以对法律做出司法解释。如此庞大的规范文件体系是否会与宪法发生抵触、由谁来认定和处理违宪，是亟需研究的。立法遵循民主集中制原则并采取少数服从多数的程序，并不能保证立法必然合乎宪法。全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责，但在解释宪法尤其是确定和纠正违宪行为方面，还缺乏足够的理论支持和制度安排。例如，《立法法》第88条规定：全国人民代表大会有权改变或撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第6条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。这些富于精神的“不适当”、“相抵触”、“改变”、“撤销”等字眼都需要具体的衡量标准和运作机制。更为紧要的是，违宪主体是否包括全国人大及其常委会？如何对人大自己的立法作宪法审查？从理论上讲，按照人民原则，一切权力属于人民，不等于属于人大。人大是的行使者，不是的所有者；是执政党执政要通过的主要政权机关，不是执政者。而且，立宪机。31.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史-比较宪法学新论》（社会科学文献出版社，2000年）第3—4页。有关研究参见周叶中《依法治国首先是依宪治国》，载《中国律师》2002年第12期，第18页。美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”（Burtonv.WilmingtonParkingAuthority，365，U.S.715，1961）。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。为便于理解，借用我国行政法学界的术语，就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”，所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。

关与立法机关、立宪主体与立法主体、人民与人民代表、人民制定的宪法与人民代表制定的法律，这几对概念不能等同。人民代表不得违背人民的意志和利益，立法机关不得违反宪法。例如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法律，不得制定有溯及力的法律，不经特别程序不得修改宪法。如果法律违反宪法，就应该由特定机关撤销或改变，至少在理论上不能由立法机关自行审查，做自己案件的“法官”。在此意义上，立法机关并不享有解释和监督宪法的特权。当代宪法监督模式有立法机关审查、普通法院审查、宪法委员会审查和审查，各有短长①。如何从实际出发，既按照体现人民的政治法则，又按照体现程序理性的程序法则来改进人民代表大会制度下的宪法监督制度，乃当务之急。四、宪法的核心是什么？宪法法律性质和违宪概念问题涉及的只是宪法的效力，而非宪法的核心内容。理解宪法的核心，有必要先回到“为什么要有宪法”这个初始的设问。在法律越来越多也越来越复杂的现代社会，立法者和老百姓似乎都上了立法的快车道，往往在法治的名义下自觉不自觉地把多立法、立好法当作价值认同和价值确证的重要乃至最佳的途径，看作解决社会问题的灵丹妙药，很少停下来认真想一想：法律对实际的经济、政治、社会和文化生活究竟有什么用处？究竟为什么要制定出一部具体的法律？立宪、修宪也是这样。为什么非得要有一部称作“宪法”的法律？为什么还要不停地修改它？这类看起来不言而喻的简单问题，其实最为实质。在现代宪法出现以前，已有许许多多的法律规定国家的根本制度和一些相应的概念、原则和程序，易言之，已然有了“根本法”。我们很难说，《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》以及我国古代诸多标著“弘风阐化”“定国安邦”一类辞藻的大法典，不是那个年代的根本法。宪法之出现，乃是由于有了用法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的需要，而且有相应的社会政治力量和权力机构担当起奋力为之的责任和使命。②这样，便须有一种法律，一方面，按照共和民主、分权制衡、有限政府、服从法律等原则规定国家权力的性质、结构和运作体制，明确国体政体，尤其是建立对权力的规范化约束体系，从而设政立国，使合法、有效的治理成为可能③；另一方面，按照平等、自由、人权等原则开列一份公民权利清单，通过权利语言设定公民地位，确认公民自由，使公民不仅享有若干参与国家管理、监督政治权力的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。由是，宪法成为人本和自由的价值法则通过人民的政治法则和程序理性的程序法则在公共领域里的运用。约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。这两个方面，通过高级的政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容，犹车之两轮，鸟之双翼，相互。41.中国社会科学2003年第2期①②③“宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是，由于立体必须实行一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”（弗里德里希：《超验正义-的宗教之维》，第16页）。1215年《自由大》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另，“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’，不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年，第21页）：“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”（韩大元：《亚洲立宪主义研究》，第3页）参见李忠《宪法监督论》（社会科学文献出版社，1999年）第27—46页。

配合，不可偏废。它们也是一切卓有成效的宪法改革的起点和归宿。合理配置国家权力，先要对国家权力的性质、来源和基础有一个正确的认识。过去，我们有一套关于国家与法律的起源、本质和发展规律的学说，其核心要义是把国家和法律看作阶级统治和阶级压迫的工具，对人民、民主、自由等原则的解释主要着眼于阶级分析。关于政治法则与程序法则的关系，权力归属与权力体制的关系，也要进一步廓清。中国宪法第2条规定：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业。这一表述，融合了人民和程序理性，体现了一种关于权力归属与权力配置之关系的哲学。政治合法性要通过程序合法性来体现、保持和强化。权力属于谁的问题解决不好，再好的权力体制也没有意义。宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。这里提出几个关于国家权力的结构和功能的理论问题。一是关于国家权力与阶层关系的理论。历史唯物主义认为，作为一种社会现象，阶级划分和阶级斗争是与社会生产力发展的一定历史阶段相联系的。阶级观点和阶级分析方法是观察社会和分析复杂政治现象的一把钥匙，能够让我们洞察国家和法律的历史和现实，看到民主、平等、自由、人权的一般概念背后因阶级关系而导致的具体差异。同时，现代宪法的基础概念是“国家”和“人民”，而非阶级；现代宪法构造的核心概念是国家权力和公民权利，而非阶级的统治权和阶级的权利。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。那么，国家权力的来源和性质如何反映并反作用于社会结构的变化？阶级阶层结构的变化又对治理结构和治理资源的变化提出了什么样的要求？如何通过改革收入的再分配原则和社会政治参与机制，巩固和加强国家政权的阶级基础和群众基础，建立健全公正、合理的社会阶级阶层关系①？二是关于国家政权机关内部权力关系的理论。我国不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。②为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，应着重从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确权力配置和权力流程。例如，在人民代表大会制度下，司法机关能否单独约束政府行为？国有资产管理、审计、惩治机构究竟应从属于谁？对谁负责？政府法制部门实际享有的制定和解释法律的若干职权应当有何种具体的限度？我国实行单一制，如何解释特别行政区的立法、司法和行政权（包括发行货币）在某种程度上已超出联邦制下的州权？宪法规定上级人大由下级人大通过选举人大代表产生，如何解释单一制下的地方权力在法理上因中央授权而获得？地方分权立法的理论依据和宪法约束是什么③？中央和地方各自的事权和财权划分的根据又是什么？如何建立包括中央与地方关系在内的权力争议解决的宪法机制？三是关于执政党与国家政权机关关系的理论。党和国家领导制度改革应当与宪法改革同步。改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，具有全局性作用。作为执政党，共产党应当以何种方式进入国家政权机关即进入“政”来执政，发挥总揽全局、协调各方的作用？如何从制度上、程序上做到党的领导、人民当家作主与依法。51.中国宪法改革的几个基本理论问题①②③参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》，《人权与-中国—瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社，1999年，第56—62、74—78页。参见夏勇《改革司法》，载《环球法律评论》2002年第1期。1950年9月，董必武关于《共同纲领》的演讲，对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等，很有参考价值。参见《董必武法学文集》（法律出版社，2001年）第63—73页。

治国的辩证统一？如何理解“依法执政”的宪法含义？宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。中国正在走进权利的时代。在这个时代里，人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值；人的愿望和要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。判定时代如果说有什么意义的话，就在于帮助我们把握促成某种社会变化的若干要素，并转化使用。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”权利的时代①，乃是由于在体认、张扬和运用价值法则、政治法则和程序法则的过程中，权利语言和权利设制越来越起到结构性的、决定性的作用。其中作为变量的积极要素主要有：与经济改革相伴随的经济利益个别化和个别化利益的增长导致公民在人身、财产和政治参与方面的权利意识增强；由政府推动和主导的普及法律常识运动以及多种保护权利的社会事业，不仅促使公民权利意识增强，而且增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；计划经济体制向市场经济体制转轨过程中因党政部门对某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化导致的利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求；以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法提出了某些近乎硬性的要求。权利时代诚非人类生活的理想状态，但又是不可逾越的。在权利观念方面，不仅要强化公民权利观念，而且要强化人权观念。作为一种从超验权威、平等人格和本性自由构成的观念结构里生长出来的道德权利、普遍权利和反抗权利②，人权有一些作为法定权利的公民权利所不具备的长处。既然我们承认在作为实在法的宪法之上还有作为宪法根据的根本法则，那么，我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权。将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则向政治法则和程序法则转化过程中不出有碍法治和的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。在权利体系方面，现行宪法关于公民权利义务的列举是较为完备的。问题是，如何根据各类公民权利主体的要求，参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对已有的权利体系做必要的补充和修改，例如，提高私有财产权利的宪法地位等。为了处理好国际人权公约和国内法的关系，便于公约权利在国内法院实施，并发展民权诉讼，可以考虑在条件成熟时制定专门的《权利法案》，作为宪法性的法律，并抓紧研究制定或修改其他宪法性法律。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》与中国法律的协调问题③。例如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容遣送制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度；在选举权利方面，研究如何扩大差额选举和直接选举的范围，如何巩固村级直接选举制度并纳入到国家政权体系等……61.中国社会科学2003年第2期①②③该公约的宗旨和原则与中国宪法和法律是一致的，不尽一致或有所抵触的主要有第6条第2、4款，第7条，第8条第3款，第9条第1、2款，第10条第2款，第12条第1款，第14条第3款（乙）、（庚），第15条第1款，第19条第1、2款，第20条第1、2款和第22条第1款等，涉及死刑、人身自由、沉默权、表达自由和结社自由等。参见夏勇《人权概念起源》（中国政法大学出版社，2001年修订版）第169—170页。大约10年前，一群学友和我从事的关于中国公民权利的研究取名为“走向权利的时代”（参见《走向权利的时代-中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995年）。

