加工合同论文范文

加工合同论文范文第1篇

【关键词】基建工程；合同管理；问题；完善对策

1引言

基建项目合同是指为顺利完成基建工程，建设单位与施工、勘察、设计、监理等单位签订的经济合同。项目合同管理是一项复杂、系统的工程，涉及面广，对整个项目工程的运行产生重要的影响。合同作为工程项目顺利实施和管理的一条主线，只有充分运用项目合同规范签约各方的权利和义务，约束各方的建设行为，才能确保基建工程的施工进度与质量。与国际基建工程合同管理水平相比，我国各企业合同管理水平不高，依然存在诸多问题。因此，只有强化基建工程合同管理工作，才能有效解决工程合同管理中存在的问题。本次研究以基建工程为研究视角，深入分析基建工程项目管理存在的问题，并提出一些针对性的解决对策，以期为合同管理工作提供重要借鉴和指导。

2基建工程合同管理的主要特征

基建项目合同规定签订双方的权利与责任，也明确了整个工程所用的时间、施工质量、造价等目标，它是保障基建工程稳步实施的基础。合同管理涉及质量、进度、成本、物资管理等多个方面，其中，质量、进度和成本管理是基建工程建设管理的三大目标。工程项目中的合同管理作为企业管理的一部分，关系整个企业的管理水平和盈利效果。具体来说，基建工程合同管理是实现经济效益，提升企业信誉，确保企业可持续发展的依据。与一般的经济合同相比，基建项目合同有一定的特殊性，在进行合同管理时要把握以下特点：（1）因基建工程周期长，相应的合同管理周期长，其遭受外界各种影响的因素较多，加之合同自身有多数无法预见的风险，会在一定程度上妨碍合同的正常实施；（2）项目合同实施中牵涉内容较多，合同变更非常频繁，具体实施中也要因时调整，形成一个动态管理过程[1]；（3）基建项目会有多个参建单位，接口非常复杂，合同履行中涉及业主、承包商与分包商、不同承包商之间的复杂关系，导致项目合同管理非常复杂，处理不当会带来严重的经济损失。

3基建工程合同管理存在的问题

3.1合同管理不规范

合同管理很容易被基建管理员工忽视，而且由于某些合同管理人员业务水平较低，防范工程承包风险意识不强，导致履行合同过程中出现一系列无法避免的纠纷；部分基建工程管理员对合同签订不够重视，应签订确认的并未办理签订确认，若双方发生纠纷，会因无法举证加大败诉风险[2]；某些施工单位在执行合同的过程中并未按照规范的要求办事，根据甲方要求随意改变合同的内容，最终承担相应的责任。

3.2承包人违法分包、转包工程

部分工程承包人为获得建筑工程的承包资格，不惜利用低价中标，中标后将工程肢解再次非法转包给资质小甚至不达标的施工承包团队。由于转包和层层分包，到施工人员具体施工中，获得的利润少之又少。基于这种状况，施工人员为保证获取更多的利润，通常会采用偷工减料、以次充好的方式，这无疑会影响整个工程的施工进度和施工质量，提高各类纠纷或事故的发生率。

3.3部分合同条例有失公正

基建工程承包双方要以合同条件为约束依据，而合同的主要原则是保障合同双方权利义务的平等性。在工程建设过程中，某些合同的签订过程中出现双方权利、义务不平等的状况，由原有基建工程施工合同签订情况分析，施工合同会依据发包人的具体要求制定相对应的条例，基建工程建设双方签订的合同存在一定误区，有些过于重视发包人的权利，没有提到或较少提到承包人应该享有的权利。不公正的条款不只会打消承包人施工的积极性，也容易引发各种纠纷。

3.4合同内容不够完善

合同是基建工程承包双方必须履行的义务，也能真实地体现双方可以享受的权利，成为处理基建工程实施中各类纠纷的法律依据。完善、有效的合同，应能够准确反映合同双方的意愿，但这种反映需要依赖准确、明晰的文字和条款显示处理。实际操作时，因客观、人为因素的影响，使双方签订的合同文本不够严谨，内容不完善，上述情况均会引发履行合同中的各种纠纷。当工程管理过程中承包双方对合同条款存在争议时，因合同条款不够完善，发包人无法借助有利的法律条款保护自己的合法权益。

4做好基建工程项目合同管理策略

4.1认真审查投标人是否合格

基建工程承包单位的信誉、管理水平均会影响整个工程的质量，因此，相关机构应严格考察、刷选施工队伍，尤其是首次参加工程投标或接受建设的施工单位，要详细调查各企业的资质、施工人员的素质水平，防止发生决策失误。对那些已经承建类似项目的施工团队要实行筛选与淘汰制度，对守信誉、工程进度快、施工质量好的择优选用，反之进行淘汰处理。

4.2严格制定基建合同各项条款

由于基建工程具有一定的特殊性，这类工程施工合同的执行周期比较长、涉及面广，因此，施工各方签订合同时，必须认真、谨慎地根据规范程序进行。对部分大型工程的合同，最好聘用专业的造价、财务等专家一同论证。基建工程签订过程中，条款必须全面，用字准确，做到字字斟酌，反复推敲，在合同中不可出现含糊不清、模棱两可的词句，避免让对方钻空子。除上述条款，对一些常忽视又非常重要的条款，例如：违约赔偿标准、延期竣工规定等均要明确规定，并做出详尽的解释，防止遗漏事项带来合同纠纷。

4.3增强合同的法律意识

在基建项目实施过程中，应重视培养施工管理人员的法律观念，提升他们在合同执行中的风险意识，严格按照合同要求办事。进行施工管理时，应以合同各项条款为中心，按照合同办事。如：基建工程施工时，基建工程项目变更、各类签证应尽量保持书面记录。若发现甲方有违反合同条款的情况，必须及时予以纠正；如果承包人员存在违反合同条款的情况，应及早提出便于进行改正，确保工程建设目标顺利完成，保护双方的合法权益。

4.4健全基建工程合同管理体系

作为基建工程的管理部门，应构建完善的合同管理体制，施工团队应严格按照规范要求进行施工，以此提高整个工程的管理效果；各部门领导人员要注重管理机构的设置状况，强化施工人员的培训和教育工作，做好合同审查、竣工结算等环节的监管工作；同时，不断完善合同及相关信息的保存、归档工作，挑选专业人员负责到底，利用逐步完善的合同管理体制，提升合同管理水平。

5结语

综上所述，基建工程有其固定的特点，合同是确保建设方和施工方共同利益的书面证据，做好基建工程合同管理工作对整个工程顺利实施有重要的影响。本次研究从基建工程合同管理存在的问题入手，提出一系列强化合同管理的对策，以期为类似研究提供一定的借鉴和参考。

【参考文献】

【1】陈阿明.浅谈电力建设基建工程合同管理[J].技术与市场,2015,13(4):99-100.

【2】郑彩云.高校基建工程合同容易出现的问题及对策[J].新经济,2014,21(14):34.

加工合同论文范文第2篇

关键词：经济新常态；民办高校；科研经费

基金项目：湖南省教育科学民办高等教育研究基地

中图分类号：G647 文献标识码：A

收录日期：2016年5月8日

2014年在APEC会议上对中国经济新常态进行了全面阐述和解读，其重要特征即从要素驱动、投资驱动转向创新驱动，以推动经济结构升级，保证经济持续平稳健康的增长。通过改革和创新带领中国经济走过激流险滩，这是攸关中国经济前途和命运的选择。在演讲中指出：“如果说创新是中国发展的新引擎，那么改革就是必不可少的点火器。”肯定了创新对于中国经济转型的重大意义，对于各界正确理解和把握经济新常态下中国经济面临的机遇、挑战及如何在战略上应对，无疑具有极其重要的意义。

创新驱动就要求作为我国应用型大学的民办高校，一方面要肩负着培养创新应用型人才和技能型人才的重担；另一方面必须依托其在应用和技能教育的优势推动创新的应用研究，如此才能形成与公办高校既互补又互相促进的创新源泉，建构一个更加开放的科研体系和创新格局。近十几年，我国民办高校在办学规模、办学层次、办学水平上都有长足的发展，民办高校不断提升对科学研究的重视程度，民办高校承担的科研项目和取得的科研经费也快速增长，但是科研的投入总量比较低下，科研的质量不高，科研的应用型研究不足，伴随着民办高校科研经费来源渠道的多元化，在科研经费管理过程中出现的问题也日益增多，民办高校科研经费快速增长与民办高校科研经费管理滞后之间的矛盾日趋尖锐。因此，提高民办高校科研经费的管理水平迫在眉睫。

一、民办高校科研经费管理现状

（一）民办高校科研经费主要来源渠道。目前，湖南地区的民办高校科研经费主要由科研经费拨款和其他科研收入两部分组成。科研经费拨款是指民办高校从各级财政获得的专项和非专项科研经费拨款，是国家有关部委、省市有关厅局、研究院所等部门下达的科研项目经费拨款，按照来源的不同，分为中央科研经费拨款、地方科研经费拨款及其他科研经费拨款三大类。其中，其他科研经费拨款包括国家自然科学基金、部委拨款、博士后经费、合同类纵向科研经费。其他科研收入是指民办高校通过开展科研及相关活动多渠道争取科研项目所取得的收入，主要包括科技咨询服务收入、科技开发与协作收入、科技成果转让收入等。

以湖南某民办高校为例，该校2011年科研经费收入约146万元，其中地方科研经费拨款140万元，约占总收入的96%；其他科研收入6万元，占总收入的4%。可以看出，该校科研经费绝大部分来源于科研经费拨款，少部分来源于其他科研收入，其经费收入结构如图1所示。（图1）

从图2可以看出，随着民办高校对科研工作的重视，该民办高校近三年的科研经费收入呈逐年增长的趋势。科学研究项目逐渐增多，学校科研经费收入持续增长，为了使学校的科研资金获得最大的使用效益，加强科研经费管理显得尤为重要。（图2）

（二）科研经费管理相关制度。民办高校的科研工作起步较晚，科研经费管理的相关制度大多数是参照国家相关规定执行，如《国家社会科学基金项目经费管理办法》、《国家自然科学基金项目资助经费管理办法》、《湖南省社会科学基金项目经费管理办法》、《湖南省自然科学基金项目经费管理办法》、《湖南省高等学校重点学科建设经费管理办法》等。以湖南地区的某民办高校为例，该校根据教财[2012]7号文精神，对科研经费管理实行三级管理体制。学校是科研经费管理的责任主体，校长对科研经费管理承担领导责任，分管校领导负直接领导责任。科研部门负责科研项目管理和合同管理，并配合财务部门做好经费管理的有关工作；学校财务部门负责科研经费的财务管理和会计核算，指导项目负责人编制项目经费预算，审查项目决算，监督、指导项目负责人按照项目立项书或合同约定，以及有关财经法规在其权限范围内使用科研经费。各二级科研机构是科研活动的基层管理单位，对本单位科研经费的使用承担监管责任，监督预算执行，督促项目进度。

该民办高校科研经费管理模式是按照部门职能为主划分，科研管理部门负责项目的申报立项、合同管理以及联系科研项目经费的下拨等工作，财务部门负责科研经费的日常收支核算工作。科研项目立项前，由科研管理部门宣传、发动教职员工申报，然后按照申报项目的要求进行严格审查，申报人选定研究项目后，科研管理部门协助其完成申报程序；待项目批准立项后，由主管部门将科研经费拨至学校财务管理部门，再由财务管理部门按照资金来源的不同划分至不同的项目类别中。项目负责人负责控制科研课题经费的支出，财务部门按照国家相关的管理办法核算管理。（图3）

二、民办高校科研经费管理存在的问题

（一）经费管理部门职责缺失。在民办高校中，科研经费的管理涉及众多部门，如科研、财务和资产等。科研部门熟悉科研活动的特点和过程，对科研经费合理、规范使用提供宏观性的指导；财务部门熟悉财务制度和标准，对科研经费的报账和核算业务提供具体的指导；资产部门熟悉固定资产管理的操作和程序，对科研研究相关资产的报批、购买、管理和维护提供指导及服务。理论上来说，这种管理结构的设置是非常合理的，既保证了各管理部门各自负责业务的开展，又保证了各管理部门优势互补，合理配置管理资源，形成对科研经费的协作管理。但在实际工作中，由于责权不清、分工不明、沟通渠道不畅、制度互不兼容、缺乏联合监督等原因，各管理机构之间难以对科研经费管理合力监督，导致科研经费的多头管理，出现各个部门各自为政，遇事相互推诿的现实状况，阻碍了科研经费的合理使用和有效的监管。

（二）经费预算与经费实际使用存在差异。在当前的经费管理体制中，项目资助机构负责论证、审核科研经费的预算，而科研经费的报账审核工作却是由本校的财务部门承担，由于财务部门，特别是民办高校的财务部门，对于科研活动的特点和规律缺乏认识，不了解科研经费具体支出的范围、内容和标准，只能按照一般支出的标准进行核算，使得违反科研预算支出的情况时有发生，经费监管严重失效。

科研项目和经费主要靠学校科研管理部门和科研人员去争取，因此很多人偏激地认为科研经费是科研人员争取来的，经费的所有权理应属于项目组，学校无须过问或过多干涉。目前，项目申报时的预算都是由项目组预测编制，极少有民办高校财务部门参与项目申报之初的预算编制，导致项目经费预算缺乏科学性，根据主观意愿随意划分经费，经费预算不科学。即便是经过经费预算的项目，也由于申请者对相关设备等投入情况不熟悉，只是大概估计，因此二者之间有一定的出入。另外，民办高校财务部门在实际核算的过程中，仅能审核对每一笔业务的合法性与合规性，由于不了解整个项目预算中的各类支出比例，无法对经费使用的正确性和合理性进行有效的监督。对项目总支出进行分析，发现差旅费、劳务费的支出占了大多数，而设备费、测试化验加工费等费用几乎没有，日常核算未能按照项目申请预算计划控制开支范围和标准，使得科研支出结构不优化。

受各种客观因素的影响，民办高校的科研经费大部分来源于纵向项目。以某民办高校某社科基金项目为例分析，它是2010年申请并批准立项，并分两次拨款合计60，000元，其2010～2012年三年的实际支出如表1所示。（表1）

从表1中可以看出，该科研项目支出中劳务费所占比例最大，约为29%，其次是差旅费，占到27%，而资料费才占5%，论文版面费仅占6%，该项目支出结构显然不合理，真正用在科研业务方面的支出很少，明显违背国家投入科研经费的本意，而这种情况并非个例，是民办高校科研经费管理中普遍存在的一种现象。科研项目的研究业务费用所占比例偏低，而一些差旅费、劳务费等支出数额巨大，造成了科研经费的严重浪费，大大降低了科研经费的使用效率。

（三）经费的过程管理缺乏有效控制。民办高校中，项目负责人除了极少数人有科研经费管理的意识外，绝大部分人对于项目经费管理没有经验，使用经费没有计划，不按预算方案执行预算，想怎样用就怎样用，常出现经费前紧后松或前松后紧的情况，有的项目因为经费的问题达不到预期成果，有的研究已完成经费却结余很多。与此同时，由于财务部门和科研部门缺乏沟通，无法将经费使用的进度和项目的研究进度相结合，按照项目申报书上的预算来控制支出，导致实际开支与预算、决算不相符。

以某教科规划项目为例，其总经费为10，000元，分两年拨付，研究年限为2011～2013年，在申报书上的预算是第一年6，000元，第二年2，000元，第三年2，000元，但是其实际的经费使用却远远偏离它的年度经费使用计划。项目研究的第一年即2011年，受客观因素的影响，第一批经费下拨较晚，使得实际经费支出为1，500元，与计划的6，000元相差4，500元，而后两年经费明显也未按照年度经费使用计划的进度开支，均有不同程度的波动。表面上看，实际经费使用进度未按计划进行，追根溯源不难发现，该民办高校的科研经费管理模式不完善，财务部门仅对局部的经费支出进行核算，而没有一个完整的预算、核算管理体系来控制整个项目的支出。这直接造成了项目经费的使用进度与项目的实施进度不符，同时也导致不少项目结题几年但是却不结账现象的产生。目前，很多高校都存在着科研项目结题不结账的问题，例子中提到的民办高校也不例外。仅2013年的项目结题45项，其中就有一半以上仍有经费结余账面，在这一半以上有结余的项目里，其结余程度也不同，如图4所示。（图4）

从图4中可以看出，在45个项目中，6个项目结余额在项目经费的0～10%，8个项目结余额在项目经费的10%～20%，3个项目结余额在项目经费的20%～30%，7个项目结余额在30%以上，这充分说明了该民办高校的科研项目结题但经费结余的现象很严重。科研经费管理模式存在缺陷，项目预算不细化、管理不科学，造成项目预算不准确，支出的弹性较大，为科研项目结题不结账提供了可能。相关管理部门工作未协调好，也是导致结题不结账的重要原因。这些客观存在的因素，使得有效的科研经费无法最大限度地被利用，为违纪违规问题的滋生提供了条件。

（四）资产管理和使用状况混乱。民办高校资产管理体制不完善，很多学校采购计划、资金安排和资产管理分属财务、资产、采购等部门，由于各部门责任划分不清晰，管理体制存在缺陷，很多项目在没有经过充分论证的情况下，重复购置了大量的科研仪器设备，这不仅占用了大量科研资金，浪费了有限的科研资源，影响了资产的使用效率，还增加了学校的运行成本。

