大学撤销处分申请书范文

大学撤销处分申请书范文第1篇

尊敬的校领导、班主任老师：

我是08届电子商务与物流管理专业的学生，名字叫xxx，学号是xxxx。本人曾在10年11月份因为违反了学校的规章制度。学校根据《xx》第x条第x款规定，给予我相应的严重警告处分。

经过这几个月的时间来的深刻反思，我为自己当时一时贪玩的不理智行为深深感到内疚、追悔莫及，并对自己思想上的错误根源进行深挖细找，认清了违纪造成的严重后果。之所以发生违纪事件，是本人平时学习不够、要求不严、思想觉悟不高。就算是有认识，也没能在行动上真正实行起来。没有纪律观念和集体观念，但是这个处分给我敲响了警钟，我幡然醒悟，理解到没有规矩不成方圆，犯了错误就要受到处罚，所以处分下达以后，我没有怨天尤人，而是潜心从自己身上找错误，查不足。所以这几个月来，我处处严格要求自己，在纪律和学习上都比以前更加努力，现在我较之以前已经有了很大改变，现在的我，有较强的纪律观念，也懂得了身为一名学生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的；生活中，我在各方面都极力争取做到让人无可挑剔。但人无完人，我在一些学习和生活的细节中可能还存在有一定不足，不过我会努力把坏习惯全都改掉，成为一名优秀的学生的。“吃一堑、长一智”，今后我一定要和同学、班干部以及学校社会加强沟通。保证今后不再出现类似违反校纪校规的情况。

之后，我也与班主任沟通他也没有怎么批评我，而是鼓励我，希望我不要抱怨别人和环境，要勇敢的去面对错误，争取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成绩来弥补这次错误。在与领导老师的交谈之后，我不仅认识到了我犯的错误，还懂得了我后面该怎么去做。事实上，这几个月来，我也按老师们的希望在努力着。首先，思想上，不断加强自己的修养，提升思想认识。与时俱进，了解社会发展动态，认识社会发展趋势。作为中专生，刚刚进校的学生，我要让自己知道以后要如何的去认真学习。好对以后自己出社会，为社会做一份有用的贡献。

如今我已没有旷课，偶尔因点事情迟到。但是我已经尽了自己的努力了。

以上是我在这几个月来的主要表现，希望领导老师审查。并恳请学校领导老师准予取消处分。我非常感谢老师和学生会干部对我所犯错误的及时指正，我保证今后不会再有类似行为发生在我身上，希望老师和同学们在今后的工作、生活、工作中多多帮助我，帮助我克服我的缺点，改正我的错误。为了挖掘我思想上的错误根源，我在此进行了十分深刻的反思和检讨。也真心地希望我能够得到改正的机会。请老师和同学们多多监督我。

相信老师看到我这个态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向老师的纪律进行挑战，是自己的一时失足，希望老师可以原谅我的错误。

由于本人今后人生的道路还很长，“惩前毖后，治病救人”，在此特申请学校撤销本人的严重警告处分，给我一次改过自新的机会。

特此申请，望早日批准为盼！

此致

敬礼！

申请人： xxx

《大学生撤销处分申请书》出自：

大学撤销处分申请书范文第2篇

尊敬的校领导、系领导、班主任老师：

我是学届专业的学生，名字叫，学号是。本人曾在年月日因为违反宿舍管理条例犯下了比较严重的错误，违反了学校的规章制度。学校根据《XX》第X条第X款规定，给予我相应的严重警告处分。

经过这一年时间来的深刻反思，我为自己当时一时冲动的不理智行为深深感到内疚、追悔莫及，并对自己思想上的错误根源进行深挖细找，认清了违纪造成的严重后果。之所以发生违纪事件，是本人平时学习不够、要求不严、思想觉悟不高。就算是有认识，也没能在行动上真正实行起来。没有纪律观念和集体观念，但是这个处分给我敲响了警钟，我幡然醒悟，理解到没有规矩不成方圆，犯了错误就要受到处罚，所以处分下达以后，我没有怨天尤人，而是潜心从自己身上找错误，查不足。所以这一年来，我处处严格要求自己，在纪律和学习上都比以前更加努力，现在我较之以前已经有了很大改变，现在的我，有较强的纪律观念，也懂得了身为一名学生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的；生活中，我在各方面都极力争取做到让人无可挑剔。但人无完人，我在一些学习和生活的细节中可能还存在有一定不足，不过我会努力把坏习惯全都改掉，成为一名优秀的学生的。“吃一堑、长一智”，今后我一定要和同学、班干部以及学校社会加强沟通。保证今后不再出现类似违反校纪校规的情况。

之后，我也与班主任沟通他也没有怎么批评我，而是鼓励我，希望我不要抱怨别人和环境，要勇敢的去面对错误，争取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成绩来弥补这次错误。在与领导老师的交谈之后，我不仅认识到了我犯的错误，还懂得了我后面该怎么去做。事实上，这一年来，我也按老师们的希望在努力着。首先，思想上，不断加强自己的修养，提升思想认识。与时俱进，了解社会发展动态，认识社会发展趋势。 ( ) 作为大学生，即将毕业的学生，就要了解社会需要什么样的人才，自己需要往那方面发展，如何能使自己的个人价值与社会价值融合发展等。同时关心国家社会的时事，了解的方针政策。为将来为国家社会服务打下良好的思想基础。

其次，在实践上，根据社会需要，个人发展，努力学好各种专业知识，由于所学专业实践性比较强，就着重训练了自己的动手能力。并积极参加一些社会实践活动，并参加一些项目的工作。在这些工作中，得到很大的锻炼，学会了技术，也学会了很多做事做人的道理。自己的努力和出色表现也得到了实习训老师的肯定，理论知识很重要，实践的操作大于理论，所以平时也很注意与实习训老师的学习，扩展知识。

以上是我在这一年来的主要表现，希望领导老师审查。并恳请学校领导老师准予取消处分。我非常感谢老师和学生会干部对我所犯错误的及时指正，我保证今后不会再有类似行为发生在我身上，希望老师和同学们在今后的工作、生活、工作中多多帮助我，帮助我克服我的缺点，改正我的错误。为了挖掘我思想上的错误根源，我在此进行了十分深刻的反思和检讨。也真心地希望我能够得到改正的机会。请老师和同学们多多监督我。

相信老师看到我这个态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向老师的纪律进行挑战，是自己的一时失足，希望老师可以原谅我的错误，我也会向你保证此事不会再有第二次发生。

由于本人今后人生的道理还很长，“惩前毖后，治病救人”，在此特申请学校撤销本人的严重警告处分，给我一次改过自新的机会。

特此申请，望早日批准为盼！

此致

敬礼！

申请人：

2012年×月××日

《撤销处分申请书范文》出自：

大学撤销处分申请书范文第3篇

我是****班的学生***.因为旷课学校给予警告处分。此时我怀着万分愧疚与懊悔的心态，以及急切恳求院领导的眷顾与从轻处分焦虑，来写这份撤销处分申请书。

经过一段时间深刻的反醒，我对自己犯的错误感到追悔莫及。所以这段时间以来，我处处严格要求自己，在纪律和学习上都更加努力，现在我较之以前已经有了很大改变，现在的我，有很强的纪律观念，也懂得了身为一名大学生学习的态度是必须端正；而不是靠投机取巧可以获得的。人无完人，我会继续自觉的不断反省不断发现并改正自己的缺点。

在之前我从来不认为违纪违规的事情会和自己沾边，不去认真对待，总觉得无所谓，这次我总算意识到自己所犯的错误有多严重了。对于这件事，我深刻的剖析了自己的错误，我深知问题的严重性，影响的广泛性和对学校的负面影响深度，恳求能在我认知和反省错误的同时，给予我帮助和支持，给我一个改过自新的机会，让我能在以后的学习和工作生活中，摒弃恶习，遵纪守纪，做一个对社会有用的人。

但是这个处分给我敲响了警钟，回想自己的行为，我幡然醒悟：在这个崇尚记录的社会，人的品德的好坏完全比所获得的知识多少更为重要。在犯了错误之后，我找到了老师认识错误，接受了老师的引导和鼓励：希望我不要抱怨别人和环境，要勇敢的去面对错误，争取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成绩来弥补这次错误，让我在犯了错误之后，没有就此颓废，也没失去面对未来的勇气，我自信的抬起头，并告诉自己要走好以后的路。

犯了错误就要受到处罚，所以处分下达以后，我深深的谴责着自己的所做所为，反思了自己之前对待生活、对待学习的态度和观念，潜心地从自己身上找缺点、查不足；事实上，这一年多以来，我也按老师同学们的希望在努力着，并在生活上和学习上向着那些优秀的学生看齐。我处处严格要求自己，在纪律和学习上都比以前更加努力认真的对待，坚持从认识上、从观念上转变，要求上进，关心集体、关爱他人，常和优秀的同学交流！积极参加校系的活动，以一种乐观积极的态度进行着大学生涯的每一步。

现在我较之以前已经有了很大改变，有较强的纪律观念，也懂得了身为一名在校大学生，学习的态度必须是端正的，因为学习乃是学生的天职；知识不是靠投机取巧可以获得的。每个人都有做错事的时候，重要的是犯了错误后怎样改过自身。 经过将近两年时间深刻的反醒，我对自己犯的错误追悔莫及的同时，所做出的努力和改过自新的表现也得到了老师同学的肯定。 恳请学校领导准予取消处分。我非常感谢学校领导老师对我所 犯错误的及时指正，我保证今后不会再有类似行为发生在我身上，相信院领导看到我诚恳的认错态度也可以知道我对这次事件有很深刻的悔过态度，相信我的悔过之心，我的行为不是向考场纪律进行挑战，是自己的一时失足，敬请院领导可以原谅我的错误。

此致敬礼

申请人：***

*******

大学撤销处分申请书范文第4篇

第一条为了加强对期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格的管理，规范期货公司运作，防范经营风险，根据《公司法》和《期货交易管理条例》，制定本办法。

第二条期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格管理，适用本办法。

本办法所称高级管理人员，是指期货公司的总经理、副总经理、首席风险官（以下简称经理层人员），财务负责人、营业部负责人以及实际履行上述职务的人员。

第三条期货公司董事、监事和高级管理人员应当在任职前取得中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的任职资格。

期货公司不得任用未取得任职资格的人员担任董事、监事和高级管理人员。

第四条期货公司董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，遵守自律规则、行业规范和公司章程，恪守诚信，勤勉尽责。

第五条中国证监会依法对期货公司董事、监事和高级管理人员进行监督管理。

中国证监会派出机构依照本办法和中国证监会的授权对期货公司董事、监事和高级管理人员进行监督管理。

中国期货业协会、期货交易所依法对期货公司董事、监事和高级管理人员进行自律管理。

第二章任职资格条件

第六条申请期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格，应当具有诚实守信的品质、良好的职业道德和履行职责所必需的经营管理能力。

第七条申请除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事的任职资格，应当具备下列条件：

（一）具有从事期货、证券等金融业务或者法律、会计业务3年以上经验，或者经济管理工作5年以上经验；

（二）具有大学专科以上学历。

第八条申请独立董事的任职资格，应当具备下列条件：

（一）具有从事期货、证券等金融业务或者法律、会计业务5年以上经验，或者具有相关学科教学、研究的高级职称；

（二）具有大学本科以上学历，并且取得学士以上学位；

（三）通过中国证监会认可的资质测试；

（四）有履行职责所必需的时间和精力。

第九条下列人员不得担任期货公司独立董事：

（一）在期货公司或者其关联方任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员；

（二）在下列机构任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员：持有或者控制期货公司5%以上股权的单位、期货公司前5名股东单位、与期货公司存在业务联系或者利益关系的机构；