基本理论论文范文第6篇

至今，学术界占主流派的看法是：管理会计与财务会计是两个独立的学科。外部会计信息的使用者对企业会计信息的需要是以货币计量的企业整体的历史和结果信息，它是由财务会计提供的；而企业内部会计信息的使用者对企业会计信息的需要是以货币或非货币单位计量的企业分支机构或企业整体的未来信息，它是由管理会计提供的。如果我们从财务会计的一般发展进程看，这种结论存在明显的缺陷，管理会计并不是独立于财务会计的学科，它是财务会计的进一步延伸和拓展，理由如下：

（一）外部会计信息的使用者不仅关注历史信息，而且也关注未来信息。这种关注经历了一个历史的变迁。1.在工业化社会的早中期，市场需求相对单一、稳定和规模化，市场需求变化周期较长，个性化特征较少。相应，企业外部会计信息的使用者，十分关注企业历史和现实的生产经营能力，而对未来市场的变动及其对企业的影响重视不够。2.投资主要采取直接投资形式，企业的所有者相对稳定，一般不存在现实投资者与潜在投资者的对立。外部会计信息的使用者自然是现实的投资人，他们的信息需要主要是企业的历史和现在信息。3.所有者或投资人一般只从企业分得投资利润，这就要求经营者报告其经营业绩，对投资者分配利润。以此为基础，现行财务会计的报告模式是为报告和解脱经营者的经营管理责任、分配企业利润而产生和发展起来的，财务会计必然以历史成本为基础反映过去和现在的财务状况和经营成果。与此不同，在工业化社会的晚期，特别是人类社会进入信息化社会（或金融化社会）后，市场需求具有小批量、多品类、易变化的特点；金融工具大量涌现，金融市场日趋活跃和变化不定，投资风险大为增加。为了分散风险，投资者必然要不断地进行金融工具的买卖，从而形成了金融市场上现实投资者与潜在投资者的对立；金融市场间接投资的出现，也使得投资者谋求获得资本利得，这使现实的投资者和潜在的投资者都在“博未来”，究竟鹿死谁手，取决于两者掌握的发行证券企业的未来信息；金融工具的出现与不断创新，使得企业的金融资产数量不断增加，金融资产价值在市场变动中会远离其历史购买价，这意味着必须用公允价值来反映金融资产的实际价值。因此，企业仅仅提供以考核经营者业绩和分配投资者利润为目的历史会计信息是不够的，还必须提供有关未来的信息。

财务会计报告可以用三种方式向企业外部会计信息的使用者提供未来信息：一是在以历史成本为基础的财务会计报告中加入以公允市价为基础的会计信息；二是以按历史成本编制的财务报告为基础，编制出反映企业财务状况和经营成果可能变动的衍生性报告，如主要产品销售明细表是损益表的衍生报表，它能一定程度揭示盈利的稳定性和长期性；三是以历史数据和未来预期为依据编制预计资产负债表和预计损益表，相应形成一套与两表揭示的要素相关的确认和计量方法，它显然与历史成本为基础的财务报告存在差别。

（二）外部会计信息的使用者不仅关注企业整体信息，而且也关注企业的分部信息。资产负债表和损益表所提供的信息反映主体的整体性和反映时间的整体性（分期性），即以整个企业某一会计期间的信息作为揭示对象，这符合工业化社会早中期信息使用者的要求。进入工业化社会后期至今，一方面市场变幻莫测，投资收益的不确定性增强，致使投资者十分关注投资风险；另一方面间接的金融工具投资，使投资者不必将投资长期固定在一个投资方向上。对投资者来说，投资机会与投资风险并存，一个企业的整体信息表明企业财务状况和经营成果甚佳，并不意味着企业不存在潜在的风险或危机；一个企业的整体信息表明企业财务状况和经营成果欠佳，并不意味着企业不存在投资的机会。风险和机会的前兆通常存在于分部信息之中。所以，提供分部信息是投资者分析企业面临的风险和可能的机会的基本依据之一。同时，由于投资者的投资表现为一种经常性的行为，就要求提供信息的时间将不再按照会计分期的原则进行，不仅提供信息是经常的，而且提供信息的期间是不固定的。

在历史成本信息的财务会计报告的基础上，提供各种分部信息是较为容易的事情，一是通过各会计要素按部门设置明细帐户就可以获得各部门的经营业绩和财务情况的分部信息；二是通过各会计要素按不同业务设置明细帐户就可以获得各种业务的业绩的分部信息；三是通过会计分期的缩短和灵活划期就可以获得各种会计期间和各会计期的财务状况和经营成果的信息。

（三）外部会计信息的使用者不仅关注企业经营结果的信息，而且为了控制的目的也关注企业经营过程的信息。资产负债表和损益表是以揭示企业财务状况和经营成果为特征的，它是一种结果信息。这意味着投资者关心的是企业经营活动的结果，而对经营活动过程不太关心。这也与工业化社会早中期经济环境相适应。这时市场稳定、生产经营稳定，相应投资报酬稳定。同时投资多采用直接投资，甚或投资者直接进行企业的经营管理，使投资者能直接对企业经营过程进行控制。这样企业不需向外部信息的使用者提供有关经营过程及其实现经营目标程度的有关信息。在进入工业化社会后期，特别是金融化社会后，一方面投资风险增大，投资结果可能与投资报酬预期相去甚远，投资者必须对接受投资企业的经营过程进行有效控制。为此，企业外部信息的使用者十分关心企业预算的信息以及预算执行差异的信息，并且，预算执行差异的信息应以动态的形式提供；另一方面，股份公司大量出现，投资者与经营者分离，投资者因股票的出现而社会大众化。投资者大多只能采取间接方式对企业进行控制，当企业经营不能达成预期目标时，投资者将出售手持股票，即“用脚表决”。相应，投资者必须获得企业经营过程的信息，特别是获得企业经营可能偏离预算目标的信息。同时，由于采取股份公司形式，投资者与经营者在企业信息上存在分享的不对称性，加之内部人控制的不利性，投资者可能面临接受虚假信息而带来的投资损失，相应，投资者也必然要对资产负债表和损益表信息的依据或基础是否真实进行控制，也就是对会计信息形成过程进行控制或监督。这种控制是一种反馈控制，所要获取的信息是差异信息。

在以揭示资金运动过程的财务会计核算的基础上提供企业经营过程的反馈信息是十分便利的，也就是在整个会计核算过程中，按预算标准揭示每项业务的预算执行差异或每一期间的预算执行差异。同时，通过预算分解，落实到各部门，相应形成揭示每个部门预算执行差异的会计核算，也称为责任会计核算，它们与以历史成本为基础的会计核算完全可以合二为一。

（四）外部会计信息的使用者不仅关注企业的货币性信息，而且关注企业的非货币性信息包括经营信息等，它要用实物量衡量，甚至不能度量。在工业化社会的早中期，投资者的直接投资所取得的报酬根本上取决于所生产产品的价值实现程度，即货币收入的多少，以及为此而花费的货币支出的多少，两者之差即为投资收益。一般情况下，其他非货币收支因素对投资收益影响较小。在进入工业化社会晚期至今，作为交易物的不仅有实物商品而且有金融商品，实物商品的价值实现主要取决于消费者的货币购买力，较少受货币购买力以外的因素影响。金融商品取得收入的多少不再直接取决于消费者的货币购买力，而是金融市场的供求关系。这种供求关系是以货币供应量因素或其他政治经济因素的影响为基础而形成的。这样就产生了非货币性信息，诸如经营方向、产品品种调整、人事变动等，以及整个国家乃至世界的政治信息的需求。至今有关企业的非货币性信息仍然是以表外项目的方式予以披露的，随着表外披露内容的增加，原财务报告主体内容的重要性将日渐减弱。是继续维持现有报告模式，还是改革现有报告模式，必将成为一个急待解决的问题。至少就披露非货币性信息而言，可以有三种基本思路：一是与货币计量有关的实物信息可以伴随财务会计的价值核算同时进行，并在以历史成本为基础的财务会计报告中予以反映；二是与货币计量无关的经营信息，可以通过改革现有财务会计报告模式，直接在新的财务会计报告中披露；三是编制独立的非货币性信息的报告。

纵观以上分析，企业外部会计信息的使用者对会计信息的需要，正向着未来信息、分部信息、过程信息和非货币性信息的方向变化，这些信息与管理会计所提供的信息特征十分一致，这表明管理会计是对外财务会计的进一步引伸与拓展。当然，正如财务会计的信息也在为企业内部管理者所使用一样，由于管理会计信息更具预测决策和规划控制的特征，而更易于为企业内部管理者所使用，结果企业投资者与企业经营者的目标更易达成一致。

二、关于管理会计的性质

管理会计的性质涉及管理会计是什么：

（一）管理会计是一个决策支持系统。传统观点认为管理会计是预测决策会计，具有参与决策的作用。事实上，管理会计作为财务会计揭示历史和现实会计信息的一种延伸，旨在揭示未来信息，为投资者和经营管理者提供决策支持。这主要表现在：1.从外部信息使用者而言，管理会计只是为其提供决策可用信息，决策活动是由信息使用者自身完成的；2.从企业内部经营管理者而言，不同层次的决策活动也是由其自身完成的，管理会计也只是为他们的决策活动提供依据；3.各决策主体进行决策时，不仅依据管理会计提供的信息，而且也考虑从其他方面取得的信息；4.各决策主体的决策行为不仅取决于决策对象的客观情况，而且取决于决策主体的心理偏好，而这是管理会计所不能描述的。这意味着在管理会计中认为收益最大的项目，并非都能为决策主体接受。

管理会计为决策主体提供决策支持是以系统信息的提供为特征的，表现在：1.管理会计作为财务会计的延伸，是以提供未来价值信息为主要内容的，它具有综合性；2.管理会计不仅提供预测信息，也提供可资参考的决策信息或意见；3.管理会计以提供价值信息为主线，将各种非价值信息也价值化，或者为价值信息提供补充说明；4.管理会计不仅提供决策支持信息，也提供决策执行信息。

（二）管理会计是一个规划与控制系统。与决策支持系统不同，管理会计作为一个规划与控制系统，是由其自身来完成系统功能的。在两权分离分层管理的条件下，决策者不可能亲自监控决策目标的执行，决策者必须得到有效的监控决策目标执行的保证，以及监控结果的反馈信息。