科研资产是学校资产的一部分，本应由资产管理部门负责资产的购置和日常的维护管理。但是，目前很多民办高校的资产管理部门对科研资产的管理流于形式，仅对科研资产进行登记、报账、报废和注销等手续，没有真正履行资产监管和维护的职能，具体表现为：资产审批过于宽松，人为损坏严重；资产日常疏于管理，小故障不断，使用寿命大大缩短。另外，民办高校科研活动中无形资产本来就比较少，现行的财务制度中几乎没有涉及到对无形资产管理的具体规定，对于科研活动中购置的无形资产、科研成果形成的专利权、软件、版权等管理缺失，以致浪费、被侵权现象严重。

三、结论及建议

（一）健全科研经费管理体制

1、完善科研经费管理制度。民办高校务必要综合分析国家政策、法律法规，把握科学研究的前沿动态，遵循科研活动的客观规律，制定适合民办高校特点的、高效的科研经费管理制度。制度制定要广泛征集科研人员、管理人员、权威专家的意见，通过相互协商、反复讨论、共同论证而制定。制度要包括科研经费管理所涉及到的每一个方面，细化适合各种学科类别的管理办法和条例，要明确不同身份人员的权利和义务，要公开、公平、公正，要用统一的标准衡量所有科研人员的经费使用行为，杜绝出现违反制度的个别或特例现象发生。

2、实行矩阵制科研管理组织结构。民办高校科研管理组织结构模式可以借鉴美国物理学教授F・茨维基发明的一种通过建立系统结构来解决问题的创新办法，名为“矩阵管理法”。这种管理法依照科学研究的需要自由组合研究人员，以学校科研管理部门为协调枢纽，提供研究的财力、设备等，满足研究的条件；横向以课题为中心，纵向以各院、所有有关研究人员为元素，为项目的解决而组成的跨学科研究小组或攻关小组，实现跨领域、跨学科、跨部门的研究结合，在学科的交集上利用网络技术实现研究的创新。（图5）

在矩阵结构图中，纵向为行政流，横向为学术流。纵向的行政流在提供好的服务、发挥管理职能的基础上，尽可能地为研究活动提供较好的研究环境。横向的学术流在保证研究目标的基础上，体现知识创新。这在一定程度上促进了知识的创新，保证了人才的培养，学科之间的交叉渗透及与外部的交流，保证了科研管理职能的发挥。

（二）加大科研经费预算控制力度。民办高校要制定与学校实际情况相符的预算控制办法，将预算控制与各部门的经济责任制相融合，明确学校科研部门、财务部门及项目负责人在科研经费使用与管理中的职责和权限，做到各尽其责、协调合作，共同做好科研经费管理工作。

财务部门负责科研经费的财务管理和会计核算，为项目负责人编制项目经费预算提供咨询，审核科研项目决算，监督、指导项目负责人按照项目申报书上的预算以及国家相关规定使用科研经费。科研部门配合财务部门对项目经费进行合理、合法、合规审定。项目负责人按项目研究情况编制项目预算，按相关规定使用科研经费；配合有关部门的检查、监督，按要求及时办理科研项目结题及结账手续，对科研经费使用的合法性、合规性、合理性承担责任。项目组研究发生的各种开支由项目负责人审批后，报所在部门负责人审批。学校与其他单位合作的科研项目经费转拨，需向科研部门、财务部门提供科研项目的立项文件、经费文件、合作协议等相关资料，由科研部门和财务部门共同审批、办理，流程如图6所示。（图6）

（三）建立科研经费绩效考核机制。民办高校应根据学校本身特点，依据规范与灵活相结合的原则，改变粗放式的管理模式，按照科研项目的具体规划，对科研经费实行细化管理，区别对待不同类别的科研经费。所列出的科研经费类别必须要做到合理、精简，对于不合理的分类，或合并或修改或取消，杜绝冗余的科目出现在项目预算中。必须依据科学研究项目的实际情况合理开支科研经费，避免研究人员违规使用或挪作他用。与此同时，科研经费管理部门要建立行之有效的绩效评估机制，对项目经济效益与利益及社会反响进行综合考核、评价。这能有效防止少数人员浑水摸鱼，又能激励实实在在从事科研工作的研究人员，还能有效吸引更多的投资，做到提高项目管理水平以及项目社会经济效益的双赢。

（四）加强科研结余经费管理。当前，民办高校科研经费增长过快，导致了科研经费结算的困难，引起了资金沉淀，严重影响了项目经费的使用效率。科研结余经费已经引起了各方面的重视，教育部、财政部联合发文要求各高校应根据实际情况，拟定本校科研经费结账管理办法，规定项目结账时间和结余经费的用途，对科研项目结余经费加强管理。

民办高校应在深入分析科研结余经费产生原因的基础上，找出科研经费节余的真正原因，对不同原因形成的结余采取不同的管理办法，及时处理结余经费，避免长期挂账，引起科研资源浪费。不管采取哪种经费结余的管理措施，都必须遵循上级主管部门的经费管理办法，不得与之相违背。如，在自然科学基金项目中，对于研究完成后仍有结余科研经费的，结余经费可在受托单位的自然科学研究或部分应用研究方面继续使用。在社会科学基金项目中，项目负责人有权对为完成项目研究做出贡献的研究人员以结余经费的40%进行奖励，但此数额不得超过总经费的10%，奖励可以以劳务报酬的形式发放。剩余的部分经费结余可首先用作出版该项目最终成果的补贴。扣除以上两项外的结余经费，可继续作为本单位的科研经费，项目负责人和项目参与人员可优先使用。除此之外，在其他项目合同中，对结余经费的处理较少提及。

民办高校可以通过科研经费管理体系进一步完善科研管理体制，从预算上保证人员费用，如研究人员工资、津贴等，细化项目经费预算，制定科学、准确的经费使用计划，从根源上避免已结题项目有大量资金结余现象的产生，保证项目结账工作的实效性和规范化，使经费下拨部门准确地掌握科研经费的开支情况，避免盲目投入。

主要参考文献：

[1]谢海波.高校科研经费管理存在的问题与对策[J].燕山大学学报（哲学社会科学版），2011.6.

[2]李文鹏.论民办高校提升科研经费会计管理水平的方法[J].商品与质量，2011.10.

[3]郑斐.高校科研经费管理存在的问题及其措施[J].长沙大学学报，2010.3.

[4]胡海峰，李静，李红.浅谈高校科研经费管理中的有关问题及对策[J].辽宁中医药大学学报，2009.9.

[5]杨杰.加强高校科研经费管理的对策研究[J].高教探索，2009.3.

[6]常笑霓，王心雁.高校科研经费管理监督中的问题及对策研究[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2006.9.

[7]肖威威.论高校科研财务管理的问题及对策[J].事业财会，2009.3.

[8]盛捷.完善高校科研经费管理的思考[J].管理观察，2009.3.

[9]吴春.高校科研经费管理初探[J].会计之友，2009.17.

加工合同论文范文第3篇

关键词:人说特殊侵权主观过错特殊情形

引言

传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。

一、理论前提———公司经理的法律地位

关于公司经理的法律地位，学界存有说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，中国政法大学2008年博士论文，第27－51页。）。

第一，从两大法系的理论观点来看，尽管大陆法系与英美法系在理论上存有“区别论”与“等同论”之分，但主流理论观点支持经理是人。英美法关于经理作为公司人的观点基本没有什么争议，在美国《法第三次重述》立法过程中，曾明确指到“公司立法注意到，公司的董事和在一些情况下的公司股东有权任命经理作为公司的人。”[2]“和有特殊地位的董事不同的是，经理等高级职员可能会无可非议地被称为其公司的人。经理以公司人的身份对外从事营业活动。”[3]“在特定的场合中，公司非董事经理是相对于公司信义关系的信义方，所有的公司经理，就像雇员一样，是公司的人，是作为公司和经理委托关系中的一个参与方。”[4]大陆法系中基本上都把商主体与经理的关系定位于“委任”、“授权”关系，在经理对外的交易关系中，经理即是公司的。如龙田节教授认为，经理是在对外商业业务上，以的形式补助营业主的人，经理由营业主选任，根据权的消灭或雇佣关系的终了而终了。经理即公司的人[5]。范健教授考察了德国商法的相关规定后认为“经理是典型的直接人，他以被人的名义为法律行为”[6]。

第二，从公司与经理之间的基础法律关系来看。其一，依照法人理论，机关、代表人与公司之间的基础法律关系为整体和部分的关系，机关和代表人是法人的一个组成部分，系存在于法人之内部，而非存在于外部。而一般认为，经理是独立于公司的具有独立人格的自然人；其二，机关和代表人的设置具有法定性。机关成员和代表人的产生机制是选举，而各国(地区)的公司经理设置模式中基本是任意设置或章定设置，而且经理产生机制是董事会代表公司与经理签订聘任合同。以上两点证实，在基础法律关系方面，机关说和代表说等对经理的解读不具有优势；其三，从经理与公司之间的聘任合同(经理契约)来看，经理之所以能够参与公司的经营管理，能够对外进行交易行为，基础的原因关系就在于董事会代表公司聘任其担任经理的经理契约。经理契约让经理人拥有了经理的身份，在该契约中约定了双方的基本权利义务关系，经理可以根据该契约的内容及相关的授权从事对内管理和对外交易活动，其中，法律更加关注的是经理的对外交易以及因此而引起的法律效果问题。实践中，经理基于其身份在职权范围内，以公司的名义对外从事交易行为的法律效果直接归属于公司，这一过程符合制度的基本原理，可以适用制度的相关规则。

第三，从定位的功能来看，适用制度能够在实现经理职能现实需要与法学理论的吻合。在大陆法系的代表人制度中，强调其法定性，一般赋予董事长或者董事等代表人身份，在中国更突出了其唯一性，故经理能否成为代表人只有经过法定程序之后以章程记载的方式予以确定。但是，经理的对外交易行为是经常的、持续的、全面的，也是公司发展所必须的，不可能事事都经代表人对外表示，所以制度能够使得经理在授权范围内的对外交易行为直接由公司承受，从而实现经理的经营管理职能。

第四，人说能够建立一个相对通用的研究和交流平台。首先，法系之间的平台，英美公司法中没有代表人的规定，公司机关的理论也不是基于构建一个法人实体的目的而来，其制度则是相对发达。尽管两大法系的制度存在着一些理论上的差别，但也具有很多相同之处，随着法系之间交流和影响的逐渐增多，两者之间的差别也正在缩小。另外，学科之间的平台，经济学上的企业理论与英美法有着密切的联系，“经济学等毫不隐讳地从法借鉴(borrowed)‘委托’、‘成本’等修辞”[7]，而且将经理视为人已成为一个前提性的认识，尽管具体的含义会有所不同，但至少在交流上相比其他学说更加方便。从务实的角度而言，人说的这一平台优势是其他的学说所不具备的。

二、经理对第三人民事责任的理论分析

经理作为依公司授权行使对外权力的人，以公司的名义对第三人发生的行为(如签订合同等)，在法律上属于公司的行为，公司经理因此并不对第三人承担责任。但是，在实践中，“人有可能向第三人善意地作出被人认为是不真实的意思表示，人也有可能故意对第三人作出虚假的意思表示”[8]，得到概括性的授权公司经理掌控公司情况后，很有可能会违背公司(董事会)的真实意志对外从事各种行为。对于此种“非正常”情况下的“行为”，法律上确立经理自身对第三人的民事责任，实有必要!而且，法和公司法等法律制度和理论研究已经为这一制度确立了基本的框架。

首先，英美法确立了人侵权责任制度。在英美法上，当人代表被人实施民事行为，由于其过错给第三人造成损害时，人个人必须对第三人承担侵权行为之债，而不论人的行为是否在被人的授权范围之内。《重述三》第7.01条也明确规定：“人要对自己的侵权行为向第三人负责。除法律另有规定外，行为人(人)仍旧要承担责任，尽管行为人是以人或雇员的身份，拥有真正的授权或者在雇佣职权范围之内。”人不得以自己获得被人的授权对第三人行使抗辩权，尽管人不知道自己的行为构成侵权。但在下述情形下，人不必就其侵犯行为对第三人负责：(1)人的未经授权的违法行为经过被人的追认变成合法行为；(2)人作出了没有过错的不真实陈述，即使被人知道人的行为构成了不真实陈述，人也不承担侵权责任；(3)人个人被第三人免除了侵权责任[8]。法上的该项制度在判例法上大量地适用于公司经理的侵权行为，“经理对第三人责任的理论基础大部分(largely)是基于侵权责任和法所确立的一个明显的原则，即人对其自己的侵权行为负责，哪怕是该行为是在职权范围之内。”（Light＆PowerCo.v.NashvilleCoalCo.，37F.Supp.728，738(W.D.Ky.1941).）公司经理从事了侵权行为，受害的第三人可以追究经理的个人责任，在侵权法相对成熟和具体的英美法中，该项制度的确立无疑为公司经理对第三人的民事责任奠定了坚实的制度基础。

其次，大陆法系的立法和理论研究中确立了相关的制度。其一，立法中确立有经理对第三人民事责任的相关制度，如《法国民法典》第1382条规定，“公司管理人员因过失造成他人损害的，除公司承担被人责任外，管理人员还得自行承担个人责任”；《台湾公司法》第23条规定，“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责”等；其二，理论上对经理个人责任进行了深入的探讨，发展出了德国的信赖责任(vertrauenshaftung)理论（信赖责任理论是指当公司经理要求他人信赖自己，这种信赖对缔约发生了影响时，公司经理得承担相应的个人责任。），日本的商法上的法定责任说、违法行为特则说，中国台湾地区的交易安全说等观点。台湾的王丽玉教授认为该项制度的价值在于“公司债权人权益保护之屏障”、“社会交易安全之确保”[9]。在具体的公司法规别规定公司经理对第三人的民事责任，增加受害人的求偿机会（“台湾最高法院”1995年第1532号判决。），确保受害人的利益，为第三人追究违法经理的民事责任提供了直接的制度保障；其三，相关的民事法理支持经理对第三人责任。经理以公司名义与第三人实施的行为范围是有限的，如我国《民法通则》第63条规定的范围是“民事法律行为”。“的行为必须是法律允许并可以的行为，非法律行为不能。例如，侵权行为不得。再如，占有、遗失物的始得等不得适用。故人侵犯他人权利时，由人自己负赔偿责任。”[10]经理以公司的名义从事侵权等违法行为时，即使是公司授权的或是在职权范围之内，也不属于法上真正的行为。经理承担个人责任的基础恰恰是其非“”的行为对于第三的损害，“人违反对委托人的义务并不是人对第三人承担责任的独立的基础，人因为自己的行为对第三人承担侵权责任仅仅是因为这个人违反了其对第三人的义务。”（§7.02DutyToPrincipal；DutyToThirdParty，RestatementoftheLaw-AgencyRestatement(Third)ofAgencyCurrentthroughApril2006.）人有不得无故损害第三人权利的义务，违反此义务成为经理对第三人民事责任的理论基础。

三、经理对第三人民事责任的性质及构成要件

公司经理对第三人的民事责任在立法和理论研究中均有较多的体现，但关于该责任的性质在学理上尚存争议（英美法上，经理对第三人民事责任的基础大部分是基于法上的人侵权责任制度，但在实际的法律适用中，经理的违法行为是否完全符合侵权行为要件尚存争议，如有的不一定产生损害、有的不一定要求经理要有过错、有的不一定是经理本人亲自实施的行为，但法官也参照人侵权责任的制度进行审判。），从而直接影响到了该制度的构成要件及相关的司法适用。其中，最具典型意义的是关于“台湾公司法”第23条的理解。

(一)经理对第三人民事责任的性质———以“台湾公司法”第23条为讨论中心

台湾公司法第23条第2款规定：“公司负责人（台湾“公司法”第8条第2款规定：“公司之经理人或清算人，股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”故该条适用于公司经理。）对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”值得注意的是，该条规定负责人的行为是“违反法令”，是否要有故意和过失，立法并未告知，故对于该行为责任的性质，学界形成了两种学说：

1.特殊侵权行为责任说：依法人实在说，法人具有权利能力，法人具有侵权能力，公司负责人之侵权行为即为公司之侵权行为，公司法第23条的立法形式与民法第28条相同，均为一般侵权行为之特别规定，必须具有一般侵权行为的要件始能请求之[11]。即第三人主张公司与经理负连带责任，必须举证经理人有“故意或过失”。也有学者主张只要公司负责人执行义务违反法令致他人损害，即被推定为有过失，应负损害赔偿责任，但能证明其行为为无过失者，不在此限[12]。

2.法定特别责任说：该说认为，公司法第23条所规定之连带赔偿责任系基于法律之特别规定而来，并非侵权行为上之责任。立法的重点在于“违反法令是否？”和“公司对第三人的责任”，因此，公司负责人之行为不必具备一般侵权行为之要件，即不以其具有故意或过失之主观规则要件为必要，受害人即得请求损害赔偿，以缓和民法侵权行为责任之基本原则。另台湾公司法第23条的立法理由书为：“公司负责人执行公司业务，致他人受有损害应行赔偿，乃理所当然。公司负责人执行职务时，无违反法令情事，而致他人受有损害，则负责赔偿者，当为公司，而非公司负责人。”[9]亦只强调违反法令下的连带责任，没有特别指明经理的主观状态。