（三）为期货公司及其关联方提供财务、法律、咨询等服务的人员及其近亲属；

（四）最近1年内曾经具有前三项所列举情形之一的人员；

（五）在其他期货公司担任除独立董事以外职务的人员；

（六）中国证监会认定的其他人员。

第十条申请董事长和监事会主席的任职资格，应当具备下列条件：

（一）具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验，或者法律、会计业务5年以上经验；

（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位；

（三）通过中国证监会认可的资质测试。

第十一条申请经理层人员的任职资格，应当具备下列条件：

（一）具有期货从业人员资格；

（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位；

（三）通过中国证监会认可的资质测试。

第十二条申请总经理、副总经理的任职资格，除具备第十一条规定条件外，还应当具备下列条件：

（一）具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验，或者法律、会计业务5年以上经验；

（二）担任期货公司、证券公司等金融机构部门负责人以上职务不少于2年，或者具有相当职位管理工作经历。

第十三条申请首席风险官的任职资格，除具备第十一条规定条件外，还应当具有从事期货业务3年以上经验，并担任期货公司交易、结算、风险管理或者合规负责人职务不少于2年；或者具有从事期货业务1年以上经验，并具有在证券公司等金融机构从事风险管理、合规业务3年以上经验。

第十四条申请财务负责人、营业部负责人的任职资格，应当具备下列条件：

（一）具有期货从业人员资格；

（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位。

申请财务负责人的任职资格，还应当具有会计师以上职称或者注册会计师资格；申请营业部负责人的任职资格，还应当具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验。

第十五条期货公司法定代表人应当具有期货从业人员资格。

第十六条具有从事期货业务10年以上经验或者曾担任金融机构部门负责人以上职务8年以上的人员，申请期货公司董事长、监事会主席、高级管理人员任职资格的，学历可以放宽至大学专科。

第十七条具有期货等金融或者法律、会计专业硕士研究生以上学历的人员，申请期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格的，从事除期货以外的其他金融业务，或者法律、会计业务的年限可以放宽1年。

第十八条在期货监管机构、自律机构以及其他承担期货监管职能的专业监管岗位任职8年以上的人员，申请期货公司高级管理人员任职资格的，可以免试取得期货从业人员资格。

第十九条有下列情形之一的，不得申请期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格：

（一）《公司法》第一百四十七条规定的情形；

（二）因违法行为或者违纪行为被解除职务的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构的负责人，或者期货公司、证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；

（三）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年；

（四）因违法行为或者违纪行为被开除的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、期货公司、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，自被开除之日起未逾5年；

（五）国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员；

（六）因违法违规行为受到金融监管部门的行政处罚，执行期满未逾3年；

（七）自被中国证监会或者其派出机构认定为不适当人选之日起未逾2年；

（八）因违法违规行为或者出现重大风险被监管部门责令停业整顿、托管、接管或者撤销的金融机构及分支机构，其负有责任的主管人员和其他直接责任人员，自该金融机构及分支机构被停业整顿、托管、接管或者撤销之日起未逾3年；

（九）中国证监会认定的其他情形。

第三章任职资格的申请与核准

第二十条期货公司董事长、监事会主席、独立董事、经理层人员的任职资格，由中国证监会依法核准。经中国证监会授权，可以由中国证监会派出机构依法核准。

除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事和财务负责人的任职资格，由期货公司住所地的中国证监会派出机构依法核准。

营业部负责人的任职资格由期货公司营业部所在地的中国证监会派出机构依法核准。

第二十一条申请期货公司董事长、监事会主席、独立董事的任职资格，应当由拟任职期货公司向中国证监会或者其授权的派出机构提出申请，并提交下列申请材料：

（一）申请书；

（二）任职资格申请表；

（三）2名推荐人的书面推荐意见；

（四）身份、学历、学位证明；

（五）资质测试合格证明；

（六）中国证监会规定的其他材料。

申请独立董事任职资格的，还应当提供拟任人关于独立性的声明，声明应当重点说明其本人是否存在本办法第九条所列举的情形。

第二十二条申请经理层人员的任职资格，应当由本人或者拟任职期货公司向中国证监会或者其授权的派出机构提出申请，并提交下列申请材料：

（一）申请书；

（二）任职资格申请表；

（三）2名推荐人的书面推荐意见；

（四）身份、学历、学位证明；

（五）期货从业人员资格证书；

（六）资质测试合格证明；

（七）中国证监会规定的其他材料。

第二十三条推荐人应当是任职1年以上的期货公司现任董事长、监事会主席或者经理层人员。

拟任人不具有期货从业经历的，推荐人中可有1名是其原任职单位的负责人。拟任人为境外人士的，推荐人中可有1名是拟任人曾任职的境外期货经营机构的经理层人员。

推荐人应当了解拟任人的个人品行、遵纪守法、从业经历、业务水平、管理能力等情况，承诺推荐内容的真实性，对拟任人是否存在本办法第十九条所列举的情形作出说明，并发表明确的推荐意见。

推荐人每年最多只能推荐3人申请期货公司董事长、监事会主席、独立董事或者经理层人员的任职资格。

第二十四条申请除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事和财务负责人的任职资格，应当由拟任职期货公司向公司住所地的中国证监会派出机构提出申请，并提交下列申请材料：

（一）申请书；

（二）任职资格申请表；

（三）身份、学历、学位证明；

（四）中国证监会规定的其他材料。

申请财务负责人任职资格的，还应当提交期货从业人员资格证书，以及会计师以上职称或者注册会计师资格的证明。

第二十五条申请营业部负责人的任职资格，应当由拟任职期货公司向营业部所在地的中国证监会派出机构提出申请，并提交下列申请材料：

（一）申请书；

（二）任职资格申请表；

（三）身份、学历、学位证明；

（四）期货从业人员资格证书；

（五）中国证监会规定的其他材料。

第二十六条申请人提交境外大学或者高等教育机构学位证书或者高等教育文凭，或者非学历教育文凭的，应当同时提交国务院教育行政部门对拟任人所获教育文凭的学历学位认证文件。

第二十七条中国证监会或者其派出机构通过审核材料、考察谈话、调查从业经历等方式，对拟任人的能力、品行和资历进行审查。

第二十八条申请人或者拟任人有下列情形之一的，中国证监会或者其派出机构可以作出终止审查的决定：

（一）拟任人死亡或者丧失行为能力；

（二）申请人依法解散；

（三）申请人撤回申请材料；

（四）申请人未在规定期限内针对反馈意见作出进一步说明、解释；

（五）申请人或者拟任人因涉嫌违法违规行为被有权机关立案调查；

（六）申请人被依法采取停业整顿、托管、接管、限制业务等监管措施；

（七）申请人或者拟任人因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查；

（八）中国证监会认定的其他情形。

第二十九条期货公司应当自拟任董事、监事、财务负责人、营业部负责人取得任职资格之日起30个工作日内，按照公司章程等有关规定办理上述人员的任职手续。自取得任职资格之日起30个工作日内，上述人员未在期货公司任职，其任职资格自动失效，但有正当理由并经中国证监会相关派出机构认可的除外。

第三十条期货公司任用董事、监事和高级管理人员，应当自作出决定之日起5个工作日内，向中国证监会相关派出机构报告，并提交下列材料：

（一）任职决定文件；

（二）相关会议的决议；

（三）相关人员的任职资格核准文件；

（四）高级管理人员职责范围的说明；

（五）中国证监会规定的其他材料。

第三十一条期货公司免除董事、监事和高级管理人员的职务，应当自作出决定之日起5个工作日内，向中国证监会相关派出机构报告，并提交下列材料：

（一）免职决定文件；

（二）相关会议的决议；

（三）中国证监会规定的其他材料。

期货公司拟免除首席风险官的职务，应当在作出决定前10个工作日将免职理由及其履行职责情况向公司住所地的中国证监会派出机构报告。

第三十二条期货公司任用境外人士担任经理层人员职务的比例不得超过公司经理层人员总数的30%。

第三十三条期货公司董事、监事和高级管理人员不得在党政机关兼职。

期货公司高级管理人员最多可以在期货公司参股的2家公司兼任董事、监事，但不得在上述公司兼任董事、监事之外的职务，不得在其他营利性机构兼职或者从事其他经营性活动。

期货公司营业部负责人不得兼任其他营业部负责人。

独立董事最多可以在2家期货公司兼任独立董事。

期货公司董事、监事和高级管理人员兼职的，应当自有关情况发生之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。

第三十四条期货公司董事、监事、财务负责人、营业部负责人离任的，其任职资格自离任之日起自动失效。

有以下情形的，不受前款规定所限：

（一）期货公司除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事，在同一期货公司内由董事改任监事或者由监事改任董事；

（二）在同一期货公司内，董事长改任监事会主席，或者监事会主席改任董事长，或者董事长、监事会主席改任除独立董事之外的其他董事、监事；

（三）在同一期货公司内，营业部负责人改任其他营业部负责人。

第三十五条期货公司董事长、监事会主席、独立董事离任后到其他期货公司担任董事长、监事会主席、独立董事的，应当重新申请任职资格。上述人员离开原任职期货公司不超过12个月，且未出现本办法第十九条规定情形的，拟任职期货公司应当提交下列申请材料：

（一）申请书；

（二）任职资格申请表；

（三）拟任人在原任职期货公司任职情况的陈述；

（四）中国证监会规定的其他材料。

第三十六条取得经理层人员任职资格的人员，担任董事（不包括独立董事）、监事、营业部负责人职务，不需重新申请任职资格，由拟任职期货公司按照规定依法办理其任职手续。

第四章行为规则

第三十七条期货公司董事应当按照公司章程的规定出席董事会会议，参加公司的活动，切实履行职责。

第三十八条期货公司独立董事应当重点关注和保护客户、中小股东的利益，发表客观、公正的独立意见。

第三十九条期货公司高级管理人员应当遵循诚信原则，谨慎地在职权范围内行使职权，维护客户和公司的合法利益，不得从事或者配合他人从事损害客户和公司利益的活动，不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于本公司的商业机会。

第四十条期货公司董事、监事和高级管理人员的近亲属在期货公司从事期货交易的，有关董事、监事和高级管理人员应当在知悉或者应当知悉之日起5个工作日内向公司报告，并遵循回避原则。公司应当在接到报告之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构备案，并定期报告相关交易情况。

第四十一条期货公司总经理应当认真执行董事会决议，有效执行公司制度，防范和化解经营风险，确保经营业务的稳健运行和客户保证金安全完整。副总经理应当协助总经理工作，忠实履行职责。

第四十二条期货公司董事、监事和高级管理人员不得收受商业贿赂或者利用职务之便牟取其他非法利益。

第五章监督管理

第四十三条中国证监会对取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员实行资格年检。

上述人员应当自取得任职资格的下一个年度起，在每年第一季度向住所地的中国证监会派出机构提交由单位负责人或者推荐人签署意见的年检登记表，对是否存在本办法第十九条所列举的情形作出说明。

第四十四条取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员，未按规定参加资格年检，或者未通过资格年检，或者连续5年未在期货公司担任经理层人员职务的，应当在任职前重新申请取得经理层人员的任职资格。

第四十五条期货公司董事长、监事会主席、独立董事、经理层人员和取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员，应当至少每2年参加1次由中国证监会认可、行业自律组织举办的业务培训，取得培训合格证书。

第四十六条期货公司董事长、总经理、首席风险官在失踪、死亡、丧失行为能力等特殊情形下不能履行职责的，期货公司可以按照公司章程等规定临时决定由符合相应任职资格条件的人员代为履行职责，并自作出决定之日起3个工作日内向中国证监会及其派出机构报告。

公司决定的人员不符合条件的，中国证监会及其派出机构可以责令公司更换代为履行职责的人员。

代为履行职责的时间不得超过6个月。公司应当在6个月内任用具有任职资格的人员担任董事长、总经理、首席风险官。

第四十七条期货公司调整高级管理人员职责分工的，应当在5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。

第四十八条期货公司董事、监事和高级管理人员因涉嫌违法违规行为被有权机关立案调查或者采取强制措施的，期货公司应当在知悉或者应当知悉之日起3个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。

第四十九条期货公司对董事、监事和高级管理人员给予处分的，应当自作出决定之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。

第五十条期货公司董事、监事和高级管理人员受到非法或者不当干预，不能正常依法履行职责，导致或者可能导致期货公司发生违规行为或者出现风险的，该人员应当及时向中国证监会相关派出机构报告。