管理会计执行对决策目标完成情况的监控是一种自控制，它是在企业内部建立责任体系，进行分工协作，形成相互联系而又相互制约的决策执行运行体系。

管理会计执行对决策目标完成情况的监控也是一种会计控制，表现在：1.控制标准是预算，而预算是会计实现其控制功能的重要形式；2.控制的组织是预算指标的逐级分解与责任中心的建立。它是一个会计指标的分解过程。而责任中心是按收支的可控性设立的，也是反映对各责任中心进行会计核算的要求；3.控制过程的信息反馈也是以会计报告形式实现的；4.决策执行结果的考核也以各责任中心的会计报告为基础。5.为确保各责任中心的会计报告是否真实，建立内部审计与内部牵制。

管理会计是一个反馈控制系统，一方面管理会计通过预算与投资者的投资报酬要求对接，并通过预算分解转化为一个企业全方位实现投资者投资目标的过程，使得投资者的要求建立在现实可行的基础上；另一方面管理会计把各责任主体和整个企业执行预算过程的信息及时反馈给投资者和经营管理者，以利采取相应的控制措施。

（三）管理会计决策与控制的内容不仅仅是成本，而是收入与成本的相互关系。传统观点认为管理会计是一个成本管理信息系统，原因在于：1.管理会计是以成本按习性分类为理论基础的；2.管理会计实质是对内的会计，而在企业内部的管理中，成本管理是核心。关于第二点已在前面论述中解决，管理会计不仅对内，而且作为财务会计的引伸，是为了满足外部信息使用者的需要。关于第一点，不可否认成本按习性分类在管理会计体系形成中起到了基础作用。但是，这种分类从实质上看恰恰是把成本与收入的关系揭示出来，而不是把成本从收入中独立出来作为管理会计的内容。由此出发，管理会计决策与控制的内容实质是成本与收入的关系。管理会计研究成本与收入的关系涉及两个层次：一是变动成本和固定成本与收入的关系，它是为了解决决策中对不同成本应如何与收入相联系，以及对不同成本应如何控制的问题；二是总成本与总收入的关系，它是为了解决决策的可行性的问题。在整个管理会计的决策中边际收入等于边际成本是各种决策方式的形成基础，而谋求总收入与总成本之差，即利润最大化则是各种决策和控制行为的目的。

三、关于管理会计的内容

从管理会计与财务会计的关系和管理会计的性质分析中，我们可以得知管理会计的内容包括预测和决策以及规划和控制，也就是通过预测做出决策，各种决策的有机统一形成规划，以规划为基础进行控制，以保证决策实现。这种分类从横向体系上说明了管理会计的内容，我们还必须进一步研究管理会计在纵向线索上按哪些主体要素贯彻始终。我们认为形成管理会计的纵向线索，要实现以下结合：

（一）人与物的结合。从管理会计的发展历史看，两种基本理论在影响着管理会计，一是经济理论，二是管理理论。以前者为基础，管理会计强调数量方法与分析技术的运用，而这是以物的运动规律为基础的，通过各种物质要素的组合，以期实现最大的利润或使成本最低，这样就形成各种数学模型与最优解。以管理理论为基础，把有关组织行为学理论用于指导管理会计，管理会计系统就成为社会人文系统的一部分，管理会计更突出人本主义的思想，强调人的行为与对人的组织会对管理会计的预测、决策、规划、控制产生直接影响。实际上，管理会计必须把人和物两个因素有机结合起来。尽管预测和决策与规划和控制，从形式看是通过其实现物的投入较少而产出较大，但从实质上看是要通过对人的组织，激励人的行为以实现利润最大或成本最低。实现人和物的结合，在管理会计中应做到：1.必须考虑预测和决策主体以及规划和控制主体的行为特征及其对物的作用；2.必须考虑预测和决策对象中以及规划和控制对象中人的行为的影响及其对物的作用；3.以这两点为基础研究预测和决策与规划和控制的组织过程。

（二）过程与结果的结合。管理会计的演‘变也可以分为两个基本阶段，第一阶段强调结果的确认与计算，并通过模型的方式实现，第二阶段强调过程的控制，并通过行为程序的方式实现。这种变迁与管理会计的研究方法的采用密切相关，早期的管理会计研究一般采用规范研究以及以模拟模型来检验规范的实证研究方法，这些都强调预测和决策的结果以及规划与控制应达成的目标。现在，管理会计越来越多地采用实地研究设计，强调过程对结果的根本作用。在管理会计研究中，美国管理会计注重模型及其结果的研究，日本管理会计注重实现结果的过程研究。前者研究的结果大多是最优控制模型的产生，缺乏一定的操作性，但具有一定的前瞻性和目标性；后者研究的结果大多是一个管理控制过程，具有一定的操作性，但前瞻性和目标性显得模糊。可见，只有将两者结合起来，才可以既目标明确，又能确保目标实现。目前管理会计中的弹性制造系统、适时系统、全面质量控制、作业成本会计等，意味着管理会计正朝着将过程与结果结合起来的方向发展。实现过程与结果的结合，必须做到：1.管理会计中的最优模型所得出的最优解不能仅仅是理论最优解，必须与模型中未考虑的环境因素结合起来，转化为可实现最优解；2.为了确保最优解的实现，必须建立一个会计与业务的控制过程，并强调对不确定因素的控制；3.在控制过程中必须将规范与弹性结合起来，考虑人在该过程中的积极作用。

（三）取数分析与结果计算的结合。传统管理会计把模型运用和结果计算放在首位，而忽视模型运用的前提分析与结果计算的取数过程，以致误入照搬照套的歧途。应该说，比之于结果计算，取数分析过程更为重要，在经济行为分析中，作为计算依据的取数是否正确，决定了计算结果的正确性，作为模型运用的前提条件是否存在，决定了模型的可运用性。实现取数分析与结果计算的结合，在管理会计中必须做到：1.进行模型的理论使用前提与现实前提是否存在的比较分析，从而确定选用的模型或对计算结果的可能修正；2.应确定取数的一般过程及其分析要求；3.应确定取数的方法以及取数的分析方法；4.任何取得数据都必须进行确定性、可靠性评价，进而确定所取数据中存在的风险因素；5.对模型中运用的计算数据，凡存在不确定性的因素，应提出控制措施。确实找不到控制措施的，必须对取数进行风险值测定，并调整取数的大小。

基本理论论文范文第7篇

关键词：审计基本理论；审计案例；审计教学

一、审计基本理论教学中面临的困难

审计学是一门涉及多学科、多领域的综合性学科，包括审计基本理论与审计实务。从事审计教学的教师普遍感觉审计学课程难教，尤其是审计基本理论，而学生则普遍反映难学、枯燥，其主要原因有：

（一）审计基本理论的内容条块分割，逻辑性不强

审计学的基本理论知识，如审计准则、职业道德和法律责任等条文多，而审计目标、审计证据、审计重要性、风险评估及风险应对等，内容条块分割、逻辑性不强，需要掌握的东西零星分散，不系统。课程内容条块分割，逻辑性不强，这一点明显区别于以报表或账户为线索的会计课程，使得学生在学习中难以系统把握。

（二）审计基本理论概念多、内容深

审计基本理论概念太多，有时概念之间又相互交叉渗透。审计基本理论涵盖的内容不仅广而且深，如对审计证据充分性的把握，对审计重要性高低的评估和对可接受审计风险大小的确认、出具审计报告的意见类型等，无不含有注册会计师的专业判断。不少审计概念和理论是从英文翻译而来，其语言表述不太符合中文习惯，更难理解。

（三）审计基本理论内容比较枯燥，难以引起学生兴趣

教材中审计基本理论，多是说理性的，很多内容是职业道德、审计准则的条文，内容枯燥、晦涩难懂，难以引起学生兴趣。

二、审计基本理论教学中应用审计案例的意义

通过案例学习财经类课程是比较先进的教学方法。将审计案例应用于审计基本理论教学具有积极意义，主要体现在以下方面：

（一）有利于激发学生的学习兴趣

审计案例教学改变了传统课堂教学的枯燥、沉闷局面，给枯燥的理论增加了鲜活的背景和情节，使审计理论变得生动、易于理解，可引发学生的学习及参与兴趣，充分挖掘出学生的思维潜能，促进其想象力和创造力的发挥。

（二）有利于巩固学生的所学知识

审计基本理论涉及的相关学科门类众多，内容宽泛，主要涉及基础会计、财务会计、财务管理、经济法、税法等课程。选择典型审计案例进行讲解和讨论，可以使各学科知识综合运用，相互渗透，有助于学生将已学的各科基本理论融会贯通，起到深化理论教学、巩固相关知识的效果。

（三）有利于培养学生的能力

审计案例教学可以使学生接触到实际问题，提高认知及感悟的能力，以加深学生对教学内容的认识和对审计基本理论的理解，使学生进一步弄清审计基本理论。这种教学模式要求学生参与案例的分析和讨论，有案情、有场景，使学生身临其境，认真研究案例，充分发表意见，积极参与辩论，不断提高学生的判断能力、表达能力和解决问题的能力，并为理解所学理论打下坚实的感性认识基础。

（四）有利于提高教师的业务水平

在建立教学案例库的过程中，教师深入审计实际或通过其他渠道收集大量案例，根据案例案情及教学要求进行分析、筛选、改编和更新，使之典型化和系统化，并在课堂教学中恰当应用，在案例讨论中灵活指挥，从而可提高教师的科研能力、业务水平及综合素质。而教师指导学生剖析审计案例、解决实际问题的过程，也是教师再学习的过程，也会使教师自身的业务素质得到进一步提高。