我国台湾地区公司法第23条的文字表达似乎支持法定特别责任说。但笔者认为，从现实意义出发，在追究经理对第三人的民事责任时，应该要求经理在主观上有一定的过错。我国台湾地区的学者也认为（相关观点可以参阅柯芳枝：《公司法论(上)》三民出版2003年版，第57－58页；梁宇贤：《公司法论》三民书局2004年版，第90页等。），我国台湾地区民法基本上采过失责任主义，本条项在字面上也未规定公司须负无过失责任，若反课予公司负责人无过失责任，轻重显然失衡，另外，课予公司经营者过重之责任，将无人敢担任公司负责人。故而，笔者认为公司经理对第三人的民事责任应该采特殊侵权行为责任说。

(二)经理对第三人民事责任的构成要件

关于经理对第三人民事责任制度相类似的董事对第三人责任制度中，日本公司法专家吉川义春将董事对第三者责任经典地归为七个：即(1)行为主体是董事；(2)董事对公司业务之执行有任务怠懈行为；(3)董事对该任务怠懈行为有恶意或重大过失；(4)董事对公司负赔偿义务；(5)存在第三者；(6)第三者蒙受损害；(7)董事的任务怠懈行为与第三者损害间有因果关系[13]。有鉴于此，笔者将公司经理对第三人民事责任的构成要件归为四个方面：主体要件、行为要件、主观要件和结果要件，在本文的论述范围内，经理对第三人民事责任的构成要件为：

1.主体要件方面，行为人仅指在执行公司职务范围内的公司经理，受害人为除公司之外的其他人，其中包括公司股东和公司的雇员。

2.行为要件方面，经理必须是以公司的名义从事行为，如果经理从事的行为不是以公司的名义，那就属于其自己的侵权行为，自然由其本人负责，不属于本文讨论的对象。另外，该行为违法，此处的“法”在我国应该包括法律、行政法规、部门规章等。

3.主观要件方面，笔者认为应该采用特殊侵权行为说，该责任的追究必须符合侵权行为的一般要件，即行为人必须具有过错。对于过错的认定，在具体的法律适用过程中，应该考虑到经理所从事的行为是否经过内部会议的讨论、行为发生的次数、补救措施的采用情况以及调查中的配合程度等因素来综合认定（如我国证监会正在起草制定的《信息披露违法行为责任认定指引》就很好地考虑到了这些方面，其2008年10月讨论稿规定：“认定信息披露义务人信息披露违法过错大小应考虑的因素：(一)在公司内部是否存在共谋，信息披露违法所涉及的具体事项是否经董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施的，是否只是公司内部个别人行为造成的；(二)信息披露义务人的主观恶意程度，信息披露违法是否是故意的欺诈行为，是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为；(三)信息披露违法的次数，是否是初范，是否是多次违法；(四)信息披露违法发生后的态度，公司管理层知道信息披露违法后是否继续掩饰，是否采取适当措施进行补救；(五)与证监会和其他执法机构的配合程度，当发现违规后，公司管理层是否向证监会等监管机构报告，是否在调查中积极配合；(六)其他反映信息披露义务人过错及过错大小的因素。”这样的规定值得借鉴。）。另外，在过错的归责实施上，笔者主张采用过错推定方式，即由公司经理来主张其自己是没有过错的，否则就推定为有过错，如此能够稍微缓和立法文句与现实需要的差距，也为诉讼带来方便，毕竟由第三人来主张经理的过错，难度相对较大。我国《证券法》第69条采用的就是过错推定原则，值得推广借鉴。

4.结果要件方面，第三者受有损害，该损害系恶意或重大过失之业务执行行为所致。在举证分配上，特殊侵权行为说，由请求权人举证损害发生与公司负责人之业务执行间具有因果关系存在；法定特别责任说，以损害发生与公司负责人之业务执行间有因果关系为前提[14]。笔者认为采特殊侵权行为说为宜，所以第三人得负责举证因果关系。

四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任

公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：

(一)破产状态时公司经理对第三人的民事责任

当公司处于破产状态，或者处于破产边缘时，非正常的运行状态会使得公司的所有权状态和信义义务结构产生变化，经理对第三人的民事义务也相应地产生变化。破产状态公司的所有权状态发生了变化，事实上已经成为债权人的公司，股东只不过是“正常状态下的企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。

破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。Shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。

破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《法国商法典》第6卷第624－3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”第624－5条的规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”

值得一提的是，《破产法》中债权人追究高管民事责任中，撤销权行使的对象行为是“破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇。”[15]尤其是一些“偏颇”，其行为本身并不一定是无权处分或侵权行为等，现实中也许本来就是一个正常的商业交易，如提前还债等，行为人主观上也不一定是故意或者过失为了减少债权人的财产，但是其行为结果违反了经理对债权人所负的信义义务，在适用撤销权不能恢复原状的情况下，债权人可以追究直接负责的经理的民事责任。

(二)拖欠职工退休金时公司经理对第三人的民事责任

20世纪80年代，随着美国经济的下滑，一些企业纷纷步入困境，企业拖欠退休金的现象时有发生。美国判例法在审理拖欠职工退休金案例的过程中发展出一项原则：“按照《雇员退休金保障法》(ERISA)的规定，如果公司拖欠退休金计划的应缴费用或者从这个计划中退出来，则公司经理也要负个人责任。”这项判决原则的确立无疑又给公司经理对第三人的个人责任开拓出一个新的领域。

面对困难的公司，美国的法官曾经试图适用揭开公司面纱制度让股东或者经理来承担补缴和赔偿的责任（如在AmalgamatedCottonGarmentandAlliedIndus.Fundv.J.B.C.Co.ofMadera，Inc案，608F.Supp.158(W.D.Pa.1984).）。但对于债权人来说，诉讼案件本身的难度和风险自然较大，成功率也会大打折扣。在后来的一些案子中，债权人和法庭适用了另一条思路———对雇主概念进行扩张解释：如在Al-manv.ServallManufacturingCo（No.82－0746－Ma(D.Mass.Apr.9，1984).）案中，Servall是一个衣服加工企业，依照两个集体合同，企业要将工薪总额的一定比例上缴到雇主退休金计划。Serval从1982年1月22日起停止缴纳，截至诉讼发生时，已经累计欠缴34，565.87美元。美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的Mazzone法官认为，被告公司中控制退休金计划管理的公司经理是ERISA意义上的雇主，因此要共同地和单独地承担欠缴退休金的责任。在Combsv.P＆MCoalCo案（No.84－0560(D.D.C.Feb.6，1985).）中，原告联合养老金基金主张的要求P＆MCoal公司的两位经理和控股股东承担公司退出保险金计划的责任，被告要求撤销这一主张，美国联邦巡回法院哥伦比亚地区的法官在审理的过程中否决了被告的提议，支持原告的主张。并认为，公司经理和大股东可以认为是ERISA意义上的雇主。

正像Cagney评论道，“通过对成文法进行解释的方式，避开普通法上需要揭开公司面纱的制度，而使公司经理承担补缴公司职工养老金的责任，在公司经理直接行使、控制公司的养老金计划的管理和实施的时候，这样的结果并非不合理。”[16]但笔者认为，美国法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令经理负补缴和赔偿责任的一个最大的出发点是基于对劳动者的特殊保护，相对于企业来说，劳动者是弱势群体，在法律上理应受到特殊的保护，包括《雇员退休金保障法》(ERISA)和《公平劳动标准法》(FLSA)等都是保护劳动者的法律，在这种特殊的法律关系中，法庭的结论性观点自然会倾向于劳动者，将控制退休金管理的公司经理解释为雇主，本身就是一种特殊保护立法下的技巧性解释。故笔者认为，对于拖欠退休金时公司经理的个人责任，只能算是劳动法领域的一个特例，不具有广泛的适用性，不能延伸到其他的债务纠纷领域。

(三)垄断诉讼中公司经理对第三人的民事责任

在反垄断法领域，支持受害者追究违法经营者的“民事责任”已是各国和各地区立法的一大趋势，而且这一民事责任往往是以惩罚性赔偿的方式呈现：如《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；土耳其1994年制定的《竞争法》第58条规定：“在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能得的利润的三倍”等。

经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员？经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任？一种普遍的价值考虑认为，“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁，但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践，成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。

在美国，追究垄断公司经理民事责任的法律适用大概经历了三个阶段。第一阶段，也即是最初的阶段，反垄断私人诉讼中的原告为了得到更多的救济，同时将垄断公司和公司经理列为共同被告，将公司经理作为被告的主要法律理由是经理作为公司的人从事了侵权行为，依据法（当时适用的是《法重述二》中的第217条B(1)。）追究经理的责任。法庭在决定经理的民事责任时总是提及侵权的概念，因为此时的经理是从事了侵权行为的人，故人本身要承担民事责任（如1943年Fitchv.Kentucky-TennesseeLight＆PowerCo案、1945年的Hartford－EmpireCo.v.UnitedStates案、1975年的Higbiev.Kopy-Kat案等。）；第二阶段，主要开始于1979年的MurphyTugboat案(MurphyTugboatCo.v.Shipowners＆MerchantsTowboatCo，467F.Supp.841，852(N.D.Cal.1979).)，在该案中，联邦巡回法庭加利福尼亚北部地区法官没有遵循以前案例的思路，他们认为一个经理对公司的反垄断行为负个人责任，仅仅因为“经理明知而参与或者签发的本来就违法的行为”，故而开创了较为严苛的“MurphyTugboat方法”，这种法律适用方法无疑对所有的垄断公司的经理都是一种巨大的威慑；第三阶段，主要是始于1986年的Monarch案(MonarchMarkingSys.v.DuncanParkingMeterMaintenanceCo，No.82C2599，slipop.(N.D.Ill.Mar.12，1986).)，在该案中，联邦巡回法庭伊利诺斯州北部地区的法官否定了MurphyTugboat方法，因为只要经理命令、授权或参与了违反反垄断法的合同、合并或者密谋，他就要承担个人责任，实际上也就是要求所有在禁止事务中尽责的经理都要承担个人责任，该方法太多严苛。至此，关于适用方法和标准的讨论又引起了学界和司法界的重新反思和讨论。其实，谢尔曼法在一开始就确立了两个目标———威慑垄断和鼓励竞争，这两个目标下会产生不同的反垄断策略和立法，如在关于私人诉讼中经理责任的法律适用也会产生不同的倾向，Mur-phyTugboat方法无疑是“过度威慑”。为达到两者目标的衡平，Walker教授主张采用“参与(Participation)+知悉(Awareness)”的标准[18]，即当他知道或者选择忽视那个行为可能会导致违反《谢尔曼法》的时候，他参加(partici-pates)这样的一个违法行为，那么经理就应该承担相应的民事责任。

值得注意的是，关于违法垄断公司的经理承担个人责任的法律适用中，侵权法和反垄断法是有区别的，尤其是在主观状态方面，商业侵权一般要求行为人的主观意图是恶意(malice)，而反垄断的违法行为仅仅是要求经理知悉(awareness)可能发生的反竞争效果，《谢尔曼法》也不要求承担责任的经理必须是故意。这种“知悉”的主观状态，“不管一个经理是否具备相应的知识和技能，如果他意识到他要参加的这个行为会违反《谢尔曼法》，那么会导致违法并要承担个人责任。另外，如果经理不合道理地忽视行为违反反垄断法的可能性，没有第一时间评估这个行为潜在的反垄断后果，他已经被认为是有足够的知悉。”[18]另外，认为经理行为可以单独依侵权法追究其责任，在实际的行为构成上也是有争论的，因为《谢尔曼法》认为，公司经理与公司是一体的，公司经理不能成为密谋等行为中的第二方主体，经理本身不具备产生垄断行为的实力，所以把经理的行为与公司的行为分开是一种不合适的想法。基于以上的考虑，第一阶段反垄断法上追究经理责任大多适用法上人的侵权责任原理，在法律关系、行为构成和证明责任上都出现了一定的障碍，所以，后来逐渐发展出追究垄断公司经理个人责任的特殊规则，从而也形成了反垄断领域中独有的一种经理个人责任制度。

另外，相较于其他国家和地区的反垄断立法，中国的《反垄断法》中关于经营者民事责任，尤其是经理等高管的民事责任方面的规定存在一定的不足。“我国《反垄断法》未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。换言之，依《反垄断法》，垄断行为的责任主体未包括经营者的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。在全世界所有建立了反垄断法律制度的国家或地区中，我国《反垄断法》这一制度缺失达到了惊人的绝无仅有的程度!”[17]正像有学者所说的，“最有效地制止反垄断行为在于从立法和程序上保证决定违反反垄断法的经理会为他们的行为付出代价。”[19]让垄断行为的真正决策者和执行者在违法垄断行为中承担必要的责任应是《反垄断法》的政策考虑之一，也是实现《反垄断法》威慑垄断行为和追求公正价值的体现，故在我国《反垄断法》的修法和司法过程中完善追究相关经理等公司高管的个人责任等制度规定，实为必要。

公司经理对第三人民事责任制度具有现实的必要性，一方面，对于债权人而言，该制度增加了受害债权人求偿的机会，促进了对债权人利益的保护，有利于交易安全感的提升；另一方面，在公司内部而言，经理权力迅速膨胀的过程中，适当地增加其责任，以增加其违法成本，可以威慑擅权行为，以减少成本，促进公司治理良性发展。当然，该项制度在适用的过程中也要把握好尺度，尤其要在构成要件和具体认定上多加斟酌。在条件成熟时，可以考虑将此制定以一般规范的形式规定于《公司法》中，并在《破产法》和《反垄断法》等特殊立法中作出特殊规定，一般法和特殊法相互呼应，以全面地发挥这一制度的重要作用。

注释:

[1]E.g.MelvinA.Eisenberg.TheStructureoftheCorporation：ALegalAnalysis，(1sted.)[M].Little，Brown＆Co.1976，p.139.

[2]LymanP.Q.JohnsonandDavidMillon.RECALLINGWHYCORPORATEOFFICERSAREFIDUCIARIES[J].46WmandMaryL.Rev.(2005).p.1597.

[3][美]罗伯特•C•克拉克.，等译.公司法则[M].北京：工商出版社，1999.84.

[4]AndrewD.Shaffer.CorporateFiduciary-Insolvent：TheFiduciaryRelationshipYourCorporateLawProfessor(ShouldHave)WarnedYouA-bout[J].8Am.Bankr.Inst.L.Rev(2000).p.491，p.530，p.482.

[5][日]龙田节.谢次昌译.商法略说[M].兰州：甘肃人民出版社，1985.31.

[6]范健.德国商法[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.176.

[7]DonaldC.Langevoort.AGENCYLAWINSIDETHECORPORATION：PROBLEMSOFCANDORANDKNOWLEDGE[J].71U.Cin.L.Rev，1189(2003).p.1189.

[8]徐海燕.英美法研究[M].北京：法律出版社，2000.263，289.

[9]王丽玉.公司负责人对第三人责任[D].辅仁大学2001年博士论文，89－90，86.

[10]李永军.民法总论[M].北京：法律出版社，2006.699.

[11]林咏荣.商事法新诠[M].台北：五南公司，1984.136－137.

[12]王泰铨.公司法新论[M].台北：三民书局，2004.141.

[13]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[D].中国社会科学院2002年博士论文，160.

[14]王志诚.公司负责人对第三人之责任[J].法学讲座，2004，(9)：29.

[15]甘培忠，赵文贵.论破产法上债务人高管人员民事责任的追究机制[J].政法论坛，2008，(2).

[16]GailCagney.CORPORATEOFFICERSASEMPLOYERS：ERISTICLIABILITYUNDERERISA[J].52BrooklynL.Rev.(1987).p.1241.

[17]时建中.反垄断法草案应进一步完善法律责任规定[N].经济观察报，2007-08-19.

[18]GregoryWalker.THEPERSONALLIABILITYOFCORPORATEOFFICERSINPRIVATEACTIONSUNDERTHESHERMANACT：MUR-PHYTUGBOATINDISTRESS[J].55FordhamL.Rev.(1987).p.909，p.943，p.938.