第五十一条期货公司有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以责令改正，并对负有责任的主管人员和其他直接责任人员进行监管谈话，出具警示函：

（一）法人治理结构、内部控制存在重大隐患；

（二）未按规定报告高级管理人员职责分工调整的情况；

（三）未按规定报告相关人员代为履行职责的情况；

（四）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的近亲属在本公司从事期货交易的情况；

（五）未按规定对离任人员进行离任审计；

（六）中国证监会认定的其他情形。

第五十二条期货公司董事、监事和高级管理人员有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以责令改正，并对其进行监管谈话，出具警示函：

（一）未按规定履行职责；

（二）未按规定参加业务培训；

（三）违规兼职或者未按规定报告兼职情况；

（四）未按规定报告近亲属在本公司从事期货交易的情况；

（五）中国证监会认定的其他情形。

第五十三条期货公司任用境外人士担任经理层人员职务的比例违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以责令公司更换或调整经理层人员。

第五十四条期货公司董事、监事和高级管理人员在任职期间出现下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以将其认定为不适当人选：

（一）向中国证监会提供虚假信息或者隐瞒重大事项，造成严重后果；

（二）拒绝配合中国证监会依法履行监管职责，造成严重后果；

（三）擅离职守，造成严重后果；

（四）1年内累计3次被中国证监会及其派出机构进行监管谈话；

（五）累计3次被行业自律组织纪律处分；

（六）对期货公司出现违法违规行为或者重大风险负有责任；

（七）中国证监会认定的其他情形。

第五十五条期货公司董事、监事和高级管理人员被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选的，期货公司应当将该人员免职。

自被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选之日起2年内，任何期货公司不得任用该人员担任董事、监事和高级管理人员。

第五十六条中国证监会建立期货公司董事、监事和高级管理人员诚信档案，记录董事、监事和高级管理人员的合规和诚信情况。

第五十七条推荐人签署的意见有虚假陈述的，自中国证监会及其派出机构作出认定之日起2年内不再受理该推荐人的推荐意见和签署意见的年检登记表，并记入该推荐人的诚信档案。

第五十八条期货公司董事长、总经理辞职，或者被认定为不适当人选而被解除职务，或者被撤销任职资格的，期货公司应当委托具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所对其进行离任审计，并自其离任之日起3个月内将审计报告报中国证监会及其派出机构备案。

期货公司无故拖延或者拒不审计的，中国证监会及其派出机构可以指定具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所进行审计。有关审计费用由期货公司承担。

第六章法律责任

第五十九条申请人或者拟任人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请任职资格的，中国证监会及其派出机构不予受理或者不予行政许可，并依法予以警告。

第六十条申请人或者拟任人以欺骗、贿赂等不正当手段取得任职资格的，应当予以撤销，对负有责任的公司和人员予以警告，并处以3万元以下罚款。

第六十一条期货公司有下列情形之一的，根据《期货交易管理条例》第七十条处罚：

（一）任用未取得任职资格的人员担任董事、监事和高级管理人员；

（二）任用中国证监会及其派出机构认定的不适当人选担任董事、监事和高级管理人员；

（三）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的任免情况，或者报送的材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（四）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的处分情况；

（五）董事、监事和高级管理人员被有权机关立案调查或者采取强制措施的，未按规定履行报告义务；

（六）未按照中国证监会的要求更换或者调整董事、监事和高级管理人员。

第六十二条期货公司董事、监事和高级管理人员收受商业贿赂或者利用职务之便牟取其他非法利益的，没收违法所得，并处3万元以下罚款；情节严重的，暂停或者撤销任职资格。

第六十三条违反本办法，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究刑事责任。

第七章附则

第六十四条期货公司现任法定代表人不具有期货从业人员资格的，应当自本办法施行之日起1年内取得期货从业人员资格。逾期未取得期货从业人员资格的，不得继续担任法定代表人。

大学撤销处分申请书范文第5篇

[关键词]不动产异议登记；构成要件；法律效力

[中图分类号]D923.2　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2010)11-0146-04

一、不动产异议登记制度的价值

起源于普鲁士法的不动产异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，随着交易安全的日益重视，近代各国确立了物权的公示公信原则。在一般情况下，登记权利人与实际权利人都是一致的，但在某些情况下可能会产生登记簿记载内容与产权证书不一致或者发生登记记载的内容与真实的权利状况不一致的情形。在此情况下，当事人对权属会产生争议，根据物权公示公信原则，首先应当根据登记簿记载的内容确认产权的状况，这就是所谓权利的正确性推定性规则。同时，当出现登记的权利人与真实权利人不符的情形时，也即出现错误登记或者遗漏登记时，《物权法》规定允许当事人或利害关系人申请更正登记。然而由于更正登记需要异议的一方搜集相当的证据，否则，法院或者登记机构不会受理其更正登记的请求，这就客观上需要给予异议人搜集证据的时间。而在此期间，登记簿记载的权利人可能对其房屋进行处分，第三人善意取得该房屋权利，从而可能导致最终真正权利人虽然有证据证明登记簿的记载确有错误，但房屋已经被处分，无法要求返还房屋，这就需在法律上设计一项制度，允许真正权利人对现实权利的正确性提出异议，即异议登记。异议登记是指利害关系人对不动产登记簿的物权归属等事项有异议，通过异议登记以保护其权利。我国《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”因此，异议登记的价值在于：一方面给予真正权利人一种临时性的救济措施，使其有缓冲时间来收集证据。“异议登记尽管无阻止登记簿记载的权利人(登记名义人)处分权利的效力，但可以击破登记簿册的记载的公信力，故有防止真正权利人丧失权利之功用。”另一方面可阻断不动产登记公信力和推定力，警示与登记簿记载的权利人发生交易的第三人，避免其由于交易而可能存在的风险。“异议登记并不导致土地登记簿的‘封锁’，亦即不导致土地登记簿冻结。登记权利人虽有可能仅是登记上的权利人，但对权利仍可以进行处分；导致所阻却与排除的，只是第三人对该项处分行为的善意取得。”

二、不动产异议登记制度的构成要件

(一)不动产异议登记的前提条件。不动产异议登记的本质价值在于修正登记错误，因此异议登记的前提条件之一是现有登记错误，但是如何认定登记错误确是实务界的一个难点。有学者大致将能够证明登记错误的事实分为三种情况，分别加以解释，笔者认为值得借鉴。该学者认为：其一，在不动产物权原始取得的基础上，即通过法律直接规定、法院判决、事实行为等取得的物权，一旦其没有在登记册中得以显示，登记即属错误；其二，原在登记册中记载的不动产物权，非出于权利人真实意思的原因而发生变动，这种变动缺乏原登记权利人的意思表示为基础，原登记权利人可以凭借原登记记载以及这种变动缺乏当事人必要意思表示的事实来主张登记错误；其三，在当事人作出的处分或者保留不动产物权的真实意思表示时，只要形式上符合法律，就应当具有法律约束力。

根据《物权法》第19条第2款的规定，请求异议登记还需不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记为前提条件，但是对于此条规定，笔者认为有欠妥当。首先，从异议登记设立的价值上当事人申请异议登记的目的是在于打破登记的公信力，避免不动产为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认或者为直接办理更正登记收集更多的证据，即提供一种临时性的保障措施。异议登记并不是对物权变动状态本身进行的登记，而是更正登记的一种辅助手段，其最终目的是为了更好地实现更正登记，因此，不能将更正登记视为异议登记的前提条件。其次，这条规定会给实务操作带来困难。以不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记为前提条件，那么申请人需提供哪些材料来证明权利人的不同意更正登记事实?是需要登记权利人的书面证明不同意更正登记还是申请人自身的承诺抑或登记机关的书面证明?若是登记权利人的书面证明，在实务中是很难办到的，因为登记权利人不同意更正登记肯定有其原因所在，如果让其提供书面证明，从而使申请人能够提出异议登记，只会损害登记权利人的利益，登记权利人不可能做不利于自己的事情。如果是申请人自身的承诺即可，其作用是非常有限的，从常理上看，申请人都会作出有利于自己的陈述。如果是登记机关的拒绝更正为其申请的前提条件，也无异于时间、精力、财力的浪费，因为异议登记是更正登记的辅助手段，如果不管利害关系人有没有证据，都要求其先申请更正登记，在登记机构拒绝其更正登记申请之后才能申请异议登记。如果在异议登记申请期限内，申请人收集了充分的证据证明其是真实权利人，而后又申请更正登记，无非是又重走更正登记的程序，造成了登记机构时间、精力上的浪费。

建设部颁发的《房屋登记办法》第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋的登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”该规定明确了《物权法》第19条第2款以登记权利人的不同意更正为前提时，利害关系人需要提供的材料，但是以登记权利人的不同意更正为前提条件，不免在实务上造成登记机构时间、精力、财务上的浪费。

(二)不动产异议登记的申请主体。《物权法》第19条第2款及《房屋登记办法》第76条明确利害关系人是异议登记的申请主体，那么利害关系人是否包括登记的权利人，学界存在争论，赞成说认为利害关系人应当作广义理解，凡是认为自己的权利未登记或者未充分登记，或者因登记了不存在的负担或者限制而受损害的人，也即包括登记簿记载的权利内容较之于真实权利内容不足的登记簿记载的权利人。另一种观点认为不应当包括，原因在于登记权利人的权利已经因登记而获得了登记公信力的保护，没有必要申请异议登记来否认自己的权利，即使登记权利人认为登记错误，也完全可以凭借自身的地位优势，通过告知真正的权利人并出具书面同意，直接进行更正登记，无需借助临

时性的异议登记。笔者赞同后一种观点，认为异议登记的利害关系人没有必要包括登记权利人，而应当是登记权利人之外的利害关系人，因为设立异议登记的本质是为了更好地进行更正登记，而登记权利人本身已可以通过更正登记来解决自己的权利问题，无需通过异议登记这个前置性的程序来促进更正登记的达成，否则无异于自找麻烦，任何一个理性人都不会如此行为。台湾学者也认为：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。”另一方面，学界对于房屋登记机构是否可依职权进行登记存在疑义。笔者认为，在某些特殊情形下，应当赋予登记机构以异议登记权利，这样不仅有利于警示第三人，也可以对登记机构认为自己登记有误的情况进行及时更正。这些情形包括：首先，权利人、利害关系人直接申请撤销产权登记时，在此情形下，登记机构需对利害关系人的申请材料进行调查，花费较长的时间，因此在调查期内，登记机构通过异议登记以警示第三人，防止房屋权利人恶意登记，侵害真正权利人及第三人的利益。其次，利害关系人、权利人申请复议或提讼，要求复议机关、人民法院撤销登记机构的权属登记行为时，为防止恶意登记，保护第三人的权益，可以赋予登记机构以异议登记权。再次，当事人对于已登记的房屋权属产生纠纷，民事案件正在人民法院审理中，当事人未向人民法院申请财产保全或者当事人申请财产保全而人民法院不同意采取财产保全措施的，在民事案件审结之前，房屋登记机构可以在登记簿上记载权属纠纷情况。最后，登记机构在审查权利人申请的登记材料时，发现登记机构在登记簿上记载的事项有错误，登记机构可以通过异议登记弥补自己的错误行为，以保全登记行为的物权效力。

(三)不动产异议登记申请内容。根据《房屋登记办法》第76条的规定，利害关系人申请的内容应当是房屋登记簿记载的事项，利害关系人认为其有错误提出异议。而且该内容仅限于登记簿记载的权利内较之于真实权利内容不足的情形；对于登记簿上的其他事项，不能申请异议登记。原因在于异议登记的目的是打破登记的公信力，避免房屋为第三人善意取得，登记的公信力来自于权利推定效力，此效力是由《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”因此异议登记的内容只能是房屋权利的归属和内容，对于房屋的自然状况记载，如房屋的面积、位置、用途等事项并不包括，也不影响对交易相对人善恶意的判断并进而影响善意取得的构成。