三、审计基本理论教学中应用的主要审计案例

根据多年的审计教学和一定的审计实践经验，笔者在审计基本理论教学中，按照教学内容精心搜集和编写了若干审计案例（见表1），主要包括两大类：

（一）真实案例

这一类审计案例主要用于教师课堂介绍、学生参与讨论。笔者选择了一些古今中外的经典案例，例如，英国南海股份公司审计案例、罗宾斯药材公司审计案例、蓝田股份有限公司审计案例、科龙德勤的案例等。真实的历史事件、生动的场景，促使学生饶有兴趣地探究审计基本概念和理论背后的故事，使较为抽象、晦涩难懂的审计理论具体化、形象化，加深学生对审计基本概念和理论的理解，给学生留下深刻印象。笔者还选择了张洪涛猝死的案例、河北邯郸农行被盗的案例、贪污犯胡建军的案例等。这些案例虽算不上经典，但曾引起媒体轰动或发生在我们身边，能引起学生对审计理论产生共鸣，激发学生的兴趣和思考。

（二）虚构案例

这一类案例主要用于学生课堂讨论和课后作业。这些虚构案例紧扣教学内容，具有较强的针对性和引导性，将琐碎的审计基本理论知识系统化。虚构案例运用恰当，能说明和解释理论，具有代表性，使学生能更好地理解教材的内容，把握教材的重点、难点，掌握相关知识。

四、应用审计案例应注意的主要问题

审计基本理论教学中应用审计案例教学是一种直观并能激发学生学习兴趣的教学方法。教学实践证明效果较好，教学结束后，学生对教学的评价为优秀。笔者的体会是，要实施好这种教学，应注意解决以下问题：

（一）注意处理好审计案例教学和课堂讲授教学之间的关系

审计案例教学通过一些典型案例的分析和讨论，提高学生以所学知识解决问题的能力，从个别到一般，但它并不能取代讲授教学。讲授教学根据审计基本理论自身的特点和规律进行启发式的教学。这两种教学应该相辅相成，互相补充，以发挥各自优势。

（二）注意处理好审计案例教学中教师和学生的关系

讲授教学以教师讲学生听为主，教师是课堂的主角。而审计案例教学中，教师精心准备丰富、适用的案例资料，组织和引导学生，充分调动学生的积极性和主动性，让学生展开热烈的讨论，启发学生的思维。所以在案例教学中，教师和学生都是课堂的主角。

（三）运用多媒体教学手段，提高案例教学效果

将多媒体电教演示教学系统、多媒体网络教学系统等先进教学手段和审计案例教学结合起来，一是可以加强课堂教学的直观性，提高学生的感知能力和学习兴趣；二是可以大大增加课堂教学的知识输出量，提高教学效率，确保案例教学时间，提高案例教学效果。

（四）对学生建立案例学习考评制度

审计案例教学中，教师应结合学生的具体表现，特别是在案例讨论中的表现，客观地考核学生的成绩。这样可以较好地检验学生独立思考、独立分析的能力，促使学生努力学习，积极进取。

参考文献：

1、李小惠.审计学教学案例设计及其运用研究[J].会计之友,2010(4).

2、殷文玲.《审计学》案例教学研究[J].防灾科技学院学报,2008(3).

基本理论论文范文第8篇

一、“战时”的界定

研究战时军事法，首先遇到的一个问题就是如何界定“战时”？所谓战时，人们习惯上称之为战争环境存在的状态，而把无战争存在的状态称之为平时。但是，法律上对战时的理解，有规范的法律含义。世界各国立法中“战时”一词的含义很广，理解也很不一样，大体说来，有广义、狭义之分。

有的国家将“战时”理解为最广义的“战时”，即只要有扰乱社会正常秩序的事情发生，都可称之为“战时”。在这些国家中，战时分为“战时”和“视为战时”两种，前者包括内战、对外抵抗入侵之战的战争状态，后者则把处于普通刑事犯罪行为威胁的区域都称之为“战时状态区域”，如实行、军事管制等区域。这样的国家以中国、意大利和前苏联等为代表。《中华人民共和国刑法》第451条规定“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态。部队受领作战任务或者遭受敌人突然袭击时，部队执行作战任务或者处置突发事件时，以战时论。”这里的战时是从广义上理解，包括战争和、处置突发事件等紧急状态。我国台湾的《军事审判法》第7条规定：“本法所称战时者，谓抵抗侵略对外作战期间，镇压叛乱而宣告之期间视同战时”⑴。在这里的战时同样是广义的理解。意大利的《意大利军事刑法典》由两大部分组成，即《平时军事刑法典》和《战时军事刑法典》。这两部适用于不同时期的法典是在同一天颁布的，并且于同一天生效。《战时军事刑法典》中对战时的规定是：“宣战之后和战争结束之前的战争时期”以及“在非常情况下，为了维护公共秩序而进行的军事活动”⑵。它的含义是比较广的。前苏联1990年3月14日通过的《苏维埃社会主义共和国联盟关于设立苏联总统职位和修改补充苏联宪法（根本法）的法律》，规定了战时紧急处置制度。该宪法修改补充规定，苏联总统“宣布总动员或者部分动员；在苏联遭受武装侵犯时，宣布战时状态并把这个问题立即提交苏联最高苏维埃审议；为了保卫苏联及其公民的安全，宣布在个别地区实行。实行的程序和的制度由法律规定。”“为了确保苏联公民的安全，提出关于在个别地区宣布战时状态的警告，而在必要的情况下，根据有关加盟共和国最高苏维埃主席团或最高国家权力机关的请求或同意，宣布实行战时状态并立即将所作出的决定提交苏联最高苏维埃批准。”并在上述规定的情况下，“可以在尊重加盟共和国和领土完整的情况下实行总统临时管制”⑶。

有的国家只从狭义的角度来理解战时，在这些国家，战时是一种独立的状态，而发生在全国或局部的通过国家行政权就可以加以控制的危险事态则称之为紧急状态。代表国家有美国、英国、法国等。就联邦法律而言，美国除宣战和全国紧急状态的战时规定外，还有和总统动用联邦武装部队的紧急处置制度。全国紧急状态是在遭到入侵、发生战争和在外敌支持的内部暴乱的情况下实施的一种只适用于战时的处置制度。后两种制度既适用于战时也适用于其他紧急状况。美国的制度则没有任何成文的法律规定，而是基于公共需要而实施。实践中，的使用范围较广，包括发生叛乱、暴乱、骚乱、司法程序或法律的实施受到严重阻碍等。总统动用联邦武装部队的权力，是指在发生叛乱、内乱、重大自然灾害等使法律秩序遭到严重破坏，并且州政府无法控制局势或不得不采取应付措施的情况时，总统作为联邦武装力量总司令动用部队，以平息民间动乱、恢复秩序的制度。在英国，战时属于紧急状态的一部分。成文法规定的紧急状态分为战时和普通紧急状态，曾立有30部法律，其中相当一部分现已被废止，目前继续有效的主要有战时的概念、宣布程序、期限以及可采取的措施等基本问题的法律。如1920年的《紧急状态权力法》和1964年的《国内防御法》等。在英国，战时专指战争或外敌入侵的情况；而诸如阻碍食品、水、燃料或电的供应和散发，或者阻碍人口的正常流动，或者是剥夺臣民或绝大多数臣民的生活必需品时，则不属于“战时”，政府可采取普通紧急状态。法国法律中，战时是指同总统的特别权利、紧急状态和行政法上的特别局势理论相并列的一种紧急情况。它专指“对外战争、内战、武装叛乱”等时期。法律将出现的公共秩序的严重破坏以及水灾、地震、爆炸等重大自然灾害、公共灾难性事件称之为“紧急事态”。在这里，战时显然是作为狭义上使用的。

鉴于上述各国立法对战时释义的五花八门，笔者认为，最好还是用“战时”来形容在一国全部或局部出现的非常事态为好。其实，战时同、军事管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等名词既有联系，又有区别，它们是属于不同范畴的概念。战时指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况，当然，这种社会秩序是混乱的或无组织的。而、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等概念意旨在于某时某地发生了战时状态后，为了迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失达到最低限度，不得已采取的战时法律措施。战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系，是战时作为、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和等战时法律措施产生的条件，没有战时的发生，战时法律措施就没有存在的必要。当然，一旦出现了某种战时状态，对抗战时所采取的法律措施可以是多种多样的，既可以用一种法律措施来对付战时状态。也可以用几种法律措施来对付战时状态。具体采用何种战时法律措施，主要取决于战时的性质和状况，以及恢复正常的需要。从另一方面来说，战时一旦出现，如果不采取正当或适当的法律措施，那么，就可能造成战时发生地域社会秩序的全面混乱，人民的生命财产就得不到基本的安全保障，社会既有的组织系统之运行就会全面瘫痪。因此，战时同、军事管制、总统管制、紧急处置、动员、宣战、媾和之间的关系是相辅相成、辩证统一的，两者紧密联系。

二、战时的构成、宣布与期限

1、战时的构成要件

战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，其产生、存在和终止并不是偶然的或者是盲目的。在任何一个由法律规则所控制的社会中，战时的产生要符合一定的法定条件，但并不是说，只要有危险的非法社会秩序的存在就可称之为战时。一般而言，构成现代民主法制国家所规定的战时，应该满足以下几个构成要件：战时事实的存在；危险迫在眉睫；战时法律措施之必须；合法程序的确认与合法程序的宣布。

战时事实的存在，即社会正常秩序或者说社会内部和社会关系之间出现混乱，国家机关之管理体制失灵，人民之生命财产处于危险的威胁中。战时事实包括两种基

本事实：一是战时诱因的存在，不论是来自刑事犯罪行为，还是处于不可抗力的意外事件；二是由于战时的诱因出现，致使正常社会关系之运作机制遭受破坏，人民财产等基本权利受到侵害。战时事实的存在是战时赖以存在和成立的客观要件，是战时的前提条件，没有战时事实的存在，就不可能确认战时。

战时作为一种非法的社会秩序必须具有危险性，没有危险性的非法社会秩序也不能称之为战时。当然，这种危险性的确认取决于人民生命财产之损失或受到威胁之程度，也取决于正常的宪法和法律对其控制和恢复的力量。危险应该是现实的、迫在眉睫的，而不是存在于战时宣布者的主观想象中的什么危险情况。这里的迫在眉睫包括两层含义：一是危险威胁到人民生命财产之安全，战时状态确实出现；二是危险之露端倪，按照其发展之势头，必然会形成危险之事态。