加工合同论文范文第4篇

Gertrude Stein说，那些来自加利福尼亚州奥克兰的人面临“再无新鲜之处”（there isn‘t any there there）。但在她的脑海中，既然有人、街道和建筑物，就一定还有一些重要而又不可触知的东西。从事法行为学研究几十年之后，我对该领域（或是否可能言之有物）形成了一些见解。在就此问题论著的情况下，我意欲检讨“是否言之有物”的问题（在此之前，该领域仍缺乏适当的研究内容），并提出一些暗含的发展方向。

事实怎样呢？从某种程度上讲，法行为学取得了诸多成就。国内外有许多学者从事这一研究。要想及时了解该领域奔涌而出的书籍、杂志和会议年鉴（如果不是不可能的话）很困难。法行为学甚至拥有值得受尊敬的王牌——专门的国家科学基金会规划。而且，为了使规划合理化，那些企图影响政策制定者的学者往往摆出经验研究的面孔，法院和其他法律机构也频频引用法社会学研究成果。

与此同时，许多学者对法行为学提出诘难。该领域奠基者的大前提是他们的研究将促进必要的改革，以便社会可能更接近于我们要追求的理想。各派批评家的异议集中于：一方面，保守主义者往往认为法行为学仅使自由主义者的议程理性化；（因此）我们不应惊讶于他们反对使其痛恨的思想披上中立科学的外衣。另一方面，那些更熟悉该领域的学者（他们也许对此并不完全确信）认为，法行为学的实际影响在于使现状理性化；由于法行为学研究可以被解读为是对改革不能起作用、激进的变革效率十分低下的暗示，它的真正功能可能在于促进一种具有讽刺意味的、逆来顺受的宽容。首先，该领域的学者批驳了1950年代的社会；继而，1960年代和1970年代为解决种族主义、性别歧视、环境污染、消费者权益等问题而作的努力又受到了我们的鄙薄。结论是悲剧性的：现状是所有可能的世界中最好的。

如果我们的研究不能作为大量成功的社会工程（social engineering）的基础，那么我们至少能认识法律制度（the legal system）在社会中的地位吧？有些学者对此表示怀疑。他们认为该领域反映了这样一个信仰，即堆砌实例将莫名其妙地（也许通过变魔术）产生知识。《法与社会评论》的前编辑、法与社会协会的长期活跃分子瑞克﹒阿贝尔（Rick Abel）（180b：826）对此表示忧虑：

法社会学已到了发展的紧要关头。初始范式已不敷其用。在新范式产生之前，该领域的研究将被指责为停滞不前，无非是给人们已经接受的真理增添无关紧要的精细，并在不可能解决问题的论辩中重复老套的辩论。

阿贝尔继续说道（P.805）：“我感觉我们的领域正沿着熟悉的轨迹发展得如此顺畅，以致于问题和答案已经开始发出悦耳的，但却更是令人厌倦的咔嚓声”。阿贝尔的措辞生动地表达了某些事情困扰着我们中的许多人。

文章开始，我将唱一唱高调，谈谈法行为学取得的成就。阿兰﹒弗里曼（Alan Freeman）（1981：1230）因提议“鄙薄是不严肃的（trashing is fun）”而获得了永久声名，故而我将追随他并关注阿贝尔和其他学者的一些悲观结论。最后，我将通过结合考察社会理论的更大问题，试图使研究更进一步。此外，我将关注法行为学研究与批判法律研究之间的潜在关系。也许，即便是那些不愿皈依批判法学的学者也能从中发现新的、充满希望的发展方向，以及对它的反动。

Ⅰ 法行为学的成就

首先，我们必须承认过去二、三十年法行为学研究的成就。不管可能形成多么有力的批评，任何一个认真对待法行为学研究的人都应该看到，它改变了有关法律和法律系统（legal systems）的思想。那些忽视法行为学的学者（往往）是意识形态的俘虏，或是不明智之人，或两者都是。

有时，我们忘记二、三十年间我们走出了多么远。也许大多数法行为学的研究成果在早些时侯就是可用的了（see Shlegel，1979，1980），但有关法律的主流思想却很少意识到这一点。这种状况现在已经改变了。一天晚上，我和马克﹒格兰特（Marc Galanter）下班后散步回家，我们谈论了我们职业生涯中几十年来发生的变化。在同一时期，我们分别上了不同的但都堪称优秀的法学院。然在课堂上，我们从未听说过警察的自由裁量权、控辩交易、人身损害赔偿谈判或诉讼的可替代性选择。在法学院，我们学习合同法注释汇编、权益平衡论，并第一次为哈特和萨克斯的理论、富勒和其他学者对现实主义法学的反动所激励而兴奋不已。几乎所有的思想都涉及法律规则；或是对法律制度（Legal institutions）之适当作用的判断，而这些适当作用由其“性质”演绎而来的。

我和马克﹒格兰特作为毕格鲁（Bigelow）教学奖学金获得者相识于芝加哥大学法学院。福特基金会对芝加哥大学法学院的陪审团和仲裁研究项目提供主要资助，Hans Zeisel 、Fred Strodbeck、 Hamy Kalotn 和Soia Mentschikoff当时正试着了解如何研究法律制度的实际运作。然而，这一活动大多在课余进行，也许Max Rheinstein教授的课堂除外。教员和学生都参加的下午茶在该院成为了一项制度。然而在这里，大家的学术兴趣转向Brainerd Currie的法律冲突论，大大超过了对陪审团和仲裁项目的兴趣。其他著名法学院在课余甚至提供不了大的研究项目；至多有一、二个教员撰文呼吁法与社会科学的整合，但他们并不从事这一研究而将之留与他人。我还能证明，看到刊登在大多数社会科学杂志上的文章，有志响应这一呼吁的年轻法律教授将感到失望。除了犯罪学，法律和法律系统似乎与经济学家、社会学家和 心理学家并不相干。人类学家论述法律，但他们不研究现代工业社会。政治科学家从运用社会科学方法出发，开始对最高法院决定的结果进行预测性研究。

就在十五年前，当我和劳伦斯。弗里德曼（Lawrence Friedman）（1969）正准备将我们的讲义付梓之际，法社会学大体上还是未经探究的领域。大家知道并引用的只有少数几篇经典论文。那时没有《法与社会评论》、《法与政治》或《法律研究杂志》，这种法律评论偶尔刊登一些描述运作中的法律制度（legal system）的文章，但是，由于它们淹没于数不清的论述老套法律论题的文章中而难于被发现。

法社会学研究在1960年代后期到1970年代间得到了迅速发展。几十年的改革和反改革争论激发了这一研究。改革者和研究者都假定（或希望）社会科学将支持他们的事业。然而，评估的结论往往令人失望。尽管这一研究很少说明法律为什么只停留在本本之上而没有付诸实施，但该研究一再显示出美国法律制度的承诺与实行（pronuse and performence）之间存在差距。虽然结论令人失望，但相关性政策研究终从淙淙小溪汇成大河。现在，各派政治领导人都引用对他们的事业有用的研究成果。大多数大学中所有主要院系的社会科学家都开始注意法律制度；如果学生们从某一法学院毕业而从未曾听说过警察自由裁量权、控辩交易、保险理赔者与原告律师之间的博弈，那么该法学院将是最原始的法学院。

法行为学的洪流已涤荡出些许耀眼的成绩。对这些成绩开出任何清单都将是武断的。但是，我认为，重温过去短短几十年法行为学成就的任何人都将得出这一结论，即我们越来越清楚地意识到以下几点：

1.法有其障碍。进入法律制度有着诸多障碍，一些人能比另一些人更轻松地越过这些障碍。简言之，很少有人能负担聘请律师、调查者和专家所需的巨额费用，并承受报复和名誉损害的风险，而全身心投入其中；很少有人能放弃其他事情而参与可能完全得不到补偿或往往只得到不适当救济的诉讼。而且一些人力堪承受抬高的诉讼费，以此将贫穷的对手逐出这场“游戏”，这种可能发生的事情的威胁就是阻碍许多人参加这种角逐。（see Galanter，1974）因而，无论享有什么法律权利，许多人无法逾越障碍。当我们研究社会规制时，我们发现这意味着一些人能将诉讼费转嫁给另一些人。我们问一问在某种类型的诉讼中，谁从中得到好处、谁为之付出代价是很有益的。我们经常发现社会规制作为一种回馈租税（regressive taxation）而运作，它使穷人比富人负担多得多的讼累。

2.法律通过官员们传达出来，他们资源有限并且在有自由裁量权之处有他们自己的利益。诸如警察、助理检察官、案件工作人员、法庭书记员等处理行政性机构收案等事务的“普通官僚”（Street-level bureaucrats）拥有自由裁量权，尽管这没什么依据。其中确有一些原因：政策之间存在着冲突，法律规则也可能模糊不清。因此，不管处理公共事务的官僚想做任何有利于公众或自己私利的事情，他们都可以进行选择并使之理性化。法律机构中做日常工作的那些人往往难于监督，因为他们通过制作存档的报告控制着官方说法。资源有限，官员不可能“照章办事”（go by the book），他们无法做本本要求的每一件事。如果执行法律的官员不能履行他们的所有职责，那么他们必须从中选择他们在一定条件下将尽力履行的职责。处在各种影响中的“普通官僚”的选择不可能漫无目的或中立，民间智慧（folk wisdom）和偏见、奖赏和惩罚结构、私利均会影响他们。（See Handler，1979；Macaulay and Macaulay ，1978）

3.可替代性制度实际发挥许多我们通常认为法律才具有的功能；关于公域与私域的划分存在大量解释。我们生活在“法律多元”（legal pluralism）的世界，许多公共政府和私人政府仅存在松散的调和，它们都制定和解释规则，施行制裁。有的行为完全由公共政府或私人政府管辖；有时，它们互相补充和支持；不过，它们往往是对手并竞争势力范围。从黑手党到美国仲裁协会都是私人政府的例子。贸易协会、体育运动联盟、宗教团体、邻里组织以及许多其他诸如商业公司这样的私人政府施行着（有效的）法律权力。它们以章程、规章和标准合同的形式制定规则；并在其日常运转中解释这些规则；它们在一定情况下提供好处；也可将其成员、会员或职员停职或开除作为制裁。的确，这些制裁在很多情况下可能比任何法律制裁更加有力。而且，那些有着固定交往、建立了受重视的长期关系的人通常组成规制大量行为的半自治社会（Moor，1973）。例如，从事固定交易的商人服从他们所处的半自治社会规则和制裁，专工人身损害赔偿案件的那些原告律师和被告律师也是如此，而且在所有社会阶层中，公共政府都易存在于长期持续关系的边缘地带，通常影响却很少控制行为。的确，公域和私域间的区别在实践中趋于消失。（See Macaulay，1983），警察、检察官、法庭书记员、法官、行政性机构的官员、市长、州长、议员和其他政府官员以及他们的助手旨在规制长期受重视的关系网却又往往深陷其中。他们在解决问题的复杂过程中，将问题转化、过滤和疏导，使之进入和退出公共法律制度和作为复杂 过程之一部分的私人规制系统。在将问题归入哪一规范——制裁制度（norm-defining——sanctioning system）管辖这一点上，律师和其他人起至关重要的作用。如果不理解社会中合作和对立的制度，我们就不可能理解法律行动。（See Galanter，1981；Fitz partnick ，1983）

4.个人和群体应付法律，甚至不能期望人们消极守法。如果不遇到严重的法律问题，许多人可以无视大多数法律，或将这些法律命令重新定义以服务于私利或“常识”（common sense），并甘于对法律和法律程序的性质仅有模糊的、往往是不准确的感觉。在一个重视隐私、公民自由和对政府有限投资的社会中，规避法律有着绝好的机会。对付法律，能够成为抵销义务感的游戏（game）。处于诸社会领域和关系网络中的许多参与者传袭规避技巧、使违法正当化、尊崇欺骗者、甚至制裁那些想遵守法律的人。法律常常是不确定的，从而使人们能形成似是有理的论据以使许多人想做的事理性化。这就意味着人们有绝好的机会在法律不明确之处（See Mnookin and Kornhauser ， 1979）或在法律可疑的假定之处讨价还价。因此，人们对法律行动可能的法律后果的看法至多影响他们的行为，而不决定其行为。然而，有时法律的命令明确而清晰，对行为产生直接影响。总之，法的作用不能事先假定而必须建立在个案之上。

5.除了法庭上互为对手，律师们还起着许多作用。律师的私利和他们对什么最有利于委托人的看法往往决定了应该避免诉讼，律师们寻求其他途径为委托人服务。（See Macaulay，1979）他们更了解谁作决定、何种诉愿（包括法律诉愿和其他类型的诉愿）可能有效。他们知道如何讨价还价，如何处理各种情况以便达成调解，他们往往充当强制性调解者，其执业行为本身就给人们的不合理行为制造无声的麻烦。律师不是仅仅追求其委托人的即期利益，他们往往充当布兰德斯（Brandies）法官所称的“顺势而为法律顾问”（counsel for the situation），他们寻求所有与之相关案件的最长久解决办法。或多或少获得成功的律师通常试图转变委托人关于什么是正义或者至少什么是大体正义的观念。他们往往更多的是对付滥用权利的个人并处理公共关系，而不是辩明委托人的权利。正如马克﹒格兰特观察到的，律师的从业活动易于酝酿出明显的讨价还价的区域，也就是说，在这些区域内，老练的律师知道先行违法、汽车尾部冲撞中的颈伤等等违法增减变化的比率。基于法律和伦理的限度为委托人而战的“”仅在有限的情况下存在。律师除了作为法庭上的对手之外，还起着更多的作用，这说明了为什么我们多见那些受害者得到大量补偿，而少见其权利得到辩明。这可能与我们是否认为应当澄清和辩明权利以利于社会目的有关。律师所起的广泛的作用也是使社会制度的功能比正式法律承担的功能复杂得多的一个因素。例如，律师与官员的联系、合适的修辞学知识、对互利可能性的意识都是许多律师交易的筹码。因此，他们能穿越正式渠道并达到目的。当这种事情有规律地发生时，公司或政府机构中的行为就不再遵循正式程序了。如果我们认为正式程序服务于一定的功能，那么律师或起类似作用的其他人的活动将削弱这些程序。

6.我们的社会有许多方法处理冲突，但回避和规避是其中的重要方法。我们有时启动社会制度服务于价值和利益：我们发动内战；军队执行公民权利法；联邦调查局镇压其领导者认为激进的事业；我们通过刑事程序监禁那些被认为威胁要人安全和特权的人。但是，更为常见的是，我们表面上尊崇依法行为而事实上却寻求调解。我们可能通过象征性的法律宣扬真、善、美，而将其实现留给个别选择。我们寻求高度抽象层面上的社会共识，从而使我们的信条保持模棱两可或内含矛盾。这就避免为定义和决定某些价值解释正确而其他价值解释错误付出代价。因而，法律之简单的方法——结论观值得怀疑。而且，当有些人可能不知道法律的承诺与法律制度的实行之间存在差距时，有些人却非常清楚事实如何。（See Galanter，1974）。我们认为法律解决社会问题，是否如此总是一个证实的过程而不是假定。

7.法在美国社会关系重大，但其影响多为间接的、稀薄的和模梭两可的。我们不难发现法律的承诺与其实行间的差距。美国人有选择地遵守法律：有些人拒绝服从征兵的法律；有些人骗税，或以有争议的方式重新界定他们的纳税义务；许多人醉酒开车。商业污染环境，销售有严重缺陷的产品，贿赂公共官员。虽然如此，但是法律仍然在许多方面关系重大。例如，法律将构成我们共同规范性词汇之一部分的许多观念凝结其中，这些观念有助于使法律行为理性化并影响我们对社会的期待。的确，当法律话语用于说明诸如队员与运动队、运动队与城市的关系时，报纸的体育版越来越象法律评论。有权有势的少数人不希望发生社会变革，法律制度促进这种社会变革的能力有限；但法律往往能锦上添花。赢得法律权利的斗争是社会运动的焦点，斗争迫使改革者界定目标并选择达到目标的方法。甚至失败的改革尝试也既能影响赞成者的行为，也能影响反对者的行为。而且在许多情况下，法律能制约权力。基于许多原因，有权者不愿过度行使权力。使权力的使用蒙上一层权利的色彩或掩饰权力滥用的努力代价高昂，有时这些做法妨碍法律行动。为了少数有权者，法律和律师通过运用法律符号和程序帮助达成调解。在我们的文化中，甚至权力阶层实行的反攻击也不得不以法律修辞学使之合理化。这可能对攻击与反攻击战争进行和解决的形式和实质均产生影响。

联系以上七点形成一幅整体图景，想要利用社会中的法律的改革者或想要思考社会中的法律的理论家都不能忽视这一图景。如果我们承认幻想就是幻想，那么幻想可能是可爱的事物；当然，对社会生活的浪漫化的看法并不总是无知幼稚的。除非改革者和理论家关注的是与行动中的法律制度的经验图景相象的事物，否则他们可能从事的是自欺欺人的事业。例如，让我们看看通过简单方案“解决犯罪问题”的所有建议，这些建议包括：放松有关调查和逮捕的规则、加强精神错乱防御、提高对犯罪人的刑罚、终止控辩交易。不管人们还能提出什么诸如此类的建议，它们都显得价值不大。如果说最高法院的判词或某一部成文法决定了犯罪，那么只要付钱给印刷工装订新的法律就可以消灭犯罪了。不再有新的税收。不再有额外要求的征敛。所有需要做的事将是使律师和法官缄言。然而，少数熟悉法律和社会文献的人认为这些打击犯罪的建议不啻于是江湖郎中贩卖的劣质万灵药。

与之相似，马克﹒格兰特（1983）批评这样一些常见的主张，即我们的法律制度为诉讼洪流所淹没，而这些诉讼只是由贪婪的律师挑唆过分好讼的美国人引起的。相反，格兰特发现：少有有说服力的证据证明诉讼爆炸；争议的现代样式是对不断变化的情况的保守的适应。日益增多的诉讼导致严重的问题这一主张“显示出当代法律研究和政治分析的弱点”，即“理论的提出没有认真考虑其是否符合实际”。

理论文献可以说大体如此，基于促进法律效率的观点，这些文献尽力说明法律规则；纵使促进了法律效率，这些文献并不考虑法律规则是如何实施的。这种论著作为意识形态之研究可能有其价值，但有时，这似乎与W.C.Fields仔细研究一个记号相似。这一阵营的作者经常无视他们自己的教训。他们没有考虑他们视之为紊乱、无效的福利国家转变为崭新的竞争世界的代价。由于对分配问题不感兴趣，他们忽视那些经济上贫穷的人，也许这样做确实值得，但在作出判断之前，必须估算真实的价值。我们必须过问为了达到任何理想状态，谁得到好处、谁付出代价、得到和付出多少；法律的社会研究应当阐明：任何改革家或革命者必须过问这样的问题。