三、不动产异议登记的法律效力＼

异议登记具有典型的物权效力，可以对抗第三人，异议登记正当时，第三人不能以登记的公信力按照登记的内容取得物权，因此异议登记具有保全物权的效力。然而异议登记如何保全物权的效力，学界有不同的认识，主要有权利处分有条件无效说(事后阻断说)和权利禁止处分说(事前防止说)两种不同的观点。权利处分有条件无效说认为异议登记不能剥夺或者限制登记权利人的处分权，该权利人仍然可以将作为异议对象的物权进行转移或者变更，登记机构也必须办理相应的变更登记，只有在异议确属正确时，该物权变动才丧失法律效力。德国法上采取此种方式确立异议登记的法律效力，原因在于权利处分有条件无效说保证了登记权利的流动性，此种规定在给交易者提供交易对象可能是假的信息的同时，将是否交易的主动权交由交易者自己判断，并因此享受利益或者自行承担风险。德国法认为登记权利代替了实际权利，不动产物权的交易功能负担在登记权利之上，如何保持登记权利的流动性成为德国法的重要使命。权利禁止处分说认为，异议登记的直接法律效力，是阻止登记名义人按照登记的内容行使权利，使登记权利丧失正确性推定效力和公信力，因此，异议登记后，登记权利处分已不可能行使了。我国《房屋登记办法》第78条规定：“异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。”

根据此条规定，我国立法上对于不动产异议登记的法律效力采取的是权利禁止处分说，笔者认为有欠妥当，其规定显然不利于登记权利的流动。《房屋登记办法》第23条规定，自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定，异议登记为1个工作日。以一个工作日审查异议登记申请竞能导致异议登记产生处分禁止的效力，完全背离了正常的逻辑发展。异议登记不能确切的证明其所针对的登记存在错误，也不能证明申请者是真实权利人。在这种不确定的情况下，冒然限制或者禁止权利人的处分权，以禁止物权的流转和排除登记的公信力，可能会产生不利于登记权利人的后果，也无疑压缩了登记权利人与第三人意思自治的空间。但是，若采用权利处分有条件无效说，则可以明显克服权利禁止处分说的缺陷，当异议登记不能推定到更正登记时，之前在异议期间内登记权利人的处分行为效力不受影响，不动产的转让可以顺利进行；即使其能够成功推进到更正登记，原来的登记权利人所为的处分行为也不是绝对无效，在此种情况下，仍存在着真实权利人对该处分行为的追认可能性。这样不仅有利于促进登记权利的流通，而且可以提高交易的效率，保护第三人的利益。此外，有学者认为，异议登记采用事后阻断方式，但这并不绝对，在异议登记与财产保全相互联结时，则应采用事前防止的方式，也即权利禁止处分说，财产保全是民事诉讼法中保全财产的一项制度，《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。在财产保全的对象是不动产物权时，就必须将处分权限制反映在登记簿上从而减少给第三人带来的交易风险，如何将财产保全落实到登记簿上，就涉及到财产保全裁定与异议登记的衔接，即登记机关根据法院或者仲裁机关的裁定办理相应的异议登记，而在此种情况下，异议登记产生的效力是禁止被保全人处分权利。

四、不动产异议登记的消灭

《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”因此，在申请异议登记之日起十五日内，申请人未向法院的，不动产异议登记消灭。当申请人十五日内向法院时，根据《房屋登记办法》第79条的规定：“异议登记期间，异议登记申请人，人民法院不予受理或者

驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者房屋登记簿的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。”异议登记并不消灭。只有在法院不予受理或者驳回诉讼请求后，由申请人持相关材料申请注销登记。但是在一般情形下，申请人并不会去登记机构申请注销登记，从而使异议登记处于持续状态，真正权利人的处分行为得不到法律的保护。

在此，涉及的一个问题是《物权法》第19条第2款规定的十五日是除斥期间还是法定期间。若该期间是除斥期间，那么当该期间届满时，无论申请人是否，异议登记都应当自动失效。若为法定期间，那么当事人在此期间提讼，则异议登记继续存续，发挥保全物权请求权的效力，并不当然消灭。笔者认为，就《物权法》第19条的条文而言，十五日的期间经过，申请人不的，异议登记不再具有警示的作用，原登记的公信力恢复，第三人可以信赖原登记而善意取得物权。但当申请人时，异议登记仍应当有效，可以阻断登记的公信力。而当异议登记失效后或被法院驳回后，法律明文规定由申请人持相关材料注销登记，那么登记机构是否应依职权进行注销登记呢?笔者认为申请人不或者不申请仲裁不是登记机构职权范围内的事项，也不是其所能查知的，既然异议登记因当事人申请而为，其注销亦应依当事人申请而为之，如果申请人不申请注销而导致不良后果，《物权法》第19条第2款已明确规定由申请人承担损害赔偿责任。

[参考文献]

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[3]陈华彬，物权法研究[M]，香港：金桥文化出版(香港)有限公司，2001.

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大学撤销处分申请书范文第6篇

【正文】

一、实例与问题

某有限责任公司有23 名自然人股东。该公司因引资需要,与公司外的第三人丙签订股权收购意向书,约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决,表决结果为 20 票赞成、2 票弃权、1 票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权,但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记,但未办理工商变更登记。甲为此提讼,公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议,表决结果为 19 名股东同意,包括甲在内的 3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议,并同时将甲汇来的股权转让款退还,表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院,请求判令:

1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效。

2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权,并协助甲办理股权变更工商登记手续。

3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中,乙等人经公司过半数股东同意,又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙,并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。

该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例,至少可引申出以下待讨论的问题:

1.股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何。

2.转让股东在股权优先权人主张权利后,能否撤回转让意向。

3.股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行。

4.股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。

二、权利对抗的症结:股权优先权性质的认定

公司法第七十二条第三款规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质,导致类似案件的审判方向出现分歧。

形成权还是请求权

形成权是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益,而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]

1.形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权,其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权,即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买,优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且生效,并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时,优先权即为承诺权。

2.请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权,认为当出卖人将标的出卖时,其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时,如果优先购买权人行使优先购买权,实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4]2009 年的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 22 条、第 24 条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时,承租人享有损害赔偿请求权,也享有强制缔约请求权,两种请求权竞合,承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]

3.虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的,但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于对优先权人的保护。

其一,如将优先权人主张购买的行为视为要约,则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知,通常以唤起其他股东与之订约为目的,而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容,尤其是价格条件。因此,从表现形式上看,更宜定性为要约而非要约邀请。

其二,赋予强制缔约义务时,请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同,在转让股东拒绝承诺时,会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合,但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效,转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合,优先权人可依据生效合同主张债权(或物权)请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时,定位形成权显然对优先权人更有利。

其三,附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件,并以强制履行为主要救济手段,如邮政、电信和医疗行业等,但优先购买权为债权性质,且债权转让行为通常只是物权处分行为的原因行为,在股权转让合同不能强制履行的情形下,将优先权定性为附强制缔约义务的请求权,意义不大。

债权性质的形成权还是物权性质的形成权

如将股权优先购买权定性为形成权,则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权,不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。

1.债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的效力。[8]股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立,优先权人仅享有合同履行请求权。如转让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人,优先权人可享有 的是违约损害赔偿请求权,或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不能对抗在先发生的股权变动行为,如股权处分行为已经完成,则优先购买权消灭,优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权,就难获支持。

2.物权性质的形成权产生强制性股权变动的效力。优先权人主张权利后成为受让股东,股权归其所有,办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。转让股东如拒绝受领股权转让款,或拒绝履行股权移转协助义务时,优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。[9]

然而,最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 21 条已明确将承租人优先购买权还原为债权,理由是依据物权法定原则,物权法并未将优先购买权规定为物权的一种,该权利因此不具有“对世性”。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由,请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该规定对股权优先权应同样适用。

三、不当权利对抗的后果:承担损害赔偿责任

转让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前,该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同。一旦其他股东主张优先权,转让股东与第三人的股权转让合同应停止履行,转让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务,非有法定或约定事由不得解除合同。如转让股东撤回转让意向,或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时,就应向优先权人承担损害赔偿责任。

股权变动的时点

优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果,股权转让被分成了原因行为及处分行为两部分,而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定,目前大致有以下两种观点:一种观点认为,有限责任公司的股权变动应以股权交付为准,可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。[10]另一种观点认为,股权变动生效应当以内部变更登记为准。[11]鉴于有限责任公司不发行股票,因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点,前一种观点具有一定的合理性,但出资证明书非流通证券,公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明,该证书并不具有设权性质,因此将交付出资证明书作为认定生效的时点,缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点,但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权,将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点,具有不确定性,不利于对受让股东权益的及时保护。

基于前述原因,建议考虑以转让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下,如转让股东接受股权价款,就应视为其已经放弃原股东身份,交由受让股东接替。但为了防止出现本案中转让股东将优先权人支付价款又全额退回情形,以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当,其效用在于确认转让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明转让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为,在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力,经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务,如公司未及时办理内部变更登记,受让人可诉请要求变更股东名册的记载。

单一性的损害赔偿责任形式

将股权优先权定性为债权性质的形成权,给予了转让股东以承担损害赔偿责任的代价换取自由决定股权流向与归属的一定空间,从而缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。

优先权人主张权利后,转让股东拒绝向其履行股权转让义务的,既构成违约,也构成对法定权利的侵害。此时,优先权人既可主张违约损害赔偿救济,亦可主张侵权损害赔偿救济,二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一,但在转让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为,股权转让协议的主要内容是由优先权人支付转让价款,由转让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求转让股东承担实际履行责任,就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权,而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利,即等同于视股权优先购买权具有物权性质。此时亦可援用合同法第一百一十条的规定,认定已构成合同强制履行不能的法定情形。

损害赔偿责任的数额范围

股权优先权与承租人优先权相比,其损害赔偿数额较难确定。承租人优先权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。[12]而股权优先权是由股东权派生出来的,它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用,而是由于股东对公司法人出资,取得股东资格后而依法享有的一项权利,[13]如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。

四、合理权利对抗的应然与实然

合理权利对抗,不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权的权利对抗的场合,可考虑给予各方合理抗辩的事由,从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度,兼顾公司、转让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利对抗分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。

以章程自治对抗股权优先购买权

公司法第七十二条第四款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。该规定为商法中任意性规定,亦属授权性规定。股权优先权系法律为了维护公司的人合性,对股权自由处分权所作的必要限制,但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第七十二条第三款关于股权优先购买权的规定。

公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程,以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力,有学者认为,通过修改章程限制优先购买权的,亦须经股东一致同意方能有效。[14]就此,笔者认为一致同意原则的适用,可区分绝对性权利与相对性权利分别对待。

股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益,应为股东的绝对性权利,如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性,则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定,凡本公司股东对外转让股权,须经其他股东同意,否则不得转让;或章程排除了自由定价权利,规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制,因此必须采用严格的一致同意原则,否则均不应产生效力。

相反,股权优先购买权作为相对性权利,应有所不同。首先,股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制,章程如排除其限制,系对股权自由处分权的扩张。其次,股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制,即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东,而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响,因此不会侵害股东的利益。最后,股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益,放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权,人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断,平衡点落于何处,斟酌决断的权力最终应属于公司。因此,对公司法第七十二条第四款的规定,不宜作一致性同意的扩张性解释,而应理解为无论是参与制定章程的投资者,还是其后进入公司的股东,都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。

转让股东以绝对同等条件对抗股权优先购买权

优先权人应当以转让股东与公司外第三人订立的转让合同中的同等条件要求转让,当转让股东以绝对同等条件要求对抗股权优先购买权时,应持宽松审核 态度。一般而言,在转让股东与公司外第三人订立的合同中都明确约定了价格条件,如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等,但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统,尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程,有些条件仅为口头约定未写入合同,或已经履行,此类条件包括承诺给予将来的商业利益,承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权,转让股东要求折算其他附加利益条件时,应在合理性限度要求内尽量尊重转让股东的意愿。这是因为,法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益,限制先买权人的权利滥用。这样,第三人所提供的任何条件和机会,均是出卖人的利益所在,先买权人不能提供,就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代,应以出卖人的价值判断为主,并适当结合一般人的判断加以认定,而不能以先买权人的观念衡量。[15]

以股东会多数决对抗股权优先购买权公司法设立股权优先权,其本意是在保障股权自由处分权的同时,防止不受欢迎的第三人进入公司,影响公司的正常经营和发展。但如发生本案情形,除甲以外的公司其他股东均同意转让股权给第三人,且在甲要求行使优先购买权后,公司要求以重新表决方式对抗优先权人的,应如何处理?