法律上所指的战时，必须是经过合法程序确认的战时，未经合法程序确认的战时可能具有客观性，也可能不具有客观性。因为战时及其危险程度一方面是一种客观存在的事实，另一方面它又是人们的一种主观认识，因此，个体、集体成员以及全社会都可成为评价、判断战时及其危险程度者。但只有依照法律上所规定的权威机关之权威判断和确认，才能准确识别战时之法律性质。当然，这种权威机关必须是经过法律明确授权的，而不是随便哪个国家机关都可以担任这一角色。

法律上的战时必须经合法程序宣布才能产生，未经宣布的战时不发生法律上的效力。对于在宣布之前已经存在的战争事实和战争危险，法律上规定有溯及力的，战时之效力涉及此阶段。战时之宣布，因为会直接关系到人民财产之安全和个别人的切身利益，因此必须由有权机关和个人依照法律程序宣布，而不应该随意。无权战时命令的机关和个人之宣布不具有法律效力，一切法律后果由其自负。

2、战时的确认

战时的确认，是指战争事实和危险出现后，为了迅速消除紧急危险情况，恢复正常的宪法和法律秩序，使人民之生命财产损失降低到最低限度，由有权国家机关或个人依照法律规定的程序和期限查清和认定战争事实和危险存在之状况，并对其危险度作出分析和需要采取战时法律措施来消除战时的识别判断。战时一经合法程序确认后就发生法律效力，具有权威性和对战时的拘束力。战时的确认是战时宣告的基础。

战时往往因为其危险度高，涉及面广，甚至威胁到一国统治的基础，因此，对战时的确认须十分谨慎。为了避免确认战时的错误，给人民生命财产造成不必要的损失，给社会带来不必要的紧张局面，我们认为，战时的确认应以请求为基础。当然，实行战时的请求也不是随意的，必须有专门的国家机关或个人依照法律规定的程序提出。战时的确认者也就是决定或批准战时的国家机关即立法机关、国家元首和行政机关。但是行政机关通常确认的战时并不都具有最终法律效力的确认，其确认力可以被立法机关或国家元首所否决。如《委内瑞拉共和国宪法》规定“如果宣布处于战时或者如果限制或者停止保证，所适用的声明应当在部长会议中加以决定，并且在公布后的10天之内提请两个议院的联席会考虑。”有的国家规定的则是行政机关自主性的决定，如我国宪法第89条规定，国务院有权“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的。”此外，军事机构也是批准和确认战时的权力机构之一。尤其在情况严重、危险度高的战争出现之时，军事指挥机构则成了确认战时的有无、范围大小、程度之轻重的权威机构。如伊拉克规定，革命指挥委员会有权决定总动员或部分动员，决定战争和和平问题。

战时往往突如其来，当一个国家或局部地区出现了一种危险的、非法的社会秩序以后，有权批准和确认战时的国家机关或个人当时并不一定在工作，故对战时的确认可能是滞后的，也可能是失时的。在某些情况下，当公共危险迫在眉睫，其势态必然发生，还可以提前确认，以有效控制社会秩序，消除危险局势和最大限度地保障人民生命财产的安全。所以，战时的确认方式可以包括三种形式：事先预告、事中确认、事后追认。战时是一种具有危险度的非法的社会秩序，其发生往往会给人民生命财产造成重大损失。因此，为了将人民生命财产损失降到最低限度，迅速恢复社会秩序，法律应该重视对即将到来的、如果不采取有效的对抗措施来消除其危害就会给人民生命财产带来无可挽回的损失之战时可以事先作出预告。事中确认是指战时一旦发生，便及时地由有权国家机关或个人予以确认，这样，就能有效地采取各种对抗措施，迅速恢复社会秩序，减少人民生命财产的损失。当战时发生时，有权批准和确认战时的国家机关或个人不在工作时，可由其它国家机关或个人代为确认，但其确认效力事后必须得到有权国家机关或个人的认可，有权国家机关或个人还可依法变更或撤销非法或不合理的战时的确认，但被否决的战时的确认在被否决之前所产生的法律效果一般不予否决。

战时确认作为一种紧急法律行为，一经作出，便具有法律上的拘束力。其拘束对象主要包括以下几个方面：一是对战时宣告的确定力。一旦战时经合法程序由法定国家机关或个人确认或批准，就可以基于对战时的确认进行宣告。战时确认是战时宣告的前提条件，只有经过确认的战时才能予以宣告。同样，战时确认后，又必须经过战时宣告表达出来，才能发挥其法律效力。当然，战时宣告有时并不是建立在最终确认或最终批准的基础之上，这时，战时的宣告如果不符合法律规定，最终将被有权终决的国家机关或个人予以否决。二是对宪法规范的否定力。战时一经确认后便具有法律效力。由于战时期间战时权行使的特殊性，就产生了战时权同一国宪法的关系问题。各国立法实践有三种情况：对宪法的全部否定、对宪法的基本否定和对宪法条文的部分否定。三是对法律、法规的否定力。战时发生后，为了对抗战时，必须中止普通法律、法规的效力，而只依战时法。一般来说，战时的确认一般都导致普通法立法失效，当然也有个别国家法律中规定战时法未涉及的内容与之相关的法律可并行生效。战时的确认对法律、法规之否定力通常都是完全否定，此种完全否定包含了两层意思，即普通法律、法规完全失效，待战时终止后方能恢复效力；与战时法和战时权力相冲突的普通法律、法规无效。

战时是一种具有危险度的非法社会秩序，一旦发生战时，如果不及时采取有效的对抗措施，就会给人民生命财产造成不可估量的损失，更为严重的甚至会危及到统治阶级国家政权的巩固。因此，战时状态发生后，应该赶快予以确认，并采取有效对策。但是，由于战时涉及千千万万人的利益，所以，对战时的确认必须具有权威性和准确性。没有权威性，就可能人云亦云；缺乏准确性，不必要地宣布了战时，同样也给人民生命财产带来不应有的损失，给社会带来混乱，所以，对于战时的确认可以变更。战时的变更一般都由最终有权批准战时的国家机关或个人确定。被变更的战时往往基于以下几种原因：一是无权确认战时的机关或个人的战时确认力应变更；二是确认战时程序不合法，应改变，按合法程序重新予以确认；三是战时确认超过宪法所规定的职权，与该国精神相违背；四是对战时危险事态估价错误，重的定为轻的，轻的定为重的；此地定为彼地，彼地定为此地；全局定为局部，局部定为全局等。

战时的确认一旦

需要变更，即可由有权变更的国家机关和个人予以变更，对于那些战时的确认不适当的，范围过宽过窄的，予以变更，使其适当；对于那些违法的确认，予以撤销。

3、战时的期限、延长与终止

战时一般持续时间都不会太长，即使是最危险的战事，通常也就只有几年时间。当发生了危险事态后，国家有权机关或个人依据战时法的规定，行使战时权，采取对抗措施，以图迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少人民生命财产的损失。当然，宣布实行战时必然会给人民的自由权利带来各种限制，这种限制跟现代民主的精神是格格不入的，故国家在立法中对战时生效的期限作了严格限制，以图更好地保障人民的权利不受侵犯和现代民主政治制度的正常运作。规定战时期限起码从以下几个方面体现了民主政治的要求：一是战时生效期实质上是对国家战时权的限制，是为防止国家机关或国家机关工作人员滥用战时权，肆意破坏人民民主自由权利的一种法律保障。二是规定战时生效期限是为了更好的采取战时法律措施，便于国家有权机关在实施战时期间有效的采取各种战时法律措施，迅速排除各种危险情势，恢复正常宪法和法律秩序。三是规定战时生效期限也是最大限度地减少人民生命财产的损失。如果没有一定的期限限制，那么，人民的生命财产就可能长时间处于危险情势之中，社会秩序也会处于动荡不定之中。四是规定战时生效期限也反映了战时发生的客观性特点。法律上确认的战时必须随客观存在的战时的危险事态而变，客观危险事态已经消除，那么，战时就应解除或终止。五是规定战时生效条件也是战时军事法原则的要求。法律上规定的战时不可能不遵循一定的程序或时限，没有期限限制的战时就不是法律上的战时，而只能是专制或随意性的独断。

战时确认并宣布后，一般都有一定期限的限制。这本身是现代民主政治制度的要求。但由于战时情况复杂，种类较多，故战时宣布后在生效的期限内往往不能完全恢复社会正常秩序，个别时期甚至会出现危险情势加重的局面，因此可以依据一定法律程序适当延长战时生效期限，直到完全彻底消除战时危险事态为止。一般来说有关战时延长的法律应包括以下内容：规定战时延长的确认者，战时延长的确认者应与原先的宣布者相一致。战时延长的确认程序，战时的延长只能由有权提出战时延长的申请者向有权批准延长战时的机关或个人提出延长战时的请求、必须有明确无误和充足的理由和严格的批准确认程序及次数要求。

战时的终止，意味着宪法和法律的正常秩序基本恢复。由于战时的产生是依法确认和宣布的，因此，其终止也必须符合一定的法律要求。从法律的角度看，战时的自然终止并不代表法律上战时的终止。只有出现法律上所确认的战时终止原因或条件时，战时才能宣布终止。这些原因或条件首先是战时危险局势的完全消灭。战时是对战时危险局势的法律确认，是对战时法律事实的认定。如果战时法律事实已不存在，那么，战时确定的法律效力也应终止。战时期限届满也可能导致战时的结束。如前所述，战时都有一定的期限要求，期限届满，无论是否存在着客观的战时危险状态，只要战时期限未予以合法的延长，那么，战时便宣布终止。法国宪法规定，令确定实施的市、区或省，确定的期限，期限届满时，如果没有新的法律延长令的效力，令自动解除。宣布战时的法律被撤销也是导致战时终止的一个原因，由于战时是基于有权国家机关或个人的确认而生效的，故当有权国家机关撤销战时的宣布，从宣布之日起，战时便告终止。这里的撤销并不是指战时期限届满的撤销，而是指战时确认被提前撤销，其原因主要是由于战时的确认缺少合法性或合理性。