Ⅱ 科学将拯救我们吗？

当哥伦布试图检验其地圆说理论时，他向西航行并发现了新大陆。他证明越过地平线的航行并不导致从地球边缘跌落，然而，正如我们所知，他的理论也使他犯错：他错误地称那些在他之前发现美洲的人为“印度人”。随着时间流逝，自西班牙向西的单纯的航海越来越不可能产生关于地球形状的新的有意义的知识。更好的船支和航海设施使航行更容易；但却对人 们在航海史上大约第一个一百年所积累的知识增益无多。

阿贝尔（1980a；1980b）认为，法社会研究的情况与航海第一次大发展之后地圆说的研究状况大体相同。他断言：“（法社会研究的）初始范式已不敷其用了”。他继续说道，（P.429）

最近的学术研究似乎停滞了，往往是对已为大众接受的（或基本上受到怀疑的）假说的进一步证明（或反证）。学术研究深入到一个没有结果的，最终不可能解决问题的理论论辩中——这是任期评论委员会要求的副产品，而不是真正精神事业的表达。

阿贝尔（1982：795）主张“初始范式的核心瑕疵在于，一贯将说明法律仅作为实质目标的工具性手段……（这）使法社会研究长期以来的极度贫乏。”他提醒我们：法律“还能清楚地表达对象，能使对象具有迷惑性或合法性，它能为地位竞争提供场所。”

我自己的研究经验使我支持阿贝尔。首先，我看到这一领域的两个主要问题：（1）发挥功能的法律制度难于研究，（2）所有法社会研究的普通方法某种程度上均有瑕疵，并可能固步自封。但如前所述，我要提出的是当心泼脏水时连小孩也一泼掉。

对社会科学家而言，其他领域的研究甚至可能比发挥功能的法律制度的研究更困难，但后者给研究者提出难于解决的问题。法律的主题包括稳私和权力阶层的利益。制裁可能被用于报复那些说得太多的人。诚然，我们只能观察幕前行为；然许多行动发生在幕后。知道事情进程的官员们可能误导我们。维持本研究领域之地位的强烈欲望或对集团的忠诚可能胜过为了科学的真理。甚至那些渴望合作的人也可能在多么频繁地做什么、为何而做方面自我愚弄。

法律也是无所不在的，但我们更多地是进行狭隘的案例研究。当我们试图研究有价值的观察所得的巨型事实材料（macro-data）时，发现它们令人怀疑。就某些目的而言，将法律制度作为相对自治的制度看待可能是有>文秘站:

此外，我们所描述和分析的，往往不是能用所有人都接受的方法进行测量的可触知的事物。一般而言，法律的内容包含社会结构，这些社会结构反映“真实世界里的事件”之变形、改变和曲解。于是，研究使我们进一步远离现实。如果我们考虑到定义为“事件”的事物、发现物间的联系和其他材料的处理，就可能制造一幅图景，它与那些参与这些事件的人的感觉和我们假定存在的某种潜在真实大相径庭。当然，我们可以缩小我们的研究范围而仅考虑可触知的事物。但即使我们承认法律包括足够的可触知的“事物”以供研究，罗伯特﹒昂格尔（Roberto Unger）（1976；56-57）仍然提醒我们：

若要把……认识和价值观视为虚假的东西，那就必须假定：描述和解释社会关系可以不考虑那些参与这些关系并赋予其特性的人们的目的。这……将会防碍人们认识什么是有关这一主题的特殊的社会性问题……

社会研究中一个重要问题是“科学主义”。某些人的“科学主义”目标可能与其说是了解运作中的法律制度的有意义的东西，不如说是提高他们的研究领域的地位。许多研究者带着适宜于他们的社会科学的完备的方法，寻找能运用这些方法的问题。事实证明，有时他们为了偏爱的方法能得出答案，就有必要曲解现存问题的性质。研究技巧可能完美无瑕，但是对于一个可笑的问题作出的合于逻辑的答案仍想是一个可笑的答案。（针对这种“科学主义”，）我们的选择不是草率的研究。相反地，我们必须选择适合于问题的方法，这些问题值得探讨，它们与在完全社会背景下的法律系统有关。如下文所论，有时各种各样的方法中的微不足道的部分可能被用于处理我们所认为的理论上的重要问题。

法社会研究的所有普通方法都有瑕疵。尽管每种方法都可能得到改进，但为求得客观真理，所有这些方法都不如这些方法的可靠组合（有效）。如果不陷入有关社会科学方法的争论，或有关实证社会科学是否仅是一个幻想的论辩（See Dandeker，1983 ； Hekman，1983）；我能够举出法律制度研究中的几个例子。

有些研究者在“实验室”中尽力重新创造法律现象以克服法律过程中的隐密性，并控制实际法律制度中相互作用的大量变量。其中不乏有启发性的研究，但大都与目标相去甚远。（For a criticism of this work ，see Loh ，1981）我基本上赞成（但不是完全不赞成）以在模拟陪审团面前进行模拟审判为基础的研究。对这种研究的经典的、已得到广泛承认的反对意见是：没有对模拟活动的昂贵投入，就难于重新创造法律程序的基本特征。也就是说，如果不能假戏真做；就难于捕捉法官、律师、原告、被告之间的相互作用，诉讼构造和象征性符号，诉讼程序，等等。申言之，模拟陪审团中的人们更多地是扮演“主角”而不是作出产生影响的决定。当他们进行模拟实验时，他们决不会面对可能被他们的决定伤害的人，他们多少知道他们是在演戏。他们并没有成为真正的陪审团成员。（See Balch ， Griffith，Hall and Winfree，1976）正如有学者所提出的，如果我们要检验某一理论，人为的模拟不起作用，一种理论在人为背景下正确并不证明它在其它背景下也将有效。这一主张正是针对“一种理论在人为背景下正确，那么它在所有其他背景下也一样有效”的，该策略常常被用于保护值得怀疑的研究。

还有其他没有得到广泛承认的、对模拟陪审团研究的反对意见。这些意见认为刑事司法制度中的案件，因为经过过滤、汇集、疏导，只有少数需要陪审团审理；大多数案件转入青少年司法制度或通过控辩交易处理。如果真是这样，我们应该问一问在模拟陪审团研究中的实验案件与可能真由陪审团审理的案件是否相似。实际上由陪审团审理的案件可能具有不同寻常的特征，或者是那种考验“所罗门智慧”的两难案件。但是，典型意义上的模拟陪审团研究的重点并不在这样一些案件上。

我们还发现在这类研究中，有关我们认为陪审团成员应该保持什么状态这一问题潜伏着大量的混乱。（See Broeder，1954）提出某一方案的作者认为，陪审团成员应该是“已清除内存的计算器”。然而，由诸多陪审团成员组成的陪审团的整体思想状况就是陪审团成员有着公众的“民间智慧”。学者们在陪审团研究中常常研究“偏见”，它真是实验者认为的代表不好的民间智慧的术语吗？与律师相比，社会心理学常在不同意义上使用该词；陪审团研究有时也包含定义上的混乱。

研究者似乎假定我们想从陪审团成员那里得到科学的判断——假定有陪审团的对抗制审判和被控制的实验正是寻求真理的可相互替代的方式。然而，我们希望陪审团成员在一个无情的、理性的、科学的程序中将法律适用于事实吗？我们可能想要陪审团成员拒绝适用他们认为不公正的法律。小说家Anne Bernays在最近的《纽约时代书评》（1983：13）中评论道：“法庭是善意的人们尽力使无理性的人理智健全之所。”陪审团存在可能是为了决定那些不可能解决证据证明力的案件。不理解法官就法律所作的说明的陪审团成员，实际上可能就一个真正的两难问题发现最优的解决方案。也许，认为人们运用科学方式可以令人满意地解决所有人类问题的假定是最无理性的。

最近，陪审团研究在尽力对付许多这类棘手的问题。（See ，e.g，Borgida，1981）实际观察了许多刑事审判并知道审判全过程一些情况的社会心理学家，已经做了一些这方面的研究。[①]（See Hastie， Penrod and Pennington，1983，Penrod and Borgida，1983）然而，他们的研究仅具有启发性（See Greenwood ，1982）就象其中最优秀的研究者费尽心思要告诫我们的：在其模拟研究中，因为他们不能确信什么要素是基本的，所以，无法捕捉到陪审团审判的基本要素。在有些情况下，除了在实验中收 集到的材料（data）而外，陪审团研究最有价值的部分就是为思考陪审程序所付出的努力。

另一个法社会研究的一般方法就是回归分析，这是一种有力的工具，但也其局限性。该方法的使用也受到了批评。阿贝尔（1980b：819）指出，

统计学上的要关性有成为刑事司法研究之基础的趋势，这些相类性需要与起作用的定性观察制度相结合。实际上，我们对这些相关性背后的机制一无所知，我们往往不明确偶然方向，并倾向于以过于简单的功利的模式进行研究……刑事司法制度事实上对犯罪率的影响甚微，但我们必须认真考虑其影响的可能性。

Berk和Ray（1982）指出，如果研究运用的材料是“选择人造加工品”的产物；也就是说，如果研究运用的材料与对特定人员进行的随机取样相去甚远的话；回归分析可能产生引起严重误导的结论。但是，法行为学的大量研究恰恰正是基于这样材料进行的。我们常常幸运地发现某个了解正在发生什么并将与我们谈到这些的人；却很少从官员们那里获取值得重视的材料。

Wildarvsky（1982：903）也几乎不信奉回归分析。他断言，要信任多重回归，我们就不得不“相信研究能控制所有对结果有影响的因素”。依他看来，这将是这样一种信奉，即：如果我们全然相信多重回归，那是因为我们宁可依赖某些东西而不愿无所依赖。这样就总是存在虚拟的精确将代替富于洞察力的猜想的危险。他坚持认为：“爱好和判断等问题实际上传达出评估社会影响过程的每一步，这些社会影响归因于社会的干预……”。

当我们对公共机构收集的巨型材料适用回归分析时，Wildavsky的攻击特别适当。这些材料往往一团糟（See David and Robbin ，1981）有时，由于政治原因，其中的内容或被记录，或被省略。有时，当在不同城市或不同州的官员们报告一组数字时 他们使用不一致的分类；有时编排可能一致，但多类别的内容又杂乱不堪，Cochran（1980：123，124）提醒我们：“哪怕材料不准确或错误，它们也可能有着可信的外表……当然，事实是所有重要的事情不可能被量化得同样好”。总之，因为太多的研究者机械地运用多重回归这一技巧而不考虑其局限性，所以知情的研究者应谨慎地依据该方法进行研究。

以我的经验，对回归分析了解最多的人最不愿不适当地使用它，并将最详细地说明其假定和局限性。就象模拟研究一样，对大量材料进行回归分析的重要贡献在于提示进一步研究的领域。例如，Unnever（1982）研究在迈阿密审理的案件中的刑罚。他对比了有私人雇佣律师的被告和由公共律师的被告，考察两者中哪一类人更多地被判处徒刑。他发现（P220）：“有私人律师的被告被判徒刑的可能性大大小于由公共律师的那些被告。如果被告有私人律师，监禁这类事性几乎不可能发生。”一方面，我们可能反对这种分类，“私人律师”这一类别里面也可能鱼龙混杂。另一方面，正如Unnever所说（213.n.2）：“成功的法律者是哪些律师，还需要未来研究作经验上的决定……。”所有的私人律师都比所有的公共律师做得好似乎是不可能的。我的猜测是只有少数优秀的私人律师才能说明私人律师大体上优于公共律师，这些优秀律师专工涉及有钱人的案。如果是这样，那就促使我转向对他们的执业进行深入研究以说照他们的成功。不管适当的问题是什么，从几组数字不可能发现答案。相反，除了更多地了解辩护律师我们还必须大量了解迈阿密交易、被告的特征、吸毒的政府官员、检察官、法官、地方政客（Compare Adler and Adler，1983）。例如，Unnever发现私人律师情愿贿赂一些法官，而公共律师不做这种事情；研究者将不得不排除这种差别存在的可能性。单凭回归分析，不可能表明或排除这种可能性。

如果“实验室”的模拟研究和回归分析都有瑕疵，那么我们还必须承认软材料（soft-data）案例研究（法人类学和历史法学的典型性研究）也有它的问题。（See Van Maanen，1981 Britan，1979）历史记载和局外人能观察、思考的有关社会关系的材料都容易成为罗沙测验[②]的一部分。这些材料相当于墨水点，研究者通过它们可以了解去云彩、羊群、阶段统治或创造性争议解决方法。由于我们趋向于看到或听到我们准备注意的那些事物；因此，我们的研究总是存在只发现这些事物的风险。历史的研究方法总是受创造和保存记录的过程的影响，人类学方法有产生故事之嫌，这些故事至多只在特殊的时间和地点才是真实的，我们容易被严重错误的故事过分影响，包括我们的读者也是如此。我们应该怀疑使这些故事得以生动的材料的典型性。当然，正如我们讨论过的其他方法一样，这些方法具有启发性，它们产生重要的知识，尽管这些知识只是暂时的。

谈到这里，我应该阐明，我主张继续法行为学研究。仍然以Gertrude Stein的话来说就是：法行为学言之有物，其内容不容忽视。需求新问题和新答案的新范式不可能从天下掉下来。大多数现存的批评斥责法社会研究并没有很多新的内容。例如，批评者认为：法社会研究引入了辩证推理，但仅限于说明它是什么或它可能产生什么（See Martenin，1981）。作为一个新领域，法社会研究初期有许多令人兴奋的发现；我们可能已越过了法社会研究的第一阶段而不可能期望重复昔日的辉煌。但是，耕耘这些已经发现而又尚未开垦的领地仍然很有价值。我们可能发现，我们认为的普遍现象局限于我们已经研究得较透彻的几种情况。随着更多的细节逐渐清晰，部分状况可能变化。即使我们假定已经完成了所有重大发现；当作整体考虑时，我们的研究仍然可能突然停滞。任何崭新的法社会学方法都不得不处理法律活动相对大部分生活的边缘性、控辩交易、利用法律程序、陪审团审理程序和组织上的说明的成本障碍，以及在我的导言中列举的法社会研究已揭示得较透彻的其他内容。

申言之，尽管我们相信机械适用所谓的科学方法不能得出有关法和社会的永恒真理；但这些方法至少具体体现一种理想，这种理想可能抑制法律分析之不可知论的泛滥，并可能抑制Medawar（1982）所称的“科学中的文学并发症”。这种症状包含一种“极端虚构与信马由缰的批判的结合……，（这是一种）首先使人困惑和迷惑，最后使人昏乱和厌恶的风格”（P59）。我们需要防御“无限制地运用富于想象力的天赋制造假说，当然，这些假说因为有启人灵感的源头，也包含真实成分”（P61）。

科学理想教我们从似是有理的想法或故事出发开始研究，最低程度的科学与实践也能教给我们这一道理。想法和故事似是有理还不够，它必须得到检验。研究者除了必须对以前伟大的思想著作置疑，还必须对自己的灵感和幻想置疑。研究必须寻找并证实不支持或不赞成其立场的证据。研究者必须清楚我们也能发现似乎能证明地平论的材料。从少数案例中归纳出结论是冒险的事情，我们必须问一问代表我们立场的任何例证是不是都可能具有典型性。我们必须关注多变的相互作用；影响只作用于一个方面的单一原因论可能是错误的。传统社会科学的批评家们也将坚持认为，我们必须清楚我们自己的偏见可能影响研究的每一步。这就使问题更加丰富：如何确定这些问题，如何使抽象的观念“可运作”，实验对象表现出实验者想通过它们做什么、说明什么，如何总结和解释材料。在社会研究中，研究者是社会或社会集团的一分子。客观性是有价值的目标，但认为自己已经达到这一极高的、不偏不倚状态的研究者，如果不是愚弄他人就是自我愚弄。终究，对公布了“正确方法”的研究有其回报；反之，也有其惩罚。社会科学研究者从不假定他们已经揭示了社会行动天然的固定模式，而宁愿承认仅了解与之同时代的现象，这些现象将随社会观念、社会机构或其他因素的变化而变化。

科学的理想还教我们必须对我们提出的观点采取谦逊的态度，除了研究方法的制造者外，研究法律制度运作的学者也应该应用确信的真实。当我们将自己笼罩于穿着白外套，中立地追求客观真实的科学家的形象之中时；我们除了愚弄他人，还自我愚弄。不管有意或无意地做坏事都不应该，如果我们接受这一规则，我们就必须关心我们的研究如何才能适当 地服务于一定的利益、阶级或个人。我们常自以为我们正从事的所有研究就是照事实“存在”的模样叙述它们，我们不能不警惕这一想法。

然而，小心谨慎而又有限的研究通常是对Meehl（1971）所谓的，有关法律问题的“拘泥于形式的归纳法推论”的超越。通常，我们从法社会研究中得到的是暂时的知识，这些知识以我们在现有条件下的能达到的最好研究为基础。如果我们不要求更多，只要求在研究中看到其他人并没有由于忽视所有的限定条件而曲解我们的研究，就值得庆幸了。（Compare Eriksson 1978.）

尽管难于声称所有的法社会研究都是科学理想的例证；但其目前的状况好过前些年，足以使我们能够检讨有关法律和改革的主张。的确，目前我们进行多学科研究，确实越来越意识到我们的研究有假定前提并承认研究受到限制。人们提出的任何充实法社会研究的新方法，只要它另有意味地违反我已拟出的科学理想的要求，都应当受到有怀疑的接受。