依据公司法第七十二条的规定,股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序,只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套,公司法第三十八条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权,使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。[16]转让股东将所持股权转让给公司外第三人,其他股东同意的,自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到,当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时,多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力,还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值,从而决定是否放弃该先买权利。因此,一旦个别股东提出行使优先权,并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时,则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议或排除优先权的,从公司意思自治的角度考虑,原则上可予准许。但应持严格审查的态度,参照公司法第七十二条第四款,至少要符合以下三个条件。

1.决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第四十四条规定的修改章程的同等决议方式进行,由于公司法第七十二条第四款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使,因此参照该款规定,公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的,其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下,依据公司法第四十三条的规定,该多数决为资本多数决。

2.决议动因限制。如公司外第三人受让股权时,向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务,拓展公司经营规模,解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题,该承诺虽然是将来可能发生的,具有或然性的利益,但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性,而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑,其他股东希望第三人进入公司且据此排拒优先权人受让股权的,可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。

3.决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下,还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成,第三人或优先权人已成为公司股东,则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效,受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记,则侵害了受让股东的股东权,应负相应的赔偿责任。

综上,在优先权人主张行使优先购买权后,且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下,必须至少同时满足以上三项要件,才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决对抗股权优先购买权的情形下,可能会产生两种表决结果,一是如本案情形,即决议撤销原同意转让的决议,由转让股东撤回转让意向,再回到原点重新竞价;另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。[17]

如发生本案中转让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后,又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍,导致优先权人无承受能力达到同等条件,并因此丧失优先购买权的情形时,法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性,以及双方是否按照该转让价格实际履行,以确定该行为是否符合合同法第五十二条第(二)项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。

【作者简介】

关倩,单位为南京师范大学法学院。王燕,单位为江苏省南京市中级人民法院。

【注释】

[1]梁慧星:《民法总论(第三版)》,法律出版社2007年7月版,第74页。

[2]王利明:“论债权请求权的若干问题”,载《法律适用》2008年第9期。

[3]叶林、辛汀芷:“股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案”,载王利明主编:《判解研究)》2006年第3辑,人民法院出版社2006年11月版,第99页。

[4]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》,中国法制出版社2006年11月版,第177页。

[5]最高人民法院研究室编:《最高人民法院司法解释2009年卷》,法律出版社2010年3月版,第148页。

[6]梁慧星:《民法总论(第三版)》,法律出版社2007年7月版,第74页。

[7]史浩明:“论侵害承租人先买权的法律后果—从出租人与第三人订立合同的效力出发”,载王利明主编:《判解研究》2006年第5辑,人民法院出版社2007年4月版,第159-160页。

[8]尹田:“法国合同法中的‘强制性合同’”,载《现代法学》1995年第1期。

[9]申卫星:“优先权性质初论”,载《法制与社会发展》1997年第4期。

[10]卢政峰、周海博:“有限公司股权转让效力层级之法理分析”,载《人民法院报》2009年12月24日第6版。

[11]胡田野:“股权转让协议与股权变动之效力——兼论股权变动的负担行为和处分行为”,载《中国法学文档》2009年第6期。

[12]马俊:“评析关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释——以优先购买权制度为例”,载《现代经济信息》2010年第17期。

[13]于华江:“有限责任公司股东优先购买权问题研究”,载《政法论坛》2003年第4期。

[14]叶林、辛汀芷:“股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案”,载王利明主编:《判解研究)》2006年第3辑,人民法院出版社2006年11月版,第101页。

[15]杨力:“论承租人先买权的十个问题”,载王利明主编:《判解研究》2007年第5辑,人民法院出版社2008年1月版,第23页。

[16]刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2008年7月版,第325页。

大学撤销处分申请书范文第7篇

关于行政审判法的制定经过、内容以及运用的实际情况，迄今为止我已经做过几次介绍。[⑥]在此，仅将1998年12月28日公布的、增加了改正内容的最新的行政审判法全部译出，作为资料刊载于此，并就其概要以及三次修改的内容作简单的介绍。

很难概括刚刚制定时的行政审判法的主要特色，但是要勉强列举的话，还是可以举出以下几点的：1、过去的诉愿委员会只不过是咨询机关，对国民权利利益的救济很不充分，所以法律将必定会设置于裁决机关中的行政审判委员会规定为议决机关，并要求裁决机关完全按照有民间人士参加的行政审判委员会做出的议决内容作出裁决（具体地讲，包括3类：即为了审理、议决中央行政机关所属的行政机关作出的处分[⑦]而设置于各中央行政机关的中央行政机关行政审判委员会；为了审理、议决市、道所属的行政机关作出的处分等而设置在各市、道的行政审判委员会；以及下述国务总理行政审判委员会。）；2、对中央行政机关的负责人（各部长官=大臣）所作处分的审判，由属于国务总理的行政审判委员会（国务总理行政审判委员会）审理、议决；3、法律规定审判请求人有权取得作为被请求人的原行政机关的答辩书和证据材料、有权请求进行口头审理等，保障了请求人在程序上的权利。

之后，为了对实行10余年的过程中出现的运作上不完备的问题进行改善，韩国于1995年12月6日公布了修正后的法律，并于1996年4月1日起施行。

这一次法律修正的主要特色是：1、废止了中央行政机关行政审判委员会，将过去不服申诉由该委员会审理、议决变更为由国务总理行政审判委员会审理、议决；2、包括国务总理行政审判委员会在内，行政审判委员会的委员中应有过半数的民间人士参加；3、过去，行政审判的审理是以书面审理主义为原则的，此次将其变更为口头审理主义和书面审理主义并用，而且，当事人申请口头审理的，原则上必须进行口头审理。

在经过此次修改之后，为了适应复杂、多样化的经济社会形势的发展变化，提高行政审判委员会运作的效率性和专门性，韩国先后于1997年8月22日（同年10月1日起施行）和1998年12月28日（1999年3月28日起施行）公布了修改后的行政审判法。

1997年修改的主要内容是：1、增加了国务总理行政审判委员会中委员的法定人数（将法定人数由30人变更为35人以内，常任委员由1人变更为2人），2、改善了执行停止的做法（将执行停止的申请对象由裁决机关改为行政审判委员会），3、引进了国务总理行政审判委员会要求有关行政机关采取纠正措施的做法，即国务总理行政审判委员会认定作为行政处分根据的命令等由于在法令上没有根据等而存在显著不合理时，可以要求有关行政机关对该命令等采取纠正措施，等等。

1998年法律修改的主要内容是：1、扩大了国务总理行政审判委员会的管辖范围（第5条第5款），2、大幅度地增加了国务总理行政审判委员会委员的法定人数（将委员人数由35人变更为50人），3，在国务总理行政审判委员会中设置了小委员会，预先研究委员长指定的请求审判的案件（第6条之2第8款），4、不公开行政审判中委员发言等（第26条之2），等等。特别是，在此之前，比如对各地方矫正机关下属的教导所、各出入境管理机关下属的派出机构、各地方检察机关所属的地方机关等第一次地方行政机关下属的特别地方行政机关做出的处分不服的，作为其最近的上级机关的各地方矫正机关、各出入境管理署、各地方检察厅等的第一次地方行政机关是其裁决机关，在各自的裁决机关之下分别设置行政审判委员会，但是，由于修改后的法律将裁决机关变更为中央行政机关（比如法务部）（第5条第5款），所以行政审判的审理和议决变为由国务总理行政审判委员会负责（第6条之2），结果国务总理行政审判委员会的管辖范围就扩大了。这样的第一次地方行政机关据说约有100多个。此次的修改废止了这些行政审判委员会，改为由国务总理行政审判委员会审理和议决，对此，有人说“这是与所谓的缩小政府组织、强化高效率的政府政策相适应的结果，在提高行政审判的客观性和公正性方面也意味着极大的进步”，[⑧]但是由于前往汉城的不便，难免也会造成居住在地方的请求人对口头审理的请求敬而远之。

第一章总则

（目的）

第1条本法的目的是，通过行政审判程序，对于因行政机关的违法或者不当处分以及其他公权力的行使等所造成的对国民权利或者利益的侵害进行救济，同时以期实现行政的合理运作。

（定义）

第2条本法所使用用语的定义如下所示。

（1）“处分”是指，行政机关所为的与具体事实有关的法律执行行为中，公权力的行使或者拒绝以及其他可视作该行为的行政作用。

（2）“不作为”是指，行政机关在法律上负有义务对当事人的申请在相当的期间内为一定的处分，但是并未为之。

（3）“裁决”是指，对于行政审判的请求，第5条所规定的裁决机关依据行政审判委员会（包括国务总理行政审判委员会）的审理以及议决的内容作出的判断。

2、适用本法时，行政机关应当包括根据法令接受了行政权限的授权或者委托的行政机关、公共团体以及其他的机关或者私人。

（行政审判的对象）

第3条对于行政机关的处分或者不作为，可以根据本法之规定请求进行行政审判，但其它法律中有特别规定的除外。

对于总统的处分或者不作为，不可以根据本法请求行政审判，但其它法律中有特别规定的除外。

（行政审判的种类）

第4条行政审判分为以下3类：

（1）撤销审判：请求撤销或者变更行政机关违法或者不当处分的审判；

（2）无效等的确认审判：对于行政机关的处分有无效力或者可否存在请求予以确认的审判；

（3）义务履行审判：对于行政机关违法或者不当的拒绝处分或者不作为，请求为一定行为的审判。

第2章审判机关

（裁决机关）

第5条对于行政机关的处分或者不作为，该行政机关最近的上级机关为裁决机关，但第2款至第5款规定的情形除外。

2、对于以下各项所规定的行政机关的处分以及不作为，由该行政机关担任裁决机关：

（1）国务总理、行政各部负责人以及总统直属机关的负责人；

（2）国会事务总长、法院行政处长、事务处长以及中央选举管理委员会；

（3）其他无主管监督行政机关的行政机关。

3、对于特别市市长、广域市市长或者道知事（包括教育监，以下相同）的处分或者不作为，由各主管监督行政机关担任裁决机关。

4、对于特别市市长、广域市市长或者道知事下属的各级国家行政机关或者其管辖区域内的自治行政机关的处分或者不作为，分别由特别市市长、广域市市长或者道知事担任裁决机关。

5、对于根据政府组织法第3条或者其他法律的规定所设置的国家特别地方行政机关（总统令规定的中央行政机关下属的国家特别地方行政机关除外）的处分或者不作为，由该国家特别地方行政机关所属的中央行政机关的负责人担任裁决机关。

（行政审判委员会）

第6条为了审理和议决行政审判请求（以下称为“审判请求”），在各裁决机关（国务总理以及中央行政机关负责人担任裁决机关的除外）之下设置行政审判委员会。

2、行政审判委员会由15人以内的委员组成，其中含委员长1人。

3、行政审判委员会的委员长由裁决机关担任，必要时可以由下属的公务员代行其职务。

4、行政审判委员会的委员应当由该裁决机关在符合如下各项规定之一的人员或者下属的公务员中委托或者指名。

（1）有律师资格的人士；

（2）在高等教育法第2条第1项或者第3项规定的学校中担任或者曾经担任教授法律学等的副教授以上职务的人士；

（3）曾是行政机关4级以上公务员的人士或者其他有行政审判知识以及经验的人士。

5、行政审判委员会的会议由委员长以及委员长于每次会议召开时指定的6名委员组成，但是必须有4人以上是符合第4款各项规定之一的人士。

6、行政审判委员会进行议决应由第5款规定的组成人员过半数出席并由出席者过半数赞成方可作出。

7、行政审判委员会的组织和运作、委员的任期和身份的保障以及其他必要的事项，由总统令予以规定。但是，第5条第2款第2项所规定的机关中，国会事务总长、法院行政处长、事务处长、中央选举管理委员会下设的行政审判委员会的相关事宜分别由国会规则、大法院规则、规则、中央选举管理委员会规则予以规定。