战时终止的程序同确认程序一样，也必须符合法律的要求。一般来说，战时终止的程序也包括结束战时的请求、批准战时终止的请求、终止战时的宣告和终止战时的法律效力。通常有权提出战时终止的请求者也是有权提出战时确认的请求者；批准战时终止的请求同批准战时确认的请求，其批准者和确认程序都是相同的，都必须是法律规定的有权批准战时终止的请求者按照法律规定的程序来确认战时终止的请求。而战时除了要由有权国家机关或个人批准之外，还应该按法律规定的程序由有权宣布终止战时者宣告结束战时。战时作为一种具有危险度的非法的社会秩序，一经宣告终止，就意味着战时在法律上的取消和宪法及法律正常秩序的恢复。

战时终止的方式，主要是指结束战时的措施形式。这种形式既表现为自然性，又表现为法律性。战时终止的方式种类很多，一般随危险诱发原因的不同和危险程度高低的不同而有所差别。如战争终止的方式有停战、签约、投降和和平等，其他“视为战时”的状态终止的方式包括解严、取消军事管制、停止战时权、终止战时军事法效力等。

三、战时军事法的意义和性质

1、战时军事法的产生和意义

研究战时军事法，我们不得不涉及战争。克劳塞维茨认为，战争是迫使敌人服从己方意志的一种暴力行为，而这种暴力是没有限度，为了使敌人无力抵抗，必须最大限度的使用力量⑷。因而，无论战争的性质如何，战争本身潜藏着对人类生存和社会秩序的破坏。从法的角度来看，战争一定程度上与法律相悖离，它使所有限制战争行动自由的日常法律规则归于无效。早在十六世纪，马丁·路德就提出“紧迫时无法律”⑸的著名论断。但是战争又绝不可能超越法律之外。战争作为人类的一种暴力对抗形式，蕴含着预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法的要素。从某种意义上说，战争是人类最富有技巧的一种法律控制行为。人们为了进行战争并在战争中取得胜利，必须掌握和运用战争中的预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法律行为，从而取得战争的胜利。费希特和黑格尔认为，武力创造法律⑹。可见，战争与法是对立统一的关系。战争破坏法律的实施，如破坏平时的法律制度，它可能会使宪法全部或部分权利受到合法的限制。同时，战争必须遵守与战争相关的法律，如战时法、军事法、战争法，等等。没有这些法律的保障，战争不可能取得胜利，甚至还要受到战争法的制裁。自古以来，无数次战争产生了大量的国内战争法，如紧急状态法、动员法、战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法。

所以，战争的存在不仅改变了法律适用的社会条件，而且产生了适合战争需要的战时军事法法。由于平时军事法所规定的法律制度，在战时条件下遇到了许多特殊情况，受到战争环境的限制，不仅操作起来有困难，而且更重要的是不能满足打击战时违法行为，保证战争胜利、维护国家根本利益的需要。针对这种情况，法治国家出于对司法权力的尊重和战时人权的保障，在平时军事法的基础上，又制定了战时军事法。

由于战争都带有一定的突发性和相当的破坏性，在战争状态下，人民的生命财产安全没有保障，国家的宪法秩序出现混乱，国家管理机关的权力无法行使，因此，只能由军事行动来对抗此种状态。从法律上讲，战时破坏了宪法原则和普通法实施的环境和条件，因而导致了宪法原则的效力和普通法效力的阻却。在此状态下，必须用适应特殊情况的特别法代替。国家如果不预先制定出相应的特别法规范，不对战争状态下可能出现的各种特殊的社会关系作出调整，一旦战争爆发，人们就将手足

无措，社会可能陷入一种无序的混乱状态之中。即使是国家和军队能根据需要及时制定出一定的特别法规范，也往往会由于缺乏理性的慎密思考和论证而带有过大的偏差和失误。甚至会由于某些决策者的随意而使国家和社会陷入极端恐慌和混乱之中，人民的生命财产得不到最低限度的保障。前苏联法学家列夫·西姆金曾说过：“如果缺乏明确的关于调整战时的法律规定，往往导致灾难性的结果。”他举例说：“在第比利斯实行的宵禁是在宵禁实施之前几分钟的，这样很快就造成了一些人员的伤亡”⑺。战时，国家和军队必须用比平常更为快捷和严厉的手段，打击各种犯罪活动，以保证战争的胜利，维护国家的根本利益。因此，战时军事法是不可缺乏的。

除了大规模的外敌入侵外，其他如反叛、内乱等导致国家混乱或面临严重自然危险时，国家可能会宣布实施军事管制，由军队统一指挥、统一部署，强行统一人们的行为，消除内乱和危险，恢复国家的宪法秩序。此时，对于严重违反军事管制，构成犯罪的行为以及其他严重危害国家军事利益的犯罪行为，均可按战时军事法的规定予以追究，以维护军事管制的强制性、权威性。

2、战时军事法的性质

战时军事法是基于战时而产生的。没有战时的出现，战时军事法也就无存在的不要。战时军事法是对付战时的，也就是说，战时军事法是在迫在眉睫、具有一定危险度的非法的社会秩序出现后，为了迅速恢复正常的宪法和法律秩序，减少因战时而造成的损失，有关国家机关和国家公职人员所采取的各种对付战时的应急措施。战时军事法由一系列对抗应急措施组成，如总动员、局部动员、、军事管制、宵禁等。战时军事法的性质主要由以下几方面的因素所决定的：

一是宣布战时的原因。战时的宣布大体基于两种原因：一类是严重犯罪行为引起的危险，包括来自外部敌人的入侵、严重的内乱和扰乱社会正常宪法和法律秩序的骚乱；另一类是严重的自然灾害和不可抗力的原因，如地震、台风、洪水等。在有些国家，还可以因经济危机和国家政党管理活动陷于瘫痪而宣布战时。一般来说，引起战时的原因不同，所采取的战时军事法措施也有所区别。通常对因严重犯罪行为引起的战时，采用、军事管制、中止宪法和法律所规定的有关公民基本权利的行使，尤其是以限制公民的基本政治权利等措施来对抗。对于因严重自然灾害和大规模不可抗力因素而造成的战时，采取同犯罪行为相类似的对抗措施。对于因战争和国家因遭受入侵而引起的战时，立法上都规定了最为严厉的战时军事法措施。如全国总动员或部分地区的动员、军事管制、，在事态之前宣布战时和无限期延长战时直至战争结束。如我国宪法第80条规定，中华人民共和国主席令，宣布战争状态，动员令。

笔者以为，战时作为一种具有危险度的非法社会秩序，一旦出现，就会给社会和人民生命财产带来不可避免的重大损失，因此，在战时出现后，应该采取及时有效的对抗措施，以期迅速消除危险。所谓及时，也就是说，当战时一出现或者有明白无误的迹象表明危险即将发生，就应立即采取对抗措施，将危险事态消灭在萌芽之中或尽可能消除战时危险局势。所谓有效，是指战时军事法措施必须能够消除危险事态，所以，战时军事法措施应该对症下药，尽量减少给人民生命财产所造成的损失。一般而言，由于犯罪行为尤其内乱、战争引起的战时，因为这种事态直接威胁到统治阶级国家政权的巩固，所以，为了迅速消除危险事态，就必须采取动用武装力量和以中止宪法所规定的公民的政治权利为主的一些战时军事法措施；而对于由自然灾害或大规模不可抗力的原因造成的战时，则应该采取以中止宪法所规定的经济权利为主的战时军事法措施，如反对哄抬物价、打击投机倒把、控制基本生活物资等。

二是战时危险度。战时的危险度也是决定战时军事法措施的重要原因之一。通常，战时危险度越大，所采取的战时军事法措施的手段就越严厉；战时危险度越小，就可采取一般战时军事法措施加以处置。一般而言，战时危险度同战时的起因也是密切相关的，因外敌入侵和集体大规模犯罪行为造成的战时，其对统治阶级国家政权威胁的危险度就大；而因自然灾害或其他不可抗力的原因造成的战时对人民生命财产的威胁危险度较小。当然，这种不同原因造成的战时危险度其大小也不是绝对的，不同的起因往往对社会秩序某一方面威胁大，而对另一方面威胁就小。但是，当引起的战时危险度超过一定限度时，无论是什么原因引起的，都会对统治阶级国家政权的巩固和人民生命财产造成极大的威胁，带来极大的损失。

从立法和实施战时的实践来看，对于危险比较大的战时，一般都采取战争动员、、军事管制、宵禁等战时军事法措施。这些战时军事法措施的严厉性比一般战时采取的战时军事法措施要强。

三是战时军事法措施的采取者。一旦发生战时，根据法律规定，往往有权采取战时军事法措施的有许多行为者，而且这些行为者由于其权限不同，其采取的战时军事法措施的方式、影响力就不一样。在许多国家法律中都规定，军事机关战时措施的法律效力最强。换句话说，当战时危险局势极其严重，依靠正常的国家机器已不能有效地恢复社会秩序，消除战时，而需要军事力量介入时，那么，军事权在战时期间具有排它力，这种排它力具有以下几重含义：军事权优先，或者以军事对抗措施为主来消除危险事态；军事对抗措施可否定普通对抗措施；军事对抗措施排它力受一定法律规定的限制；战时消失后，军事对抗措施排它力应该与其同时取消。

四、战时军事法的基本特征

1、在适用条件上，战时军事法主要适用于战争状态，也适用于其他紧急状态

许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，平时军事法只适用于军人案件。但战时军事法既可用于军职人员，也可适用于非军职人员。

战时军事法主要适用于战争状态。这是战时军事法成立的最初依据。在正常状态下不能适用该法律而只能适用普通法律。这里的“战争”仅指外部战争，指国家与他国交战的状态，不包括内部战争，内部战争一般指内乱或武装叛乱。战争状态下，军事目的及全方位的军事支援成为国家一切活动的重心。尤其是在外敌的大举入侵，国家和军队面临生死存亡的关头，正常的秩序遭到破坏时候，国家和军队必须采取一切强硬措施保证战时利益，争取战争胜利。战时军事法就是为了保证这些强硬措施的实施。