Ⅲ 论减轻“咔嚓声”引起的痛苦

法社会研究的实践者可以避开计算机输出时的“咔嚓声”，他们可能正精炼出方法以回答错误的问题或仅仅回答某些正确的问题。而对过分纠缠于材料的可预见的反应是呼唤理论，较合理的理论最初以德文和法文著述，后被不完善地翻译为抽象的或说是新创造的英文。法社会研究被斥责为没有思想的经验主义、隐蔽地运用服务于某一政治意识形态的有力而含糊的理论、忽视激进理论提出的问题等。有些学者主张，由实证社会科学之假定导出的经验主义有着如此大的瑕疵，以致它并不重要或仅仅是为自由多元主义罩上科学的处衣而值得摒弃。有些学者认为，仅仅那些他们认为正确的社会理论才能产生有关社会中法之地位的知识。（See，eg，Thompson，1978l；Nield and see ，1979；Warde ，1982；Turk ，1979；Ayre ，1982；Turk 1982；Hund ，1982 ；Mars den ，1982）

Cain和 Finch（1981：116）拒绝接受这些极端的观点，但他们主张：“成为一个理论家是每个研究者的责任”。可能有助于引导研究的两类最为成熟的理论是结构功能主义和新马克思主义。Cain和Finch告诉我们材料并非收集或发现而得；更确切地说，它们是由在此过程中扮演活跃角色的研究者所创造的。（他们的观点令我们想起法律现实主义者对法官仅仅发现法律而不是创造法律这一观念的攻击）。继而，他们说明：当社会学上所有的无生命存在物与研究者的或明或暗的理论相结合时，研究材料就被创制出来了。有时，研究者理论上的观点使他们疏于叙述地些他们认为与研究不相干而忽视的材料；种种媒介使无生命的存在物转变为统治的迹象、社会整合及诸如此类的事物，有时，研究者通过这些媒介来了解情况。例如，一个马克思主义者会寻找阶级影响的迹象。一个自由多元主义者将注意制造稳定的多重利益之间的妥协。Cain和Finch说为避免读者误解，理论和方法都应被描述以便读者能寻找种种转变、被忽视的信息、隐于解释中的偏见。他们警告说，如果研究者不这样做，则是在从事宣传而不是进行科学研究。

在大体承认Cain和Finch所作的上述说明的条件下，我想看看对理论有些什么要求。我认为大量的书面倡议性理论反映着思维风格（intellectual style）和政见；但因为思维风格和世界观确实影响我们研究的方向和内容，所以我们不能弃之不顾。继而我将问一问通过对社会理论更彻底的考虑，法社会学可能产生什么。我将辩明：如果理论家和经验主义者更多地相互了解，那么现有的理论和经验研究都将受益匪浅。

在世界许多地区从事过研究的挪威社会学家Johan Galtung（1982）提出，社会科学有不同的风格。我想，在有兴趣研究法律在社会中的地位的国际学者群中，我们可以发现三种风格。Galtung称为撒克逊式思维风格、条顿式思维风格、高卢式思维风格。他之所以这样命名，是因为尽管德国可能是条顿式思维风格的发源地，但德国学者可能追随撒克逊式的研究，美国学者可以德国学者进行更为地道的条顿式研究。可能正象我们所设想的一样，我们采用的研究风格影响我们提出什么问题，如何回答它们以及我们将什么视为答案。每种风格都有其弊端。结合三种风格是我们的理想，但经验告诉我们成功的综合非常少见。

Galtung告诉我们，撒克逊式风格将科学描绘成材料的平原，在这平原之上我们可以发现许多小山，它们代表“理论之丘陵”。这种风格专注于材料、资料和方法。它极担心过度宽泛的归纳和抽象不能与特殊实例挂勾。而且，如果作为丘陵的理论不完全正确，这至少是对观察到的事物作偏差说明的开始。该风格的基本愿望是调和各种各样的研究；研究者将理论、种种发现和他的故事缝制在一起，进行折衷。企图运用指定方法发现某种无所不在的价值是该风格的一般取向。撒克逊式风格陷入观念的泥潭，但在研究技巧上相当严格。

与撒克逊对观察事实的紧张相比，两种欧陆风格“直冲云霄，将一道窄窄的观察事实之轨留在身后”（P849）Galtung说，条顿式风格寻求“潜在真实”（P828）而不受纷乱的日常经验限制。它是一个宏大的、给人留下深刻印象的演绎型锥状结构。其最大的特征是处于顶端的矛盾为结构提供动力。研究由一个愿望所引导，这一愿望就是弄清锥状结构的含义并发现支撑该结构之基础的例证。如果有人证明结构之基础的任何部分错误的话，纯粹的条顿式风格就有眼见着整个结构粉碎的风险。因此，论辩就是战争。坚持各自理论结构的学者趋于避免冲突，因为他们知道讨论并不能产生建设流。论辩者有成熟的技巧抵挡表面上矛盾的种种发现带来的影响。的确，对经验主义的反击是保存理论结构在面对不一致的材料时最好的策略之一。世界并不统一于理论，这恰恰显示了感知真理的困难。

依据Galtung的说法，高卢式风格假定精确的定义，严格的演绎或统计技巧都不能表现事实之全貌，但全貌隐于其中。研究者不得不围绕事实进行研究并从许多角度去观察真理，直到种种观点最后在两极之间达成平衡。最重要的是，真理一定要以其风格优雅地表达出来。例如，Galtung引用Foucault的断言：“灵魂已经成为肉体的监狱”（P815.n.19）

这些风格各有其表现。撒克逊式研究往往过分推崇单纯的经验主义，它以富丽堂皇的技巧回答一些琐碎的问题。对方法的论辩可以揭示我们关于这一问题的反映：我们为什么想知道问题的答案。据说，如果不对刑事司法制度、法律制度、法在社会中的地位等等进行归纳，那么研究制造的偏见比人们想知道的亚特兰大、芝加哥、迈阿密、圣地亚哥和丹佛的刑罚方面的偏见更多。普遍寻求和谐可能制造一个撒克逊式的综合，它是对韦伯、杜克海姆、马克思和去年引起无用的巨大冲击的抒情诗的思想的解释的综合。（Conyare Lecine and Stumpf ，1983），但这种综合是以无视这些思想之间的真正差异为代价的。

欧陆风格更象是我们所称的“理论粘合”，即如果研究者信奉这两种风格，则其理论似乎正确；如果一个理论“响当当”，则它将说明任何事情。这种理论几乎能将所有的经验都转化并变换得符合于它，因此理论“超然于”那些似乎是常识的反例。条顿式风格的理论家倾向于假定：如 果他们的演绎型结构仅以其纯粹形式得以实现，那么世界上主要的有益变化将随之而来。可见，这种风格也有其表现。从学术大厅到政治阳台只有一步之遥，条顿式风格的学者们声称要寻求理论与实践之统一。

如果在这几种传统下的学者想求助于更宽泛的理论，那么法社会研究将获得些什么呢？首先，我们必须记住。大多数法行为学研究的背后都有一个强有力的理论，尽管它往往隐而不显。如果我们关注理论，我们就能够检讨其世界观并认识其对过去和未来研究的影响。该理论的一大支柱来源于楚贝克（Trubek）和格兰特（1974）所称的自由法条主义，即大略是表现在法治、主义、权利法案中的观念的集合体。从某种程度上讲，这是一个有很长历史的规范性理论，但它也是一个有关许多西方国家的政府努力方向的描述性理论，虽然几乎无人断言这就是对任何运作中的政府的最完美的描述；但似乎对许多学者假定这种理论提供了（只是偶尔发生偏差的）大略准确的描述。

传统理论的另一支柱可标示为默顿的潜在功能主义，但它往往只是悄无声息地起作用。潜在功能主义在现实中有两种变形：一是愤怒，一是表面上的冷静。愤怒这一方面的发展培育出美国揭发贪污贿赂的优良传统，Thorstein Velben是自愿的圣徒。他揭示，个别法律或部分法律制度完全是一个隐藏着某些人或某个集团之利益的骗局。而冷静的一面发现失败或只是部分成功的法律制度有其潜在功能。差距被合理化了。例如，我们有接受陪审团审理的宪法权利，但事实上的刑事程序是控辩交易。一人真正冷静的潜在功能主义者将指出，达至大体正义的控辩交易的益处与现实陪审团审理的反复无常相比，其构成和实现往往远算不上完美。

这种社会理论影响着在美国的大部分法社会学研究。美国学者发现了本本上的法律与行动中的法律的差距，因为这里的大多数研究者头脑中带着一种中学课程式的美国法律制度。对警察、法庭、律师、行政性机构或公共和私人组织中相互影响的人们的观察可能显示，事情并不象“它们应该是的那样”运行。一方面，许多学者明白规范性命令掩盖了他们所发现的本本上的法律与行为的中的法律差距。这就产生了阿贝尔认为是法社会研究中主要问题的工具主义，即认为法律首先是一种社会工程的研究者将假定：当目标得不到满足时，调整既是必要的，也是可能的。如果机器不象设计的那样运行，爱机器的人就想修理它。另一方面，有些揭穿这种差距的学者可能愿意将之作为他们知道内幕的丑闻或象征来揭露。然而，一个隐而不显的功能主义者甚至可能假定：法律的承诺与实行之间的差距一定服务于某种重要的社会功能。这些理论容易导致一种过于简单的赞成专家政体的心情，或者容易导致具有讽刺意味的揭发。然而，它们似乎往往并不促进权力、地位、阶级等问题的解决。当某些人有权抵抗法律的执行或有权改变或恶意破坏他们不喜欢的法律时，法律的符号象征和其他功能就被忽视了。

如果那些从事法律研究的学者求助于发展得更为完善的社会理论，那么他们可能已经在法社会研究与将社会归纳为一个整体的努力之间发现了一种相互有利的沟通。一方面，大社会理论指出法社会研究领域所忽视或不重视的重如问题。另一方面，对运作中法律系统的经验观点暗示社会理论太过依赖法和合法性的形式主义观点。这里，我不可能重温所有大社会理论以及它们为说明法律作用所作的努力。但是，结构功能主义和新马克思主义理论（Marxist-derived theories）就资本主义社会的法律作用作了相似的暗示。（See Lamo de Espinosa ，1980 ；Koch ，1980）。大体而言，所有这些理论都假定法律是资本主义的工具：刑事法和民事法保护私人财产；执行合同以支持计划；反托拉斯法保护并规制市场、禁止不公平竞争和关税；通过控制财政贮备和信贷、刺激税收，引导私人活动遵循一定方向；公共投资建设通讯、交通和其他基础设施，同时以这些方法和其他方法抵销经济周期循环（带来的损失）。当然，关于法律工具职能的发挥是产生资本主义的稳定性还是矛盾性这一问题，结构功能主义和新马克思主义理论的主张绝然不同。

这些理论通常告诉我们，法律影响一些或所有公民对以法的形式重述的特别决定和特别社会规范、对法律系统本身、或者对整个社会系统之适当性的态度和假定。自由主义理论家谈论正统性或价值的明晰性。新马克思主义理论强调虚假意识和迷惑性。尽管人们能够区分这些思想，但它们关于法律影响态度、态度又影响行为这一过程的假定却是相似的。

这些可能暗示研究新方向的理论存在问题。我们的经验研究间接表明私人政府、社会领域、社会网络发挥着许多这些理论认为法律才具有的功能，形式法律制度至多只对数量有限的案件有效；只是作为一种威胁，在社会交互影响的边缘起作用，并且，只是间接影响交易。例如，大公司除了有自己的、甚至可能执行私人外国政策的情报机构外，还有自己的警力，所谓的“第二大刑事司法制度”（See Cole ，1978）通常处理“白领犯罪”。一个大公司无需顾虑不符合理怀疑规则或米兰达规则的证据。据说，被怀疑从雇主处侵吞财物的人可能被解雇或换一份不可能再被提拔的工作。第一刑事司法制度中公诉的威胁可能用于达成某种赔偿措施。第二刑事司法制度的运作既没有宪法权利的好处，也没有其负担；它处于大公司而非地方和国家政制的控制之下。而且，公司可以买下非法窃听设备或安装监测设备，而这些设备可能是任何警察部门的预算无法企及的。

我们了解到引导商业的规则易由贸易委员会或由带有习惯用语和条件的标准合同私下形成。长期持续的关系极有价值，关系双方不愿采取可能危及特殊关系或他们商誉的行为方式。在许多情况下，这种商誉上的制裁比法不得不给出制裁有力得多。（Macaulay ，1963）申言之，重要的商业巨大头倾向于对法律制度中各个部分的法律官员如何行使自由裁量权造成影响。长期持续的关系往往向公共政府领域和私人商业领域渗透；以致模糊了两者之间的区别，并使之难于区分。脱离社会力量的法律自治仅是相对的，我们永远不应该高估法律自治。

经验研究导致有关合法性和迷惑性理论的现实主义问题。（Compare Useem and Useem，1979）大体而言，人们几乎不了解他们的法律制度，他们知道的又多是被曲解的或错误的法律制度。少有证据证明法律影响态度、态度影响行为。如果人们从未听说或从不知道某事，该事就不可能激发他们的行为。的确，这与这样一种论法一样其合理性，即：对于影响其所处社会的社会名流而言，法律大体上是一种私人语言。（See Macaulay ，1977；McBarnet，1982）我们可能先行动然后使之理性化，而不是依赖指导行为的规范，在此过程中，我们可能依赖许多词汇体系，法律似乎仅是其中之一。也许大部分正统化和神秘化源自一个含糊的、大体的假定，即我们的社会有一个适宜的法律制度，虽然它有其弊端，但大体而言，该法律制度是尚可的（tolerable）或者甚至良好的。不管事实如何，法律对人们态度和行为的影响可能是稀薄而间接的。

法律程序的经验观点似乎要求对结构功能主义和新马克思主义理论进行某种提炼。首先，法是资本主义的直接工具这一假定与我们对许多其他社会制度研究的种种发明相矛盾。这些社会制度以与法律交叉重叠或甚至冲突的方式实现法律的工具功能。研究者可以扩展这些社会理论，以便所谓的“国家机器”获得工具。如果大胆地设想，所有的私人立法、执法和制裁都可以融入国家这一概念。但这就可能制造一个由许多有着重大区别的事物堆砌而成的理论。社会功能是由一个城市的警力来实行，还是由一个大型多国公司的安 全部门来实行事关重大吗？在法律不明确之处的控辩交易是公众法庭适用成文法规范的另一种形式呢，还是两者之间互不相同而各有后果？一个已被规制者与受规制者之间的多重关系所渗透的规制系统与相对自治，并通过正式程序控制受制者的规制系统不同吗？

可取之道是，研究者可以修改或调和社会理论，使之与经验研究的发现相吻合。卢曼（Miklas Luhmann）（1981）作为研究法律系统的先导型理论家，已经检讨了先进资本主义中的法律多元主义之种种发现，并调整了他的理论。卢曼认为公共法律制度起到整合的作用而对社会系统的稳定有利；他发现将公共制度功能的一部分划归私人制度是危险的。他警告说，不再把社会问题视为关系正当性的事情这一趋势可能“导致法律制度的枯竭”，从而将冲突之规制留给结构上的相容性可能有问题的其他机制（比如，道德、无知、阶级结构或使用法律外的暴力等等）。不管卢曼正确与否，这都是一个材料促进理论调整的例子。

其次，通过法律使事物获得正统性、迷惑性的理论也需要予以重新思考。不同的人对法律有不同了解，而他们所了解的又大多是被曲解的法律。我们不应假定法律以某种一贯方式影响态度，这还是一个尚待研究的问题。研究者可以从检讨课本、学校、大众传媒、小说塑造的法和法律制度的形象开始。研究者也可以对有着不同宗教、文化、职业背景的集团的观念进行研究。在研究者问有关法律的态度是否、何时、如何影响行为之前，他们必须就法律体验和有关法律交流影响感觉和态度的过程提出有其理由的说明。研究者必须研究人们如何就他们接收的有关法律的信息作适合于他们的经历、观念、私利的解释。有些学者的看法有一定道理，他们主张，处于不利地位的社会集团的成员不象新马克思议理论所证明的那样，受意识形态化的法观念所迷惑。相反，与法律的接触刺激他们对事情如何真正起作用和谁真正受益的问题产生了大量具讽刺意味的认知。那些被迷惑的人可能是希望证明其特权正当化非常富有的人。

令人满意的理论除了讨论迷惑性和正统性，还必须讨论种种漠漠不关心、逆来顺受、非合法性、具讽刺意味的认知，而不是仅论及正统性和迷惑性。（See Holmes，1982：Richer，1982）我认为我们不可能发现法律对态度和行为有广泛的影响。人们可能认为大多数法律与他们的即期利益不相干，或者认为法律是专家的事。甚至当他们必须与法律打交道时，他们也认为法律与避免麻烦的最简单的方法一样毫无意义。所以，很难举出一个有其道理的事例证明这样一种想法；即被人们视为非理性的、违背他们的利益的法律，只因为它们被贴上法的标签人们就会遵守。（See Hyde，1983）