（国务总理行政审判委员会）

第6条之2为了确保国务总理以及中央行政机关首长作为裁决机关审理以及议决审判请求，在国务总理的管辖之下设置国务总理行政审判委员会。

2、国务总理行政审判委员会由50名以内的委员构成，其中委员长1人，委员中常任委员在2人之内。

3、国务总理行政审判委员会委员长由法制处处长担任，必要时可由其下属公务员代行其职务。

4、国务总理行政审判委员会常任委员作为特别职务国家公务员，由法制处处长在3级以上公务员并有3年以上工作经验的人士以及其他有丰富的行政审判知识与经验的人士中推荐，经国务总理同意后，由总统任命，其任期为3年，并可以连任一次。

5、国务总理行政审判委员会常任委员之外的委员，由符合第6条第4款各项规定之一的人士或者经国务总理在总统令规定的行政机关公务员中委托或者指名的人士担任。

6、国务总理行政审判委员会的会议由委员长、常任委员以及由委员长于每次会议召开时指定的委员共9人组成。其中，符合第6条第4款各项之一的人士必须在5人以上。

7、国务总理行政审判委员会需有由第6款规定的组成人员过半数出席，并有出席委员过半数赞成方可形成议决。

8、有必要事先研究委员长所指定的审判请求案件（以下称为“案件”）的，国务总理行政审判委员会可以设置小委员会。

9、国务总理行政审判委员会的组织、运作以及委员的任期、身份保障等其他必要的事项，由总统令予以规定。

（委员的除斥、忌避、回避）[⑨]

第7条第6条规定的行政审判委员会以及第6条之2规定的国务总理行政审判委员会（以下称为“委员会”）的委员，有以下各项情形之一的，应除斥于该审判请求案件（以下称为“案件”）的审理以及议决。

（1）委员、其配偶或者其前任配偶为该案件的当事人、或者在该案件中处于共同权利人或者义务人的关系中

（2）委员与该案件的当事人存在或者曾经存在亲属关系

（3）委员在该案件中提供了证言或者承担了鉴定工作

（4）委员作为人参与或者曾经参与了该案件

（5）委员曾参与了作为该案件对象的处分或者不作为

2、难以期待委员可以公正地参与审理以及议决的，当事人可以申请其忌避。此时，裁决机关（国务总理行政审判委员会的，为委员长）忌避的申请可以不经委员会的议决做出决定。

3、委员有属于第1款以及第2款规定的事由的，可以自行回避该事件的审理以及议决。

4、第1款至第3款的规定准用于并非担任委员但是参与案件的审理以及议决事务的职员。

（罚则适用中的公务员拟制）

第7条之2委员会的委员中有不属于公务员的，在适用刑法以及其他法律规定的罚则时，视其为公务员。

（裁决机关的权限继承）

第8条裁决机关收到审判请求后，如因法令的修改废止或者第13条第5款规定的被请求人的更正决定，而丧失对该审判请求的裁决权限的，该裁决机关应当将审判请求书、相关文件以及其他资料转送有裁决权限的行政机关。

2、有第1款所规定的情形的，接到转送资料的行政机关应当毫不迟延地将该事实通知审判请求人（以下称为“请求人”）、审判被请求人（以下称为“被请求人”）以及参加人。

第3章当事人以及关系人

（请求人适格）

第9条当事人对于处分的撤销以及变更有法律上利益的，可以提出撤销的审判请求。处分的效果因为期间的经过、处分的执行以及其他事由消灭的，因该处分的撤销仍有可以恢复的法律上利益的当事人，亦同样可提出请求。

2、当事人对于请求确认处分有无效力或者存在与否有法律上利益的，可以提出确认无效等的审判请求。

3、当事人对于行政机关的拒绝决定或者不作为请求作出一定处分有法律上利益的，可以提出义务履行的审判请求。

（非法人的社团或者财团）

第10条非法人的社团或者财团中规定有代表人或者管理人的，可以以该代表人或者管理人的名义提出审判请求。

（选定代表人）

第11条人数众多的请求人共同提出审判请求的，可在请求人中选定3人以下的代表人。

2、请求人未根据第1款的规定选定代表人，而委员会认为必要的，可以劝告请求人选定代表人。

3、选定代表人可以各自为其他请求人做出与该案件有关的所有行为。但是，审判请求的撤回，必须取得其他请求人的同意。此时，选定代表人必须以书面证明其取得同意的事实。

4、选定代表人被选定后，其他请求人仅能通过该选定代表人作出与该案件有关行为。

5、已选定代表人的请求人可以在认为必要时，解任或者变更选定代表人。此时，请求人应当毫不迟延地将该事实通知委员会。

（请求人的地位继承）

第12条请求人死亡的，继承人以及根据其他法令继承与作出该审判请求对象的处分有关的权利或者利益的当事人，继承该请求人的地位。

2、作为法人以及第10条规定的社团或者财团（以下称为“法人等”）的请求人发生合并的，合并之后存续的法人等或者因合并而设立的法人等继承该请求人的地位。

3、有第1款或者第2款情形的，继承请求人地位的当事人应当以书面的形式向委员会报告该事由，此时，该报告书中应当附有证明因死亡等而继承权利利益、或者合并的事实的文书。

4、有第1款或者第2款情形的，至当事人根据第3款的规定提出报告之前，对死亡人或者合并前的法人等所做出的通知以及其他行为，到达继承请求人地位的当事人之后，有着作为对此些当事人发出通知以及作出其他行为的效力。

5、受让与作为审判请求对象的处分有关的权利或者利益的当事人，经委员会的许可，可以继承请求人的地位。

（被请求人的适格以及更正）

第13条审判请求的提出应当以行政机关为请求人。但是，与该处分或者不作为有关的权限已由其他行政机关继承的，应当以继承该权限的行政机关为被请求人。

2、请求人错误地指定了被请求人的，委员会可以依据当事人的申请或者依据职权决定变更被请求人。

3、根据第2款的规定决定变更被请求人的，委员会应当将该决定正本送达当事人以及新的被请求人。

4、委员会作出第2款规定的决定的，视作当事人撤回对旧的被请求人的审判请求，而重新对新的被请求人提起审判请求。

5、审判请求提起之后发生第1款但书所规定的事由的，委员会可以依据当事人的请求或者依据职权决定变更被请求人。此时，准用第3款以及第4款的规定。

（人的选任）

第14条请求人在法定人之外，可以选任符合以下各项规定的条件的人士为人。

（1）请求人的配偶、直系尊亲属、卑亲属或者兄弟姐妹

（2）作为请求人的法人的管理人员或者职员

（3）律师

（4）其他法律规定的可以审判请求的人士

（5）不符合第1项至第4项的规定，但是得到委员会许可的人士

2、被请求人可以选任所属的职员或者符合第1款第3项至第5项规定的人士为人。

3、有第1款或者第2款规定的情形的，准用第11条第3款以及第5款的规定。

（代表人等的资格）

第15条代表人、管理人、选定代表人或者人的资格应当以书面予以证明。

2、代表人、管理人、选定代表人或者人丧失资格的，请求人应当以书面向委员会报告该事实。

（审判参加）

第16条与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关，经委员会许可可以参加该案件的审理。

2、委员会认为有必要的，可以要求与审判结果有利害关系的第三人或者行政机关参加该案件的审理。

3、第三人或者行政机关接到根据第2款的规定所发出的要求的，应当毫不迟延地通知委员会是否参加该案件的审理。

第4章审判请求

（审判请求书的提出等）

第17条审判请求书应当向作为裁决机关或者被请求人的行政机关提出。

2、行政机关未依照第42条的规定进行教示、或者错误地进行教示，请求人已经向其他的行政机关提出审判请求书的，该行政机关应当毫不迟延的将该审判请求书送交有正当权限的行政机关。

3、行政机关根据第1款或者第2款的规定收到审判请求书，认为该审判请求有理由的，必须依照审判请求的主旨作出处分或者予以确认，并毫不迟延地将其通知裁决机关以及请求人。

4、行政机关应当在收到审判请求书之日起10以内将其送交裁决机关，但行政机关依照第3款的规定按照审判请求的主旨作出处分或者予以确认并将其通知裁决机关以及请求人、或者请求人依据第30条第1款的规定撤回审判请求的除外。

5、送交审判请求书的，即便审判请求书中未写明裁决机关或者书写错误，亦应当将其送交有正当权限的裁决机关。

6、根据第2款或者第5款的规定送交审判请求书的，行政机关应当毫不迟延地将该事实通知请求人。

7、根据第18条的规定计算审判请求期间时，当事人向第1款规定的裁决机关或者行政机关或者第2款规定的行政机关提出审判请求书的，视作提起审判请求。

（审判请求期间）

第18条审判请求应当自知道行政机关作出处分之日起90天内提出。

2、请求人因天灾、地变、战争、事变以及其他不可抗力未能在第1款规定的期间内提出审判请求的，可以自该事由消灭之日起14日内提起审判请求。但是，自外国提出审判请求的，其期间应为30日。

3、自处分作出之日起经过180天的，不得提出审判请求。但是，有正当理由的除外。

4、第1款以及第2款规定的期间为不变期间。

5、行政机关错误地教示了比第1款规定的期间更为长的审判请求期间的，当事人在该错误教示的期间内提出审判请求的，视作该审判请求在第1款规定的期间内提出。

6、行政机关未教示审判请求期间的，请求人可以在第3款规定的期间内提出审判请求。

7、第1款至第6款的规定准用于无效等的确认审判请求以及对不作为的义务履行审判请求。

（审判请求的方式）

第19条审判请求应当以书面的形式提出。

2、对处分的审判请求必须记载以下各项规定的事项。

（1）请求人的姓名以及住所

（2）作为被请求人的行政机关以及裁决机关

（3）作为审判请求对象的处分的内容

（4）获知行政机关作出处分的日期

（5）审判请求的主旨以及理由

（6）作出处分的行政机关有无教示以及其内容

3、对于不作为提起审判请求的，在第2款第1项、第2项以及第5项规定的事项之外，还应当记载作为该不作为前提的申请的内容以及日期。

4、请求人为法人、或者审判请求由选定代表人或者人提起的，除第2项以及第3项规定的事项之外，还应当记载该代表人、管理人、选定代表人或者人的姓名以及住所。

5、第一款规定的文书上应当由请求人、代表人、管理人、选定代表人或者人签名盖章。

（请求的变更）

第20条请求人在不变更请求基础的范围之内，可以变更请求的主旨或者理由。

2、被请求人在请求人提出审判请求之后变更作为该对象的处分的，请求人可以根据该变更的处分变更请求的主旨或者理由。

3、请求的变更应当以书面的形式提出。

4、第3款规定的文书的副本应当送达其他当事人。

5、委员会认为请求的变更无理由的，可以依申请或者依职权决定不许可该变更。

（执行停止）

第21条审判请求不影响处分的效力、执行或者程序的继续进行。

2、裁决机关认为为了避免由于处分或者其执行、程序的继续进行而产生难以回复的损害且有紧急的必要的，可以根据当事人的申请或者依职权，经过委员会的审理以及议决，决定全部或者部分地停止处分的效力、其执行或者程序的继续进行（以下称之为“执行停止”）。但是，停止处分的执行或者程序的继续进行可以达到目的的，不能停止处分的效力。

3、执行停止有可能对公共利益产生重大影响的，不得为之。

4、裁决机关决定执行停止后，执行停止对公共利益产生重大影响或者停止事由消失的，依当事人的申请或者依职权，经过委员会的审理以及议决，裁决机关可以撤销执行停止的决定。