“战时状态”是适用战时军事法的依据。处于“战时状态”下，普通法律自动失效，战时军事法自动生效。这就要求“战争状态”必须经国家首脑或有权机关依法定程序确认和宣布。未经这种确认和宣布程序，任何人不得以“战时状态”为由随意中止普通法律而启用特别法律。由于战争的性质、交战地点、战争的规模等不同，国家确认和宣布战时状态的方式和范围也有所区别。如果外敌入侵，在本国交战，国家通常会向军队作战命令，并向全国或某些特定的地区宣布“战争状态”、“”、“军事管制”、“宵禁”等。在一些国家的法律中，都有关于遇有外来侵略时，国家得宣布战时状态或的规定。在此情况下，“战争状态”及于全国或某些特定地区，即战时军事法适用于全国或某些特定地区。如果出兵在

国外进行战斗，如中国人民的抗美援朝等，国家一般只向军队战斗命令，而不对国内宣布“战时状态”、实施或军事管制等非常措施。在此情况下，尽管国家可能会向全国动员令，号召人民以人力和物力支援前线，但这不是“战时状态”的宣布，因“战争状态”而启用的战时法律对国内不产生地域效力。

战时军事法也适用于因其他紧急状态而实行或军事管制的情况下。“其他紧急状态”主要指由内乱、有明显的战争或内乱的危险、严重的经济危机、特大自然灾害、治安状况恶化等非常情况。内乱即一国因政治、经济、军事、宗教、民族等不同的原因和目的而发生的武装叛乱、暴动、政治骚乱、种族屠杀、民族分裂等严重分裂国家、危害政权、破坏宪法秩序的大规模的破坏事件。这些紧急状态也会同战争一样引起一个国家的机构瘫痪、秩序混乱、人民生命财产的严重危险等，因此，许多国家法律都规定遇有上述紧急状态时，国家可以采取有效的法律措施加以遏制。由于紧急状态的严重程序不同，国家采取的法律措施也有区别，主要有、军事管制、宵禁、紧急动员、终止某些法定权利的行使等。并非在“其他紧急状态”下都适用战时法律，而只是在因为这些紧急状态而实行或军事管制的情况下才使用。和军事管制是最为全面、紧急、严厉的军事法律措施。尽管各国对军事管制的概念表述及具体规则的规定各有差异，但其基本点却是相同的，即在发生战争或其他紧急状态的情况下，国家依法定程序宣布在一定区域内限制宪法上的自由和权利的行使，由国家暂行立法、司法、行政权限的一种紧急管理措施。在多数国家，和军事管制视为同种措施，故在法律上有的只提“”；有的只提“军事管制”。在我国，同军事管制也是不同的，根据我国《法》的规定，是“警察管制”而非军事管制。

2、在适用主体上，战时军事法既适用于军事人员，又适用于平民

在战时，正常的宪法原则、法律规则如非军人不受军事法律追究等因战时状态的存在而发生变通。每个公民都有义务和责任积极配合非常时期的军事行动，暂且牺牲自己的个人利益，维护国家和社会的全局利益。无论是军人还是地方人员，如果反其道而行之，严重地违反义务和贵任，甚至进行各种破坏活动，将受到军法的严厉惩处。将战时军事法律延伸适用于地方非军人，是维护非常状态下最低限度的安全和秩序的需要。

许多国家在法律上明文规定，在平时状态，非军人不适用军事法，但战时军事法既可适用于军职人员，也可适用于一般平民。如法国“紧急状态法”第12条规定：“在已公布全省或部分省区处于紧急状态的情况下，根据司法部长和国防部长的报告而颁布的法令，可授权军事法庭受理属该省重罪法庭管辖的重要案件以及相关轻罪案件”⑻。南朝鲜法规定，从宣布“非常”（即军事管制）时起，司令官掌管区内的一切行政和司法事务。在“非常”地区，司令官认为军事上需要时，有权对逮捕、拘押、没收、搜查、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、团体行动等事项进行特别处理，并将内容提前公布，司令官可依法动员或征用民夫，必要时可命令对军事所需物品进行调查、登记和禁止运出，不得已时，可在“非常地区”破坏或烧毁国民财产，并在事后对造成的损失进行正当的赔偿。⑼政府的军事机关在时期握有司法审判权。1934年的《法》规定：凡时期警戒地域内的地方行政官和司法官处理有关军事事务，应受该地最高司令官指挥，接战地域内关于刑法规定的内乱罪、外患罪、妨害秩序罪、公共危险罪等类罪，军事机关可自行审判或交法院审判，接战地域内无法院或与其管辖的法院交通断绝时，刑事和民事案件均得由该地军事机关审判。⑽军事委员会1936年颁布的《各省行政督察专员及县长兼办军法事务暂行办法》中，就采取委任地方行政长官兼任行营军法官的办法，由他们检察、审判现役军人犯刑事罪或违反法令、军风纪者，非军人犯军事法令者，犯《危害民国紧急治罪法》者，以及依法令应归军法机关审判者等案件。同时颁布《各省最高军事机关代核军法案件暂行办法》，授予各省最高军事机关审核上述兼任行营军法官检察审判的案件，从而加强了军事机关对司法机关及军事司法权的控制。我国民主革命时期，战时军事法律也涉及非军人。1932年2月1日公布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》第2条规定：“在作战地带居民的违法行为，无论其犯军事刑法或其他法律，都由军事裁判所审理之，敌军的侦探、内奸等如在作战地带，也由军事裁判所审理之。”⑾1939年《陕甘宁边区抗战时期条例》（草案）第5条规定，在接近作战地域内犯泄露军事机密、破坏军事运输、国防要道等罪行者，军事裁判机关得自行审判，或交法院审判之。⑿1945年1月15日公存的《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》第5条规定：“普通居民违犯军法，如勾引军人逃跑叛变及刺探军情等，在战时由军法机关处理，在平时由司法机关或锄奸机关处理。”⒀

在战时，军队成为社会生活的领导和指挥者。军队有关战争的活动成为一切活动的中心，任何人对这种特定社会关系的严重破坏，即被看作是对国家根本利益即战争利益的破坏，就应受到战时军事法律的追究。《中华人民共和国国防法》第9条第3款规定，“违反本法和有关法律，拒绝履行国防义务或者危害国防利益的，依法追究法律责任，”拒绝履行国防义务或者危害国防利益的法律责任是指有国防义务的国家公职人员、军人、公民、法人、或者其他组织，故意或者过关不履行法定的国防义务，或者作出违反国防法和其他有关国防的法律所禁止的行为，而应承担的法律后果。如果非军人在战时构成犯罪，追究其战时的法律责任，应当适用战时军事法

3、在处罚手段上，战时军事法既贯彻从快、从严；特殊人员从重的原则，又注重酌情从宽

战时从快原则是指在战争状态下，对于严重违反法律构成犯罪、已经或可能导致作敌失利的军人或非军人，依照战时简易诉讼程序，从快审判和执行，以达到严肃军法、惩治违法者，及时教育和警戒其他人，保护国家战时利益的目的。也有学者将此称为“便于军事行动原则”⒁，即军事司法机关在履行职务行为时，必须优先考虑武装力量所进行的军事行动情况，尽可能地为军事行动提供方便，而不应使行使军事司法权与军事行动的紧迫需要发生对抗和冲突。

战时从快原则是各国战时军事法律制度中一个普遍适用的原则，也是我国必须坚持的一个战时军事法律原则。在古代战争中，军事指挥官有权当场行使刑罚权，惩罚直至处死违抗命令或从事其他破坏行为的人。在现代法制社会，对战时违法行为人不再由指挥官随意处罚，而是将其交付军事审判，依法定程序从快，既体现了现代民主与法制的精神，又兼顾了战时情况紧急的特点。因此，各国都普遍确立了这一原则。我国军事法对此也有规定，如《纪律条例》规定，在紧急情况下，首长可以直接决定对部属实施处分，但事后应当向党委（支部）报告，并对此负责。

战时犯罪有可能会影响战斗、战役乃至整个战争的胜负，故其危害性较平时要大的多，故处刑为重。例如：唐律第457条规定：诸征名已定及从军征讨而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。军还而逃

亡者，同在家逃亡法。即依第461条之规定处罚，亦即一日苔四十，十日加一等，罪止流二千里。第232条规定：密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里。其非征讨，而作间谍，绞⒂。可见战时处罚之重。军队的职能是通过武装活动打击敌人，抵抗侵略，维护国防安全，保卫国家。军人在战时切实履行职责，对于抵抗侵略，维护国家安全，保卫祖国，具有重要的意义。相反，战时军人违反职责的行为与平时相比，危害则更严重，必须从严惩处。只有这样，才有利于惩戒军人战时违反职责的犯罪行为，教育军人认真履行职责，保障我军夺取作战的胜利。战时从严的原则在军人违反职责罪中主要体现在以下三个方面：一是有些行为虽然平时也具有社会危害性，但不构成犯罪，只有在战时才构成犯罪。如违抗命令、拒不救援友邻部队、拒不救治伤病军人、造谣惑众、自伤身体等行为。二是有些行为平时和战时都构成犯罪，但战时犯罪的法定刑更重。如逃离部队罪，平时的法定最高刑是3年有期徒刑，而战时的法定最高刑是7年有期徒刑；又如故意或者过失泄露军事秘密罪，平时的法定最低刑是拘役，法定最高刑是10年有期徒刑，而战时法定最低刑是5年有期徒刑，法定最高刑是无期徒刑。三是有些行为平时和战时都构成犯罪；但法律明文规定“战时从重处罚”。如阻碍执行军事职务罪就是这样，这属于法定从重处罚；刑法对其他军人违反职责罪虽然没有这样明文规定，但法院在决定刑罚时，可以酌情从重处罚，这属于酌定从重处罚。