不过，我们有理由认为正统性或迷惑性的想法可能也有其道理。最起码，人们有时谈论法律，似乎认为一部法律通过或废止将影响态度。出于某种原因各种各样的组织都运用正式法制的象征性符号——私人警察穿着酷似公共警察的制服；私人行动往往模仿合法行为，并有其证据规则和一套正当程序，在私人社会的相互影响中，人们尽管并不总是成功实现言论自由，但他们的确主张这一权利；各种非政府组织制定政策并通过选举分配权力。也许所有这些只是几乎没有影响的理性化和仪式化，但却足以提醒我们反对那种认为这些都无关紧要的假定。然而，不论对材料进行理论研究还是经验研究，我们仍不知道对合法行为的模仿多大程度、为什么有其重要性。

法律是资本主义的工具并提供正统性和迷惑性是批判法律研究会研究的重要主题。在1970年代后期，一群法律教授、法律历史学家、实践主义律师及其他一些人走到一起成立了批判法律研究会。其中包括一些马克思主义者，但大多数人折衷地吸取马克思主义者的著作、欧洲批判社会学理论、Gramsci的研究（See. e. g. Femia ，1983）、1960年代新左派的视角，等等。他们通过友谊网络和对法律研究领域中现时流行学说的反对结为一体；大多数人不满于美国的社会状况和自由主义改革家为改善那些处于社会底层的人们的境况而作的努力，他们认为这些努力大体上起粉饰作用而效果甚微。其中许多人反对经验社会科学，或发现经验社会科学与他们关注的问题基本上无关。该研究会的重点是批判自由主义法律思想，只有少数情况例外。除非使用最“一般的术语，对可替代性社会制度进行描述很困难；对从目前情况到一个更接近于大多数人分享的人类共同体之理想状态的可能的转变过程进行分析也很困难。该研究会的论著趋于抽象，包含特殊话语，局外人难以看懂。社会科学中属于撒克逊式风格的大多数学者将无法看懂他们的论著（至少最初是这样）。

乍一看，批判法律研究似乎要么反对法行为学，要么与之毫不相干。然而，再进一步就会发现，批判法律研究和其批评者的激烈辩论都为法社会研究暗示了可能的发展方向，这就使法社会研究拓宽视野并避免阿贝尔所谓的“咔嚓声”。在这里，我不可能描述所有批判法律研究的成果，不可能叙述所有的批判主义的观点，也不可能对这些前卫的观点提出我自己的评价。相反，我将着重依赖于其他学者综合和批评批判法律研究的许多分支所作的努力。（see e g Trubek ，1984；Gordon，1983；Munger and Seron ，1984；Unger，1983）。我将提出一个问题；即如果习惯于经验研究的学者不转向批判法律研究者的立场，他们可能从批判法律研究者那里获得什么。（经验主义社会科学家是否应当转向并接受与批判法律研究一致的思维风格和政治态度不是本文所要讨论的主题。）

楚贝克（1984）已为调和法行为学和批判法律研究者的经验研究作出了重大努力。他告诉我们，批判法律研究著作企图发现并分析“法律意识”，即社会或集团中的成员所持的世界观，它关系到在这一社会或集团中什么是尚可的、什么是必需的、什么是正义的。世界观赋予人类相互影响的意义，藉此，批判法律研究者告诉我们，世界观“建构”社会关系。世界观凝结于法律之中，但法律的适用往往只是处于含糊不清的背景假定这一层面，批判法律研究者趋于将资本主义法律教义视为紊乱的或矛盾的或两者兼而有之。然而，正是过些瑕疵为昂格尔（1983）所谓的“异端教义”开启门扉。一个批判法律研究者在自由主义学说中能发现思想自由发展的种种分支，并能以这些分支的基石。例如，美国合同法趋向尊崇个人主义和自立，但也有信贷义务的概念；如果从逻辑上讲，这可能促进人们对持续性关系中发生的问题采取更加利他的法律反应。

与主张中立性和客观性的社会科学家不同，大多数从事批判法学研究的学者认为他们自己受政治学的一种转化形式所影响。他们认为他们对法律教义（legel doctrine）的破译在于揭露服务于统治者的法律的迷惑性。世界观依赖于对真理的主张（至少部分如此）。因此通过显示其背后的真理主张错误，世界观可能面临挑战。从最极端的角度看，这一分析过程与佛洛伊德分析中的新视角有几分相象，在一定条件下，它将促成个性变化。一旦学术研究揭开自由主义思想障目之处，人们可能看到他们曾如何受愚弄或自我愚弄。继而，他们将自由地建立新世界观。批判思想将有助于在自由发展的方向上形成新世界性。

大多数批判法律研究成果的表述几乎必然激起反攻击，其追求的目标已经表现出危机。让我再一次强调，我的目的不是参与批判法律研究与其对手的论辩。更确切地说，这里的问题是，这一论辩是否暗示着解决法行为学某些问题的途径。首先，我将看看已经出现的，或可能出现的对批判法律研究的反驳。继而，我将指出批判法律研究和针对它的攻击对法社会研究的某些意义。

对批判法律研究的 攻击可能指向在其论著中发现的一些共同论断的合理程度和它对破译法律实质的强调。首先考虑的是楚贝克告诉我们的基本论断：意识或世界观“建构”社会关系。从某种意义上讲，这似乎无可辩驳。例如，正像在东欧实行的社会主义，它包含有关社会关系的精心设计的规范性话语，其世界观无疑被这些国家的法律奉为神圣。Markovits对联邦德国和民主德国法律制度的分析强调，在语言、历史、文化大体相同的情况下社会主义和资本主义世界观的对比（Compare Bowers，1982）。另一方面，世界观的正式表达可能与公民实际的假定大相径庭。法律宣称的世界观是抽象的，受相互冲突的各种变形和适用的约束。例如，尽管我们预期民主德国和波兰法律反映相似的世界观，但有理由认为这两个社会主义国家公民的实际意识可能大不相同。法律总是可能异相于至少部分文化；存在一种官方意识（“政党路线”）和社会中人们持有的实际的世界观，后者仅部分地依循正式宣布的世界观。例如，美国世界观包括注重奋斗、在竞争中击败他人的高扬的个人主义与至少对某些人的利他义务之间的张力（或说是它们之间的大致平衡）。然而，我们的合同法却仅注意一个方面而大大忽略了另一个方面。至少在早些年，司法见解通过划出法律上的义务与更高的道德义务之间的明显界线来承认这一点。批判法律研究者的许多成果都涉及破译隐于法和法律文本之中的世界观；当然，其中的法律历史学家在他们的破译过程中采纳了更为宽泛的材料。然而，破译试验总是存在David Macaulay（1979）所著的《汽车旅馆之迷》式的风险。书中讲述的是：在1985年，当尚未固定的所有污染突然固定下来时，北美被垃圾洪流所毁并形成一层坚硬的外壳覆盖在北美大陆上。一个世纪以后，考古学家探索并解释1980年代的美洲文化。书中的一个考古学家发现了一个汽车旅馆。在那里，他发现一个躺在床上的骷髅架面对着一个梳妆台，梳妆台上是我们所知道的电视机的残骸。这个考古学家将其发现破译为奇怪的宗教仪式：他断定，梳妆台是一个带着抽屉的祭坛，抽屉放有呈献给诸神（TV）的祭品，电视机本身是一个祭祀器物。这个考古学家假定，梳妆台前的凳子是一个仪式上的项饰，当典礼的沐浴帽被戴在头上时，这一项饰被套在脖子上。此幽默故事围绕考古得到的一些错误材料而展开。

破译试验可能告诉我们材料，但更多地是告诉我们破译者的政见和意识。如果一个律师不能形成有理由的论证来支持宽泛的文化上的假定与上诉案件之间、或者这些假定与Mork和Mindy（see Goldman ，1982）事件之间的联系；或者支持优秀法学院的结构，那么他或她就是一个拙劣的律师。问题是忽视了什么或错误解释了什么。我不知道任一批判法律学者是否都曾忽视过重要情节或错误解释过某一试验。大多数批判法律学者是聪明而又富于想象力的人，以致他们的破译似乎颇具合理性。然而，关键是我们不能确信他们的说明是否仅是想象力的有理由的运用，我们也不能确信他们所做的一切是否就是其智慧的运用。对经验社会科学的激进评论（这是一种引导学者发现他们以什么为问题，又接受什么作为答案的实证主义）也可用于破译试验。毕竟，我们必须承认看电视与宗教仪式之间有足够的可比性，才能作出《汽车旅馆之迷》中那种尽管不十分正确，却有其道理的解释。

即使我们假定某批判法律研究者已适当地进行了破译试验，我们仍然能对这一实验可能存在的影响提出疑问。批判法律研究包含一种受社会变化影响的无法言寓的理论。批判法律研究者声称深受政治学的转化形式所影响，有时深受激进律师的烦恼所影响。在法律评论、书籍、课堂上，法律学生的为数不多的法律教授提供给他们一些论文，人们希望这些论文能使世界变得更美好。如果隐于自由主义法律中的假定在有着十分挑剔的、有限的听众的交流中被揭露出来，那么钢铁工人、移民劳工、抄写员、美国土著人、拉丁语裔美国人、男女黑人都将以某种不被剥夺尊严的方式受益。

但是优秀法律评论和《国内法律杂志》上的论文会影响有权制造和激起变化的那些人的观念并指导他们的行为吗？怡人的传统思路继续面临精彩的分析，这些分析显示传统思路紊乱、矛盾、反对许多信仰该思路的人的利益。的确，在危机时刻，（人们对法律的）态度往往求助于批判法律研究者厌恶的世界观。Watts（1983）认为批判法律研究是他所谓的文化马克思主义的一种形式，也带有文化马克思主义的许多难题。他说，文化马克思主义者“希望民主地改变文化……，被迫接受现存的愚昧文化作为他们努力的最后评判者。”（P.34）当优秀的文化崇高种族平等、妇女自由、青少年权益，可替代性生活方式、对兵设的正直反对和一种新道德时，可能存在激烈的反应。可能（see Rhode，1983）Watts暗示，当传统生活方式瓦解和存在经济纷乱时，人们可能求助于“偏执狂式的运动”，这些运动已在发动中，并发出了通过恢复过去浪漫的简单生活方式，‘使人们的意识非现代化’的号召。“（P.44）右翼运动是人们”象他们现在那样“进行民主参与的结果。（P.46）呼吁恢复基督教基本主义之[③]，攻击瓦伦法院的裁决，转向尽力抵消自1950年代以来我们取得的消除种族隔离的有限成就，以及使贫穷者作替罪羊；以上种种均可能比一个激进的乌托邦倡导的主张更有力量，（因为）后者只陈述了结果，而到达希望之乡的细节却留待探索。迄今为止，批判法律研究者们缺乏一个有其道理的、阐明如何建立”时代正当性“的理论纲要以便他们的思想”得到传播“并成为那些能影响变化过程的人的新常识。

令批判法律研究不者感到荣耀的是，他们也许无一例外地反对强迫人们接受他们对良好社会的憧憬。然而，这也形成两难境地。如果研究者不愿接受先锋政党的解决方案，而该政党又有权迫使他人接受其意识；那么研究者不得不提供少数优秀分子的意识与所有其他人的意识之间的某种有理由的关联，这些优秀分子拒绝接受其社会中大多数人的常识，而其他人的世界观必须在可能发生的进步性社会变化之前予以转变。正如范。登。伯格（1983：1265）所评论的，也许“我们内心深处有一个单一的、真正的人生本性。……如果我们能够剔除所有源于外因的、对人类本性的曲解；那么对于什么是对、什么是错等问题，我们将毫无障碍地取得一致意见。”然此时此地，曲解存在，研究者不能忽视它们。例如，研究者不能假定，当法律学生成为律师时，教授教给他们的任何东西都会影响他们的观点；或者带有进步观点的律师将影响商业委托人、政治领导人、学术杂志的撰稿人、或者那些电视节目策划人。据说，有时哈佛法学院的思潮在右翼圈中流行，并足以影响合法行为，甚至得到大众媒体的注意；但这一过程既不是自动的，也不是直接的。理想以复杂的方式起作用，我们必须过问何种思想将何时、如何影响何人。

我们将从批判法律研究与其反对者的论辩中得到些什么呢？批判法律研究者的著作和我叙述过的批判主义都暗示法社会研究可能因更多地注意理想、态度、基本假定、常识影响发生什么和不发生什么等在法律制度中的作用而获益。这并非完全没有探索过的领域，特别对法律历史主义者而言是如此。然而，大体而言，关注法律的社会科学家倾向于认为世界观、文化、背景假设几乎就是法律制度中的噪声，它们掩盖了说明行动的“真正”因素。当然，至于我们诉诸爱国主义、、宪法和法律规范、所谓的常识，可能仅仅是我们用以愚弄自己和他人的合理化过程。申言之，那此能够捕捉到这些因素的影响的方法仅仅是“软”方法而不是“硬”方法。这些方法的运用危及其独立地位尚不稳定的种种法社会学。虽然如此，但是如果不作仔细的检讨就排除人们关于什么是尚可的、什么是必要的、什么是正义的等观念的影响力是不明智的。在美国社会学发展的早期，汤玛斯（1928：572）观察到：人们认为什么东西是这样；那么对他们而言，它事实上就是这样。（迄今）没有（理论上的）新突破表明他的看法错误。（See Ball，1972，and Compare Bach，1975）。

更具体地来说，法社会研究将从注意关于社会行动的法律教条之意义、影响、效果成功能中获得益。美国法律现实主义者的关键视点之一就是：我们不能从表面价值来理解教义，但他们的这一视点并不证明忽视教义是正当的。弗里德曼已经提出了与规则有关的判例、成文法、法官论著的影响的最好分析。他在一篇文章（1967）中警告说，规则怀疑主义已走得太远；他提醒我们，在需要运用陪审制的案件中，我们可望发现（在某种 程度上）决定，这些决定基于对简单规则的简单适用。例如，当法官必须处理大量积案时，基于违法“增减变化率”审判犯特殊罪行的人是最容易的，因为对此前先犯此罪的人已经有了给定的数字。这一增减变化率至少会受成文法和判例但这一罪行严重性所作说明的影响。然而，在弗里德曼（1975）的另一篇文章中，他描述了他认为能限制教义在法律制度和社会运作方面的力量的因素。他说，法能够对社会行动产生“短期”影响。它为“集中利益、表达要求、将要求转化为规则和决定提供结构”。（P156）他指出：“人们接受联邦制并按照它行动，因为他们没有发现其他真正可以想象的制度。总之，结构成了风俗或习惯。这就意味着怀疑或反叛的门槛变得更高了”。（P158）然而，弗里德曼看到，“长期来看”法律作为影响社会行动的偶然因素正渐渐消散。他告诉我们，

使老式法律继续存在……阻止制定严格控制噪音和烟雾的规定，维护阶级结构、维护残酷的监狱制度的，不是法律制度本身，不是结构，不是法律概念网络，而是真实的力量，真实的人，是利益集团通过或在法律制度内表达的具体反对。

弗里德曼的分析产生了重要的问题。例如，研究者能够说从大约本世纪之初到1930年代中期，法律思想在阻止福利国家要素的生成上起到了一些作用。像通过正当程序的实质正义这样的教义，被具体利益集团或统治阶级断言合于理性，它们通过和在法律制度内表达出来。然而，“长期来看”，当经济萧条剥蚀了对传统社会和经济安排的公共容忍性时，最高法院和许多领导人转向新的信仰，接受了使政府在经济上的干预正当化的思想并限制最高法院对规制立法进行司法审查。在真正发生资本主义危机时，教义让位于真正的力量。

然而，仅将文件贴上象长期和短期这样的含糊措辞的标签，似乎并不令人满意。我想弗里德曼是强调这其中包含比时光变迁更丰富的内容的第一人。我们可以问一问停滞和法律的修辞上的要求是否影响罗斯福新政的长期效果。（Compare skocpol 1980）。批判法律研究者暗示它们有利于形成趋向社会改革的新政规划，而不是形成趋向有些人倡导的更为激进的社会运动的新政规划，后者能免于受规制和集体性的讨价还价（它们受正当程序规则的约束）而比使工业国有化容易得多。我们不能说劝说法官、律师、研究人员和其他关心法律原则的人接受以传统术语包装的变化更为容易，从这一经历我们能有意义地归纳法律教义的作用吗？Tenbner （1983：249）主张，外在于法律的需要和要求“被有选择地过滤进法律结构并被遵照规范性发展的逻辑进行改编……更宽泛的社会发展利于将法律变化‘公式化’。使法律的变化就象遵循其自己的发展逻辑一样。”即使许多法律思想有灵活性，又有多少公式化发生？如果公式化发生，在德国和美国的情况有区别吗？我们能够举出例子，却不能真正回答这一问题（See honever，Mcbarnet，1982）

E.P汤普森（1975：265）观察到，法律修辞学和社会规则可能“在同一时刻……以深奥的方法修正权力阶层的行为，并使无权阶层迷惑。它们可能掩饰权力的真相，但同时，它们可能控制权力并阻止其侵扰”。这段话因为表达了对法治的赞赏而经常被一个带有左翼观点的著名的历史学家所引用。然而我们应该记住引文中的关键词是“may（可能）”；法治无法阻止20世纪大量的刑讯和谋杀。我的事罗纳德。开普南使我想起Costa Gavras的影片“Z”，该影片与弗里德曼和汤普森的观点都有关。大家记得，在影片“Z”中，一个理想主义的年轻法官执行法律以针对应该对谋杀政敌负责的政界要人。但该片的教训是，如果一个理想主义的（也许是愚蠢的）法官试图适用法律以针对权力阶层，暴力就会现形，宪法将“为了拯救宪法”的目的而遭到毁坏。不管法律秩序装饰得多么堂皇，仍然是有权者控制其要害、产生办法、力度，因而也就“最终”控制法律制度。汤普森可能暗示权力阶层的人为施加军事统治付出代价，而该片支持弗里德曼的主张，即有权者不会允许实质上伤害其利益的法律教义和程序存在。不过，如果Costa Gavrls打算效仿法律书籍出版者的做法，给其作品续上几页使之合于时宜；那么他会告诉我们，希腊的军事统治（也就是这个稍加虚饰的“Z”）被了，议会民主制得以恢复。我们只能猜测法律理想在整个过程中扮演什么角色（如果有的话），以及法律的运作给有权者带来多大程度的不便（如果真带来不便的话）。