5、当事人欲申请执行停止的，应当在审判请求的同时或者在裁决机关就审判请求作出议决之前提出。欲申请撤销执行停止的，应当在执行停止决定作出之后裁决机关就审判请求作出议决之前提出。并均应当在记载有申请的主旨以及原因的文书上，添付审判请求书复印件以及接受证明书，并向委员会提出。但是，审判请求已经在委员会审判之中的，不必添付审判请求书复印件以及接受证明书。

6、虽然有第2款以及第4款的规定，但是委员会的委员长认为若等待委员会审理并作出议决将有可能发生难以恢复的损害的，可以依据职权不经审理以及议决而作出决定。此时，委员长应当向委员会报告该事实，并取得追认。不能取得委员会追认的，裁决机关应当撤销执行停止的决定或者执行停止的撤销决定。

7、委员会就执行停止或撤销执行停止进行审理并作出议决之后，应当毫不迟延地将该内容通知裁决机关。此时，委员会认为必要的，可以告知当事人。

8、裁决机关接到委员会关于执行停止或者撤销执行停止的审理以及议决结果的通知的，应当毫不迟延地作出执行停止或者撤销执行停止的决定，并将该决定书送达当事人。

第5章审理

（向委员会移交等）

第22条行政机关依据第17条第4款的规定送交审判请求书或者依据第24条第1款的规定提交答辩书的，裁决机关应当毫不迟延地将该案件移交委员会。

2、第三人提出审判请求的，裁决机关应当将其通知行政处分的相对人。

（补正）

第23条委员会认为审判请求不合法但是可以补正的，应当规定相当的期间，要求当事人补正。但是，补正事项轻微的，委员会可以依职权补正。

2、第1款规定的补正必须以书面的形式作出。此时，该补正书应当按照当事人的人数添付副本。

3、委员会应当毫不迟延地将依照第2款规定提出的补正书副本送达其他当事人。

4、当事人作出第1款规定的补正的，视作自始提出合法的审判请求。

5、第1款规定的补正期间不算入第34条规定的裁决期间之内。

（答辩书的提出）

第24条裁决机关收到请求人依照第17条第1款的规定提交的审判请求书的，应当毫不迟延地将其副本送交被请求人，被请求人应当自收到副本之日起10日内向裁决机关提交答辩书。

2、被请求人按照第17条第4款的规定将审判请求书送交裁决机关时，应当附上答辩书。

3、第1款以及第2款规定的答辩书中应当写明处分或者不作为的根据以及理由，并针对审判请求的主旨以及理由作出答辩。

4、答辩书应当根据其他当事人的人数添付副本。

5、被请求人提交答辩书的，委员会应当将其副本送达其他当事人。

（主张的补充）

第25条当事人认为有必要补充审判请求书、补正书、答辩书或者参加申请书中主张的事实、再次反驳其他当事人的主张的，可以提交补充文书。

2、第1款中，委员会规定了补充文书的提出期间的，当事人应当在该期间内提交。

（审理的方式）

第26条委员会认为有必要的，可以就当事人未主张的事实进行审理。

2、行政审判的审理采取口头审理或者书面审理的方式。但是，当事人申请口头审理的，应当进行口头审理，委员会认为只能以书面审理的除外。

3、委员进行口头审理的，应当规定期日，传唤当事人以及相关当事人。

（发言内容等的非公开）

第26条之2委员会中委员的发言等公开后有可能损害委员审理、议决的公正性，且属于总统令规定的事项的，不予公开。

（证据文件等的提交）

第27条当事人可以在审判请求书、补正书、答辩书或者参加申请书中提出证明其主张的证据资料或者证据物。

2、第1款规定的证据资料中必须附有与其他当事人的人数相对应的副本。

3、委员会应当毫不迟延地将当事人提交的证据资料的副本送达其他的当事人。

（证据调查）

第28条委员会认为有必要对案件进行调查的，可以依当事人的申请或者依职权，按照以下各项规定的方法进行证据调查。

（1）询问当事人本人或者作证人

（2）要求当事人或者相关当事人提交持有的文件、账簿、物件以及其他的证据资料，并予以扣留。

（3）命令有特别学识以及经验的第三人进行鉴定

（4）查证必要的物件、人、场所以及其他事物的性质与状况

2、委员会认为必要的，可以委托裁决机关的职员（国务总理行政审判委员会的情况下为属于法制处的职员）或者其他的行政机关，实施第1款规定的证据调查。

3、委员会认为必要的，可以要求相关的行政机关提交必要的文件或者陈述意见。

4、第1款规定的当事人以及第3款规定的相关行政机关的负责人应当诚实地应对委员会的调查或者要求，并予以协助。

5、由国务总理行政审判委员会审理或者议决的审判请求，裁决机关可以提出意见书或者陈述意见。

（程序的合并或者分离）

第29条委员会认为必要的，可以将相关的审判请求合并审理，或者将合并的相关请求分离审理。

（请求等的撤回）

第30条请求人在裁决机关就审判请求作出裁决之前，可以以书面的形式撤回审判请求。

2、参加人在裁决机关就审判请求作出裁决之前，可以以书面的形式撤回请求参加的申请。

第6章裁决

（裁决的程序）

第31条委员会终结审理之后，应当对该审判请求，就议决裁决内容作出议决，并将该议决内容通告裁决机关。

2、裁决机关应当毫不迟延地依照第1款规定的委员会的议决内容，做出裁决。

（裁决的区分）

第32条审判请求不合法的，由裁决机关驳回该审判请求。

2、裁决机关认为审判请求没有理由的，驳回该审判请求。

3、裁决机关认为请求撤销的审判请求有理由的，撤销或者变更该处分，或者命令原行政机关予以撤销或者变更。

4、裁决机关认为无效等的确认审判请求有理由的，对处分效力的有无或者存在与否做出确认。

5、裁决机关认为履行义务审判请求有理由的，应毫不迟延地依照申请作出处分或者命令有关行政机关作出处分。

（事情裁决）

第33条裁决机关认为审判请求有理由，但是予以认可则显然不符合公共利益的，可以依照委员会的议决，裁决驳回该审判请求。此时，裁决机关必须在该裁决的正文中，明确指出该处分或者不作为违法或者不当。

2、裁决机关根据第一款的规定作出裁决的，可以对请求人采取相当的救济方法，或者命令被请求人采取相当的救济方法。

3、第1款以及第2款的规定不适用于无效等的确认审判。

（裁决期间）

第34条根据第17条的规定，裁决应当在裁决机关或者作为被请求人的行政机关收到审判请求书之日起60日内作出。但是，有不得已的情形的，委员长可以依职权最多延长30日。

2、根据第1款但书的规定，延长裁决期间的，委员会应当在裁决期间届满7日之前，通知当事人以及裁决机关。

（裁决的方式）

第35条裁决以书面为之。

2、根据第1款规定作出的裁决书中应当记载以下各项所列举的事项，并且，明确写明裁决机关依照委员会的议决内容作出裁决的事实之后，应当签名盖章。

（1）案件编号以及案件名

（2）当事人、代表人或者人的姓名以及住所

（3）正文

（4）请求的主旨

（5）理由

（6）裁决的日期

3、裁决书所记载的理由中应当表明裁决机关的判断，以足以认定主文内容正当。

（裁决的范围）

第36条裁决机关不得对作为审判请求对象的处分或者不作为之外的事项进行裁决。

2、裁决机关不得作出与作为审判请求对象的处分相比，对请求人更为不利的裁决。

（裁决的羁束力）

第37条裁决羁束作为被请求人的行政机关以及其他相关行政机关。

2、裁决机关作出裁决，命令行政机关履行因拒绝当事人的申请或者不作为而放置的处分的，行政机关应当毫不迟延地依照该裁决的主旨再次针对过去的申请作出处分。此时，该行政机关不作出处分的，裁决机关可以依照当事人的申请规定期间，以书面的形式命令其更正，在该期限内仍未履行的，裁决机关可以自行作出处分。

3、依申请的处分因为程序的违法或者不当而被裁决撤销的，准用第2款前段的规定。

4、裁决机关根据第2款后段的规定直接作出处分的，应当通知该行政机关。该行政机关接到通知的，应当将裁决机关所做的处分视作其做出的处分，并依照相关法令，采取管理、监督等的必要措施。

5、根据法令的规定而公告的处分被裁决撤销或者变更的，作出处分的行政机关应当毫不迟延地公告该处分被撤销或者被变更的事实。

6、根据法令的规定而将处分告知处分相对人之外的利害关系人的，该处分被裁决撤销或者变更后，作出处分的行政机关应当毫不迟延地将该处分被撤销或者被变更的事实告知该利害关系人。

（裁决的送达以及发生效力）

第38条裁决机关应当毫不迟延地将裁决书正本送达当事人。

2、裁决自依照第1款的规定送达请求人时发生效力。

3、裁决机关应当毫不迟延地将裁决书的副本送达参加人。

4、裁决机关依照第37条第3款的规定做出撤销裁决的，应当毫不迟延地将该裁决书的副本送达处分的相对人。

（再审判请求之禁止）

第39条就审判请求作出裁决的，不得对该裁决以及同一处分或者不作为再次提起审判请求。

第7章补则

（证据文书等的返还）

第40条裁决作出后，当事人提出申请的，裁决机关应当毫不迟延地将当事人根据第27条以及第28条第1款第2项的规定提交的文件、账簿、物件以及其他证据资料的原本返还提交人。

（文书的送达）

第41条根据本法规定做成的文书的送达方法准用民事诉讼法中关于送达的规定。

（教示）

第42条行政机关以书面形式作出处分的，应当教示相对人可否就该处分提起行政审判、可以提起时的审判请求程序以及请求期间。

2、利害关系人请求行政机关教示该处分是否可以成为行政审判的对象以及可以成为行政审判对象时的裁决机关和请求期间的，行政机关应当毫不迟延地予以教示。此时，利害关系人请求书面教示的，行政机关应当以书面的形式作出教示。

（不合理法令等的改善）

第42条之2国务总理行政审判委员会审理以及议决审判请求时，认为作为处分或者不作为根据的命令等（指总统令、总理令、部令、训令、成例、告示、条例、规则等，以下相同。）没有法令上的根据、违背上位法令或者对国民增加了过渡的负担等，存在显著不合理的，可以要求有关行政机关对该命令等采取改正、废止等适当的纠正措施。

2、接受第1款所规定的要求的相关行政机关，无正当事由的，应当服从该要求。

（与其他法律的关系）

第43条对于行政审判，不得以其他法律规定不利于请求人的内容作为本法的特例，但有必要强调案件的专门性以及特殊性的除外。

2、以其他法律规定行政审判特例的，对于本法未规定之事项，亦应遵从本法之规定。

（权限的委任）

第44条本法规定的委员会权限中的轻微事项，可以根据国会规则、大法院规则、规则、中央选举管理委员会规则或者总统令之规定，委任委员长予以行使。

附则

本法自公布之后经过3个月之日起施行。

[①]韩国自1984年废止旧的诉愿法、立行政审判法以来，在行政复议制度方面一直强调以独立性较强的机关处理行政复议案件，十几年来几经修改，日臻完善。毫不夸张地讲，在行政复议制度方面，韩国已经走在了东亚各国的前列。但是，国内对韩国法制的研究还很不够，因此此次翻译本文，利用日文资料对其制度进行介绍，以期抛砖引玉，唤起学界对韩国法研究的重视。译者不通韩语，所译的也是日文原著，其中如有不妥之处，敬请指正。译者注。

[②]本文的翻译得到了文章原作者、日本创价大学法学部教授尹龙泽先生的许可。文章原载于《创价法学》第28卷第1号（1998年10月）。为了将最新的信息介绍给中国学界，尹龙泽先生特地根据韩国行政审判法近期的修改，对原文作了详细的增补，对于其大力支持，在此谨表示衷心的感谢。译者注。

[③]译者为中国社会科学院法学研究所研究人员。

[④]该委员会系总务厅为了委托（财）行政管理研究中心进行调查研究、而在该中心组织的。研究事项包括：1、对外国事后救济制度（行政不服申诉、行政苦情申请）的调查，2、对现行事后救济制度优点和问题点的研究，3、与事前程序、司法救济程序等的关系的研究，4、对审视事后救济制度的视点的整理等。自1996年10月至1998年6月，共召开了17次委员会会议，于1998年提出了报告书。