军人的职责因军人的不同职务或者所担负的工作而有所区别。其中有的职责是所有军人都应履行的共同职责，有的则是担任特殊职务或者工作的军人应履行的特殊职责。军人的特殊职责反映了保护国家军事利益的特殊需要，军人违反特殊职责所造应的危害往往更加严重，所以对特殊人员违反职责应从严惩处。过样有利于教育担负特殊职责的军人更好地履行职责，尽量减少军人违反职责所造成的危害，加强对国家军事利益的特殊保护。特殊人员从重的原则在立法上表现为，某些行为一般军人实施了不一定构成犯罪，而具有特殊职责的军人实施了就可能构成犯罪，也就是这些犯罪只能由特殊主体构成，如一般军人临阵畏缩，作战消极的，或者对处于危难中的友邻部队见危不救的，不构成军人违反职责罪，只能按违反军纪处理，而指挥人员则可能分别构成违令作战消极罪或者拒不救援友邻部队罪。再如同样情节的逃离部队，士兵可能不属于情节严重，因而不构成犯罪，而军官则属于情节严重，构成了犯罪，同样情节的临阵脱逃，军官就要比士兵处刑重。在中国古代，军官从重随处可见，如曹操“以发代首”，诸葛亮的挥泪斩马谡。再如唐律第229条规定：大集校阅而违期不到者，杖一百，三日加一等；主帅犯者，加二等。可见，对军官处罚要重。

战时从快、从严和特殊人员从重的原则虽然构成了战时军事法处罚原则的基本格调，但这并不意味着对军人违反职责的处罚要搞严刑峻罚。考虑到战时所采取的军事强制手段受到战时环境的限制，在处罚手段上呈现出灵活性和多样性的特点。我国刑法中的战时缓刑制度规定，对被宣告缓刑的犯罪军人在战时确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这种从宽处理的规定，体现了战时军事法律的灵活性和特殊性，是普通缓刑中没有的。

注释：

⑴林纪东主编《新编六法全书》，茂荣印刷实业有限公司，1975年版，第796页。

⑵黄风译《意大利军事刑法典》，中国政法大学出版社，1998年版，第148页。

⑶⑺⑼徐高、莫纪宏编著《外国紧急状态法律制度》，法律出版社，1994年版，第6、第23、第54页。

⑷［德］克劳塞维茨著《战争论》，商务印书馆，1995年版，第1卷第13页。

⑸⑹［法］夏尔·卢梭著《武装冲突法》，中国对外翻译出版公司，1987年版，第13页。

⑻梁玉霞著《中国军事司法制度》，社会科学文献出版社，1996年版，第170页。

⑽⒂陈学会主编《中国军事法制史》，海潮出版社，1999年版，第327、147页。

⑾⑿韩延龙、常兆儒选编《革命根据地法制文献选编》第3卷，中国科学出版社，1981年版，第340、346页。

⒀田龙海选编《军事司法制度资料选编》（中国部分），西安政治学院军事法学教研室，第5页。

基本理论论文范文第9篇

关键词：内部审计；组织模式；内部控制

一、内部审计与外部审计异同

长久以来，许多人认为内部审计就是指企业内部审计，并将其与国家审计、注册会计师审计并称为根据审计主体划分的3种不同审计类型。事实上，内部审计并非企业专利，它起源于古代官厅，目前也在非营利机构大有发展。正确理解内部审计，应将其看作是与外部审计相对的综合性概念。它泛指设立在组织内部的审计机构开展的审计活动，包括企业内部审计和非企业组织内部审计。任何组织和机构都可以根据需要建立内部审计机构。国家审计和注册会计师审计是根据审计主体划分的审计类型，内部审计和外部审计是根据审计机构与组织之间是否存在隶属关系划分的审计类型，它们的划分标准不同，外延难免相互交叉，因此不能将它们混为一谈。

内部审计与外部审计是一组相对概念，它们常常共存并相互转化。以集团公司为例，集团公司是一个内部审计与外部审计并存的典型。我们习惯将隶属于集团公司的审计机构开展的审计活动称之为是内部审计，但从被审计单位角度看这些审计活动又都来源于单位外部，也可以将其称之为外部审计。同一个审计部门开展的审计活动有时可能是内部审计，有时可能是外部审计；同一项审计活动也可能站在这个角度看是内部审计，换一个角度看就变成外部审计了。那么究竟什么是内部审计？

有人认为内部审计产生的动因在于外部审计无法满足所有者监督管理者履行受托经济责任的需求；也有人认为外部审计产生的动因在于内部审计作为所有者监督管理者履行受托经济责任的重要手段独立性不够。这个问题说到底其实是关于内部审计和外部审计两者谁先产生的问题。之所以提出这两种观点，目的在于：无论这两种观点哪种是正确的，它都说明一个重要事实，即内部审计与外部审计各有所长，它们都在各自的领域发挥着重要作用，二者互为补充，不能相互替代。事实上，内部审计和外部审计最初的划分就是以审计机构与组织之间是否存在隶属关系为标准的。如果审计机构设置在组织内部，与组织之间存在隶属关系，那么该机构开展的审计活动就是内部审计；反之，则为外部审计。但是随着社会经济的发展，一方面组织规模不断扩大，结构越来越复杂；另一方面内部审计外包现象的出现打破了内部审计与外部审计的传统差别，这些都使得原有的划分标准不足以再将二者区分开来。这同时也说明审计机构与组织之间是否存在隶属关系虽然是划分内部审计和外部审计的重要标准，但不是唯一标准。我们不能仅以审计机构与组织之间的关系为标准来对内部审计和外部审计进行简单地划分。它们之间还存在着其他更为深刻的差别。

内部审计与外部审计在本质上都是确保委托关系恰当履行的重要制度安排。所不同的是，外部审计侧重于从组织外部审查整个组织履行受托经济责任的结果，目的是验证整个组织的受托经济责任是否已得到恰当履行，并就验证结果发表审计意见。外部审计其主要职能是监督和鉴证，它的落脚点是审计结论或审计意见，表现为一种鉴证型审计。其优点在于独立性和整体性更强，审计意见更权威；缺点在于成本较高，及时性不足；内部审计侧重于审查受托经济责任的履行过程，审计对象不是组织整体，而是组织内部的某一个部门、某一种制度或某一项具体的经济业务或活动（如采购业务、投资活动等），目的在于查找组织内部各部门履行受托经济责任过程中存在的漏洞和不足，提供相应的改进建议，促进受托经济责任得到更加恰当地履行，增加组织价值，主要职能为确认和咨询，落脚点是审计建议，体现为一种管理型和建设型审计。其优点在于更详细、更及时、更具有建设性，缺点在于整体性和全面性不足。

二、内部审计组织模式选择

目前国内外现存的内部审计组织模式主要有董事会领导模式、监事会领导模式、总经理领导模式和财务总监或财会部门领导模式。有学者认为，内部审计服务的权力阶层越高，独立性越高，越能更好地开展审计工作。笔者不同意此观点。除了财务总监或财务部门领导模式难以保证内部审计的独立性应予淘汰之外，其他模式各有所长。组织在选择内部审计模式时，应重点考虑自身的需求。如果所有者需要内部审计为所有者服务，用以监督管理者受托经济责任的履行状况，那么内部审计机构自然应置于董事会或监事会领导之下为所有者服务；如果所有者和管理者都认为内部审计为管理者服务更重要、更有利于增加组织价值，那么就应将内部审计置于管理者领导之下。总之，虽然审计起源于委托关系，但这并不意味着审计只能为所有者服务。内部审计的组织模式和地位与其承担的职责相匹配，是建立良好的内部审计组织模式的最重要的原则，审计机构配置的过高或者过低都会影响内部审计职能、作用的发挥。

事实上，如果我们认真分析一个组织委托关系的构成状况，就会发现管理者领导模式将是促进组织价值快速增加的最佳选择。任何一个组织的委托关系一般都由所有者与管理者的委托关系（债权人与管理者之间也有委托关系，但由于债权人对组织内部审计模式的选择并不起决定性作用，因此在文中未予讨论。）、管理者上层与管理者下层的委托关系以及管理者与一般员工的委托关系等几部分组成。在这几部分当中，管理者是十分重要的环节。以前我们过于强调所有者与管理者之间的利益冲突，忽视了两者之间也有共同利益。所有者的最大利益是实现财产的保值增值，但他们实现自身利益最大化的愿望能否实现还取决于管理者管理组织的状况。管理者在本质上也希望实现组织价值最大化，因为管理者自身的价值在很大程度上是由组织的价值来体现的。所有者需要监督管理者是否恰当地履行受托经济责任是一方面，但相比之下，所有者也会认为如何帮助管理者管好组织、增加组织价值更为重要。在外部审计足以满足所有者监督管理者履行受托经济责任状况的条件下，将内部审计机构置于管理者领导之下用于帮助管理者更好地管理组织、增加组织价值无疑是一个明智之举。

三、内部审计与内部控制异同

内部审计与内部控制的关系问题一直是理论界争执的问题。一般可归纳为以下两种论点：一种论点认为，内部审计与内部控制是并存的，不存在谁包括谁的问题；另一种观点认为内部审计本身就是内部控制的一个组成部分，二者是包含与被包含的关系。笔者认为，内部审计与内部控制两者相互渗透、相互促进、相互需要，内部审计是内部控制的重要组成部分，是内部控制的再控制。

首先，1986年4月，最高审计机关国际组织在第十二届大会上发表的《总声明》，对内部控制进行了权威性解释：“内部控制作为完整的财务和其他控制体系，包括组织结构、方法程序和内部审计。它是由管理当局根据总体目标而建立的，目的在于帮助企业的经营活动合法化，具有经济性、效率性和效果性，保证管理决策的贯彻，维护资产和资源的安全，保证会计记录的准确和完整，并提供及时的、可靠的财务和管理信息”。该解释将内部审计作为内部控制的一个重要组成部分。1992年COSO委员会《内部控制——整体框架》一书认为内部控制中的“监督”因素也包括内部审计。

其次，从内部控制的层次看，根据《总声明》一般认为内部控制由两个层次构成：第一个层次的控制是指具体的操作层次的内部控制，这又分为两级控制，第一级是建立在具体操作人员水平的内部控制，防止操作风险的发生，第二级是指建立在管理人员水平的内部控制，旨在对操作人员形成监督，保证第一级内部控制的有效性。第二个层次的控制是指独立于具体操作和管理之外的内部审计。

基本理论论文范文第10篇

“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4（苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6（英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7（美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8（美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

*13参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期P5-6。

*14同13P6。