我们可以举出许多例子表明法律理想至少影响权力的行使。但在每一例中，其影响的程度却值得论辩。甚至连那些统治大部分拉美南部的压制型军事独裁统治也尽力运用自由民主制的标志。它们制定新成文宪法以支持其统治。这些政府运用不确定的法律程序审讯某些他们希望压制的人；当它们背弃法律途径拷问并谋杀其反对者时，它们尽量隐瞒或否认它们的责任。（see Zets waart ，1982）我们想知道（但无法很好地说明）为什么压制[④]政权能干扰宪法、法院、审判。这些政权的首脑们认为什么样的听众会受他们行使权力过程的愚弄呢？这并不是说法律的外表没有任何影响。在某一届美国政府中，我们有至少给首脑们造成不便的“人权政策”（ see Bloomfield，1982；Cohen，1982）接下来的一届政府抛弃了这一政策，我们看到美国大使到联合国向智利总统皮诺切特赠送礼物并称他“友善、坚强、正直”，而不管其政府有着杀害在智利和华盛顿大街上的反对者的记录。我们不知道皮诺切特重受尊敬是否在智利国内造成影响。也许对历史的这一否认是为美国人设计的，而不是为智利听众设计。即使事实如此，我们也只能猜测这一事件对关心拉美事务的美国人的心态的影响。让我们再一次回想Gertrude Stein 所说的“言之有物”，但我们对此的理解似乎太过简单了。合法行为何时、如何、对何人关系重大？

申言之，仅在狭义上理解教义造成什么影响是不够的。任何法律制度的实体就是自由裁量权、社会领域的原则和制裁、法外权力。弗里德曼（1969：34）说我们必须理解“法律文化”，从而理解任何法律制度在其社会机制中的运作。他告诉我们法律文化由以下的内容组成：

使法律制度结为一体的价值观和态度，决定了法律制度在文化上作为一个整体的社会中的地位。律师和法官受到何种职业训练，有何习惯？人们如何看待法律？集团和个人愿意上法庭吗？人们为了什么目的求助于律师；为了什么目的用么其他官员或斡旋者？人们尊重法律、政府、传统吗？阶级结构与人们利用或不利用法律制度之间有什么关系？除了正式的社会控制还有什么非正式的社会控制；或者说还有什么非正式的社会控制代替正式的社会控制？哪些人愿意选择哪种控制，为什么？

总之，除了原则和结构，“法律文化”的影响也是无所不在。

这一概念也有其难题。“法律文化”作为一个归类性措辞以标明每一种不能说明的事情，它往往由研究以外的领域提出；而很难说是由研究所建立的概念。（See Grossman， Kritzer， Bumiller and Mc Dougal，1981，But compare， Greenhouse，1982）当然，设计一个研究项目以捕捉弗里德曼列举的那些态度和观念是相当困难的。这些态度和观念不仅随集团变化、地点变化而变化，而且任何个人都可能持有紊乱而矛盾的观念。大多数情况下，法律并不显著得足以令人们能把握法律文化的精髓。人们对一个局外人人为设定的问卷调查的反应不可能是判断其根深蒂固的、足以影响日常行为的观念的良好标准。但也许最严重的问题是，没有理由相信存在一个由不相关的各部分组成的“整体”，而我们又能将之分为彼此绝缘的法律文化和一般文化。至少我们应该怀疑，在什么是尚可的、什么是必要的、什么是正义的等问题上，法律文化与一般文化之间没有明显的界线。法行为学领域还是有一些可感觉到的东西的。问题是我们必须认真对待将法与社会进行关联考察这一想法，而不是进仅将它作为一种口号。如果我们大大缩窄我们的视点，仅见树木不见森林，我们就可能忘记我们原打算讨论森林。简化法律研究的历史能够证明这一主张甚为正确，即：法律学者的研究从关注在上诉案件中发现的规则开始；并试图以长篇大论所叙述的理性模式来整理这些规则。显然，尽管这些上诉案件中的原则和政策只是含蓄的或者远没有得到广泛承认，学者们最终却不得不阐明原则或政策。一旦学者们看到原则和政策可以矛盾的存在；那么，显然，除了立法者，法官也作出选择而不是仅发现法律。这就促使学者关注法官如何作出决定。选择必然受背景材料所影响，作出上诉案件之决定的重要背景材料来自于审判笔录（the trial record）。新一代学者最终开始研究初审 法院并发现，正如Lenny Bruce 观察到的：“在正义的大厅里的就是正义”。运作中的法律制度证明是一个讨价还价的制度，是压制和便利之规则，它仅仅受正式规则和程序的间接影响。终于，学者们渐渐明白法律不明确之处的讨价不价既在法律机构内发生，也在法律机构外发生。律师不用就可能解决问题，大多数纠纷由当事人双方解决而无须律师。法律可能赋予讨价还价的资格或作为含糊的威胁而起作用，它可能影响预期和当事人双方的规范性话语。然而 ，与此同时，由于费用和其他障碍，有些交易和纠纷可能被阻隔于法律制度之外。

再者，如果严肃学问的目标是描述和分析法在社会中的地位，那么它必须向外推进以超越我们所说的法律制度之“界战”。法律制度相对于大量的人类相互影响有其边缘性，但这并不意味着人们的生活处于无政府状态：在任何社会中，社会各领域和网络规制大量行为；我们都受制于公共法律制度的影响含糊不清的私人政府，长期持续的关系有它自己的规范和制裁，往往比法律制度不得不提供的任何规范和制裁有力得多。有时，个人和集团通过诉诸法院、行政机构、立法机关，企图影响这些私人政府内的权力平衡。然而，与此同时，我们也看到遭受重大不利而从不采取任何行动的人们。他们并不组织起来游说议员，不引起讼争，也不反叛或从事游击战争。我们能够圆滑地说明这乃是压制或错误意识的结果，但这只是将之贴上标签，而不是阐释。在关于什么尚可的、什么是必要的、什么是正义的信仰体系中，可能可以发现部分答案。

例如，Sabel和stark（1982）企图说明在面对官方反对的情况下，东欧工人运动（就象波兰的团结工会运动）取得的不堪一击的成功。官方作出大量努力以使工人们确信国家实行社会主义是为了工人的利益——使工人们认为，尽管政府由先锋党领导，但它们是工人的政府。同时，这些国家的政府拥有枪炮和逮捕的权力，控制就业机会；显而易见，政府愿意利用这些东西。尽管如此，许多东欧国家的工人仍然取得了一些真正的成就。

这些成就如何取得？Sabel和Stark指出，从意识形态上来讲，这些社会通过为所有人提供工作，已经“解决”了失业问题。因为没有市场机制引导工人流向最需要的地方，从而导致许多生机勃勃的部门劳动力短缺。而且，由于以计划的成功与否来评价计划者和管理者，所以他们依生产率而有个人利益。所有这些都使工人可能有办法与权力讨价还价。Sabel和Stark（1982：433）说道：

我们不把社会看作是分为几乎具有无限力量的强者和几近无能的、柔顺的弱者的整体，相反我们……强调强者和弱者为追求各自的目的而必须彼此依赖……我们主张，甚至缠绕不清的、不平等的合作换和暂时的、具讽刺意味的联合也能使强者对弱者表现出令人惊讶的脆弱。

但是弱者必须行动起来。他们必须认为某种状况是不能忍受的、不必要的、不正义的。在社会主义建设几十年之后，东欧人民在战后当作一种自然灾难承受的东西实令人不能接受。仅社会主义的意识形态自身才能被工人运动用作使事情合理化的修辞。诸如，领导人在工人组织起来前出现，要求国家良好的履行其允诺，视压制附带变高成本等。

如果研究者主张压制从不起作用，他就是不明智的。许多事情可能被视为不能忍受、不必要、不正义；但鉴于成功的机率，行动的代价可能看起来太大了。有时，在所有这些国家处于不利地位的人似乎忍受着非常沉重的负担，但反抗可能正在酝酿之中。 不满者可能偷偷地规避和应付了事；也许加入到缺工者的行列，或消极怠工，或犯各种生产不可靠产品的错误，或进行一些难以被发现的恶意破坏。他们可能利用诸如罢工或游行等正式程序或政治行动，尽量引起变化。他们有时被暴力镇压；有时赢得一些胜利。]

懂得哪种人何时采取什么行动、产生什么结果是法社会研究工作的一部分。有一种影响行动和反应的法律文化似乎是合理的。但是，对这些问题的回答将依赖批判法律研究者所说的，关涉什么是尚可的、必要的、正义的“世界观”或“意识”，似乎也是合理的。的确，法律文化可以被看作世界观的一种更为特殊的形式。在此之前，批判法律研究者一直以很宽的视角来研究法行为学所研究的内容，这就不仅能看到生长在树上的树叶的模样，还能描述森林的形态；他们对他们认为的重要研究对象也是如此。对“意识”、“世界观”、“文化”等不作研究将是很危险的。而且，如果我们承认这些东西存在并关系重大，我们就还应该研究它们如何交化。

例如，激进的教授写一系列法律评论文章提出主张，主张自由主义的教授对之进行回应；我们的确可能怀疑这些都是：“茶壶内的沸腾”，即理论争论对实践起不了多大作用。然而，我们能够举出许多例子说明，理论见解对过去的公共事务起到了作用。许多新颖的见解，当它们利于使改革家或政府官员以及那些寻求或持有选举所获职位的人想做的事情合理化时，就会被部分适用。许多我们的祖辈认为激进的事，今天已成为惯例。在本世纪初，提出建立工会并规制工作条件等倡议的教授，在大学校里引发了激烈争论；而那些在社会上有影响的人企图开除这样激进的教授。甚至在罗斯福新政时期，许多正致力于我们今天习以为常的劳工法研究的教授被那些管理大公司和正在与他们的雇员的联合化作斗争的人称为共产主义者。另一方面，我们也能创制出一些不能起作用的理论见解。

我们不知道为什么有些思想得以传播；或者为什么当它们“身逢其时”的时候，就是先进的。什么是尚可的、必要的和正义的，这些占支配地位的世界观从何而来？它们如何变化，如何影响法律的正式陈述，如何影响那些在法律制度中起作用的法律的实际运作，又如何影响我们认为要遵守特别法律的那些人？这些都是法社会研究中的重大问题，我们几乎还没有开始回答这些问题。

Ⅳ 结 论

我对我的问题有一个回答：法行为学的问题不是言之无物。相反，该领域有太多内容以致任何人都不可能完全掌握。为了理解法在社会中的地位，我们不得不理解法律、社会以及它们之间的关系。除了法理学和法律不明确之处的讨价还价；我们还必须理解经济理论和哈贝马斯、回归分析和参与观察的危险、政治哲学和统一商法典第二条特别部分的意义。如果这些不是太难，也仅仅才是研究的开始。

分工研究似乎是合适的，但如果那样的话，我们就会有分割研究的危险——若不是轻视他人研究，就是自己做自己的而忽视他人的研究。甚至在法社会研究的早期阶段，它也需要更多了解学术界线的参与者。国家科学基金给法社会学规划提供三年资助，当看到人们为这一规划提出的建议时，既定社会科学领域之间严格的分界令我震惊。例如，研究目击证人证言的心理学家，如果他们除了知道社会学和法人类学，还知道刑事法，那么他们就可能避免绞尽脑汁。如果经济学家能靠近心理学和社会学等学科并与之产生共 鸣，那么他们也将有所收获。研究法律制度的学者必须某种程度地理解现代法律教义的特质——引用《布莱克法律词典》只能是比讨论先例却不承认它〈除了对它的限制〉在法律辩论中可能有着惊人的灵活性更多一些天真。而且，社会科学家不能认为某一法理学家的观点当然正确而不顾与之相冲突的观点，如果这样就可能把优秀法学院的显赫形象夸大得不切实际。

如果从事经验研究的学者能象批判法律研究会鼓吹的那样，更多地批判自由法条主义关于资本主义社会中法律作用的假定，经验研究也将改进。我们的政治传统教我们：法律适应人民意愿不断改变，个人享有可以在法律机构前进行辩护的权利。我们知道事实往往并非如此。楚贝克（1981：743）认为，法律教义和我们的法律制度对特殊类型的纠纷的处理“不仅转化各种个别冲突：可以说，这样它就将原生利益冲突‘转变为’由有着有限可能性的社会程序处理。凸现出来的纠纷是其基本经济关系没有受到挑战的那些纠纷：所有其他的可能性从这一社会程序中排除出去”。这一假说值得引起任何一个试图理解美国法律制度的实际功能的学者的注意，该法律制度宣称人人平等，而与之相对的是社会中高度的不平等。该假说既是楚贝克作为一个经验研究者的研究经验，也是他参加批判法律研究会的研究成果。也许其他学者在完全不知道批判法律研究、哈贝马斯甚至马克思的情况下，也能得出类似以上“楚贝克法则”的结论；但是，批判法律研究促进对自由法条主义关于资本主义社会中法律作用的假定的有益怀疑。由于批判法律研究者通常以只有已经转为信仰该派的信徒才容易接受的形式表达他们的观点，所以，他们可能受到批判。他们也可能从经验研究那里了解到比他们相信的更多的东西。我们不必在这里解决这些问题。显而易见的是：任何告诉我们观察那些有钱、有地位、有影响的人的理论不可能都错，任何告诉我们这些因素就是法律的全部的理论不可能都对。

不管我们灵感之源是什么，我们需要它们激发我们以宽广的视角代替法社会研究的狭隘视野。“意识”和“文化”是我们认真对待正在研究的法与社会项目的一部分。甚至那些发现帕森斯的结构功能论比新马克思主义思想更适合他们口味的学者也将想起，在各种理论系统中，法律子系统都以某种方式与其他子系统相关联。前文中我引用过Luhmma（1981）的话，他也许是当今研究法律制度的先导型理论家。他暗示，理论上设计的法律制度将是否或如何起整合性作用并不确定。“主题化门槛”乃是在其他社会背景中形成的问题转化为法律问题的障碍。在许多情况下，存在避免求助于法律规范的充分理由——由于某人以他们是否依法行动这一问题公然对抗其他人，他就粉碎了在正常情况下人们就社会关系所假定的怡人共识。但这一门槛有时候也被逾越。除了社会制裁和结构起作用外，由那些尚可的、必要的、正义的东西外化的规范似乎也有可能起一些作用。所以，我们又回到这一想法，即我们努力的关键在于法与社会之关联研究。

我们不必担心法行为学领域中有些什么。短短一段时间，我们就已经走了一段长路；号称认真思考法律的任何人都不能忽视我们的研究所得。另一方面，自我赞赏还为时过早。当Gertmde Stein还是一个生活在奥克兰的小姑娘时，担心看完奥克兰公共图书馆中的所有藏书之后该做什么。当她认识到永远不可能看完所有可得到的书籍时，她释然了。对从事法律研究的学者而言，也是如此。我们永远不可能完全掌握相关的材料，工作不可能很快完成。我们还有很长很长的路要走。

注释：

*该文的许多见解首先形成于由威斯康星——马迪森大学的争议处理研究中心组织召开的圆桌会议。其修改稿于1983年4月7日在纽约州立大学布法罗法律和法理学教协组织召开的James McCormark Mitchell讨论会上提出。杰奎琳。马考利编辑了所有的手稿，她是一个能激发兴趣的、丰富有帮助的批评者。我的同事达维德。楚贝克和我对这些见解有过很长时间的讨论，他对手稿有过广泛的评论。特别是该文在马迪森和布法罗发表之后，许多朋友讨论过这些主题，敦促我舍弃一些见解并澄清其他见解。感谢所有这些帮助，当然，文中所有错误由我个人承担责任。

**斯图尔特.马考利是威斯康量大学法学院Malcolm Pitman Sharp教授，是受到最广泛尊敬的教授之一，是法社会研究领域频频受到褒扬的人物。其著作有：《商业中的非合同关系》，该书是研究法律秩序中非司法制度的经典书籍；《法律和权力平衡》，该书探讨了那些来源于商人游说活动的成文法形成的正式程序之相对无足轻重，以及国会的听证和对应成文法通过而生成的中间制度之相对重要性；《法和行为科学》（与Lamrence M Friedman合著），该书是一本被广泛使用的案例书。马考利教授最近的论著认为律师在保护消费者权益领域中是斡旋者，其论著还涉及在社会背景中研究法律的当前问题以及这些问题对法律教育的意义。

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[①] 有些心理学家依靠法律教授的建议，或者以法律学生扮演律师为他们的实验提供现实状况。假使法学院和法律教授与实践隔离，这即便不令人悲哀，也十分滑稽。

[②] 罗沙测验：视对墨水点及画之反应而分析性格的测验。——译者注

[③] 基督教基本主义：绝对相信圣经之记载，如处女怀孕、基督复活等为基督教信仰之基本，而排斥计划论。——译者注