[⑤]笔者曾在事后救济制度调查研究委员会第2次委员会会议（1996年11月22日）上，作了题为《关于韩国的行政审判法》的简单报告。

[⑥]例如：①拙著《韩国行政审判制度的研究》（创价大学亚洲研究所、1996年）以及②拙稿《韩国行政审判制度改正的简单描绘-从诉愿法到行政审判法》（《创价大学创立15周年纪念论文集》，创价大学1985年）、③《日韩两国行政争诉制度改正的经过-从〈诉愿法〉到〈行政不服审查法〉和〈行政审判法〉》（《创大亚洲研究》第8号，1987年）、④《韩国行政审判法的特质与问题点》（《创价法学》第16卷第3？4号，1987年）、⑤《韩国行政不服审判法-解说与全译》（《创价法学》第28卷第1号，1998年）。并且，制定当时（1984年）的韩国行政审判法的全译文刊载于④论文之后，1995年修改后的法律的全译文刊载于①的著书之后，1997年修改后的法律的全译文刊载于⑤论文之后。

[⑦]原文中采用的“处分”这一用语，与我国“行政行为”的概念相当，为了尽可能保持原文意思，译文中仍采用“处分”一词，敬请读者谅解。译者注。

[⑧]李炳权著：《行政审判法中的改正法律》，《法制》第493号（1999年）第64页。

大学撤销处分申请书范文第8篇

一、职务犯罪技术侦查的程序控制

1、申请

职务犯罪技术侦查的申请，应当由人民检察院的侦查部门以书面形式提出。首先，职务犯罪技术侦查的申请主体是人民检察院的侦查部门。根据现阶段的国情，有权申请并实施技术侦查措施的应限于地、市级以上人民检察院的侦查部门，也就是说，基层人民检察院的侦查部门无权申请。其次，职务犯罪技术侦查的申请必须以书面形式提出。申请书需写明使用技术侦查措施的时间，地点，对象，范围，内容和理由，尤其是使用技术侦查措施的必要性说明。再有就是实施技术侦查措施的侦查人员，方式，起止期限以及证明犯罪嫌疑人职务犯罪或与职务犯罪行为相关联的初步证据。紧急情况下，侦查机关也可以先行口头申请，事后 24小时内及时补办书面申请手续。如果未及时申请的，技术侦查措施无效；申请未获批准的，应及时终止侦查。

2、审批

审批是技术侦查制度的核心内容，也是实现技术侦查法治化的关键所在。立法首先要明确技术侦查的审批主体。综观各国立法，对包括技术侦查在内的强制性侦查措施实行司法审查，是世界发展的趋势，其目的是对侦查权实行制约和监督。世界各国的技术侦查大多由法官审批，这是实现法治的理想模式。我国目前并未确立司法审查体制，西方国家对审前程序的司法审查，一般是由治安法院或者预审法院进行，而我国没有类似的层级。若都有审理案件的法院来操作，势必会造成法官的先入为主，妨碍司法公正。从司法体制和实际情况来看，检察机关作为国家的法律监督机关，由其来审批技术侦查措施的适用更符合国情。对于职务犯罪案件，借鉴自侦案件报捕程序上提一级的成功经验，应当规定：省级以下检察院立案侦查的案件，需要采用技术侦查措施的，应当报请上一级检察院审查决定，当然，最高人民检察院的技术侦查措施的应用由其本院的侦查监督厅决定。具体来讲，技术侦查申请书要先经本院侦查监督部门审查，报本院检察长或检察委员会审批后，再报上级院审查决定。这样能够最大限度地强化内部监督制约，从而在一定程度上克服同体监督制约不到位的弊端。上级检察机关收到下级侦查机关的技术侦查措施书面申请后，应在 24 小时作至迟不得超过 48 小时内对该申请进行审查，具体审查以下内容：1、是否属于法定的案件适用范围；2、是否具备法定适用条件；3、技术侦查措施的采用是否必要；4、技术侦查对象是否确定；5、技术侦查措施的适用期限；等等。最后，经审查符合法定条件的予以批准，批准为书面形式，加盖批准机关印章和批准人签字。审批表应当包括有关案件事实和理由、当事人的姓名、住所及所涉嫌的罪名和法条，技术侦查手段的种类、适用范围和目的、期限等内容、执行机关名称、实施技术侦查行为的场所。只有经检察机关依法定审查程序做出决定后，侦查机关方可采取技术侦查措施。技术侦查措施的使用期限一般不超过 3 个月，如需延长，还须再次办理审批手续。在法定的紧急情况下，如可能发生人身伤害或罪犯可能逃匿时，侦查部门可以自行决定采取某些技术侦查手段，但必须在 3 日内报批。如未获批准，应立即停止技术侦查措施，所得的资料、信息也应在审批人员的监督下销毁。[1]

3、执行

省级以上检察机关批准技术侦查措施实施并且签发许可令状后，侦查机关即检察机关必须严格按照许可令状上的内容来实施措施。除此之外，检察机关在实施技术侦查措施时，还应当有节制地使用技术侦查措施，从而有效保护侦查对象的合法权利。这需要检察机关在达到侦查目的并且获取与案件有关的证据材料以后，要立即自动停止继续实施技术侦查措施，并且对案件无关的部分禁止实施该侦查措施。检察机关技术侦查过程中若需要其他相关单位部门协助，被请求的协助部门应该在法定范围和自身能力范围内积极配合检察机关完成其无法单独完成的技术侦查措施。对无正当理由不予配合协助的通讯部门给予处罚。

4、材料保存与销毁

新《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。具体而言，检察机关在使用技术侦查措施时，必须全程和如实地就每一次使用过程记入笔录，载明技术侦查措施的具体种类和相关内容。技术侦查措施记入笔录后，必须送给审批检察机关审查，接受其检验和质疑。技术侦查措施获得的材料作为案件证据的在诉讼终结后应当全封和保存，对与案件无关的材料，则应该销毁，并且记入笔录。在保存期限内，禁止任何人随意泄露相关信息。

5、救济

（1）告知当事人

侦查过程中，在不妨碍侦查且对公共安全和侦查人员不会构成危险的时候，侦查机关应当及时将技术侦查的相关信息告知当事人，侦查机关在技术侦查结束后，检察机关应在审查时，告知当事人技术侦查情况，使其知晓技术侦查措施的采用，从而保障侦查对象的知情权。同时，应允许当事人使用技术侦查所获得的资料、信息作为证明自己无罪或罪轻的证据，以充分行使辩护权。公民对技术侦查活动的知悉权内容具体包括：技术侦查机关、人员名称、侦查目的、侦查方式方法、侦查期间、侦查理由、所获材料等。检察机关对告知当事人的技术侦查资料内容之真实性、全面性负保证义务

（2）申请复议

当事人知晓技术侦查措施的采用情况后，如果认为该措施不合法或者不适当，侵害了其合法权益时，可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议。上级检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查，对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。

（3）排除非法证据

如果当事人认为技术侦查行为违反法律规定，有权申请排除非法证据。在审查阶段，犯罪嫌疑人可以申请检察机关审查并排除非法采用技术侦查措施所获得的证据；在审判阶段，被告人可以申请法院审查并排除非法获得的证据。对于适用技术侦查的主体不合格或者手段超出正常范围的必须排除所获得的证据资料。[2]

（4）提讼

如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益，应当对受害人予以补偿；侦查人员违法采取技术侦查行为，侵害当事人和相关人员的合法权益的，应当承担相应的法律责任。[3]技术侦查措施的执行人员及协助执行人员违法泄露、提供或者使用技术侦查所获资料的，应当承担相应的法律责任。当事人可以直接提讼，追究有关人员的民事和刑事责任，并有权请求国家赔偿。[4]

二、职务犯罪技术侦查的法律监督

技术侦查措施的实施极易侵犯公民的基本权利，要实现控制犯罪与保障人权平衡的目标，立法上必须对职务犯罪侦查中实施技术侦查手段进行规范并建立相应的监督机制，通过内外力量的介入和制约来落实对公民合法权益的保障。因此，为了彻底保障公民的个人权利不受侵犯，立法上应加强和完善对技术侦查措施实施过程的监督机制。

（一）职务犯罪技术侦查措施的内部监督机制

与职务犯罪侦查中使用的常规侦查措施一样，技术侦查措施也要遵循最高检《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》、《关于加强渎职侵权检察工作的决定》、《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。因此，职务犯罪技术侦查措施内部监督机制包括上级检察机关的监督与检察机关内部职能部门的制约。检察机关对侦查机关技术侦查措施的监督主要通过对侦查机关技术侦查申请的审批来实现。如前所述，上级检察机关在收到侦查机关适用特殊侦查措施的申请后，应当依法审查以下内容：是否属于法定案件适用范围，是否具备法定适用条件，特殊侦查措施的介入是否必要，适用对象是否确定，是否具有关联性，经审查符合法定条件的予以批准。如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。上级检察机关与检察机关内部职能部门发现职务犯罪侦查机关（或侦查人员）在侦查活动过程中存在一般违法行为的，有权提出纠正；对重大违法行为，上级检察机关有权有权予以变更或撤销，检察机关内部职能部门有权提出变更或撤销申请。纠正意见和变更、撤销通知书一经发出即产生法律效力，职务犯罪侦查机关拒不执行的，对实施了违法行为的侦查人员可采取以下措施：第一，决定相关人员停止对案件的继续侦查。第二，通知并督促侦查人员所在单位或部门给予警告至开除的行政处分。第三，造成损失的，责令赔偿，可由职务犯罪侦查机关先行承担赔偿责后向有过错的侦查人员进行追偿。

（二）职务犯罪技术侦查措施的外部监督

1、法院的制约

西方国家普遍实行“令状制度”，故法院的制约主要通过司法审查方式进行。具体到职务犯罪侦查活动，当侦查机关认为有必要对嫌疑人的人身、财产或其他基本权益进行限制或剥夺时，必须通过法院的司法审查，获得法官签发的令状后才可实施。我国虽然没有建立司法令状制度，但却存在相应的司法审查机制。即非法证据排除规则，弥补检察机关对技术侦查手段的审查监督中的疏漏和不足，确立审判阶段的非法证据排除规则，由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[5]法官应当排除侦查机关违反法定程序运用技术侦查手段收集到的证据，对于侦查机关没有违反法定的取证程序，但取得的证据违背了实施技术侦查受挫时所必须遵循的基本原则，也应当被排除，法庭对其不予采信。

2、犯罪嫌疑人及律师的介入与监督

我国立法应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对技术侦查措施实施活动的知情权，阅卷权，以便当事人进行有效的自我保护。同时，立法还应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对经技术侦查获取的证据材料的真实性进行监督，并且赋予他们提出异议的权利。意大利刑事诉讼法典》第 268 条第六项明确赋予了当事人和辩护人在侦查机关实施窃听手段后对其权益被侵犯的救济权利。首先，规定了一个事后的法定期限，侦查机关在实施完毕窃听后，应当立即告知窃听对象及其辩护人在该期限内审查窃听的通讯记录；法官也应当在该法定期限之后，批准调取当事人认为被侵权的窃听记录和录音，如果该记录和录音确实与案件无关，法官应当决定在公诉人和辩护人均在场的情况下，删减该窃听材料。[6]纵观西方国家对侦查措施的救济制度可以发现，一般都赋予涉及人身、自由、财产、隐私等权益的强制侦查措施的可诉性。尤其是对审判前羁押的命令，被羁押人有权要求复查和上诉，直至上诉到最高法院。司法救济程序作为一项强有力的外部制约力量，应当在我国技术侦查立法中得以体现。

[参考文献]

[1]何家弘：《秘密侦查立法之我见》，载《法学杂志》第25卷（2004年第6期），第29页。

[2]陈光中、胡铭：“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”，载《政法论坛》第24卷第1期。

[3]徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第164页。

[4]李明：《监听问题立法研究》，载《法学》2004年第7期，第121页。

[5]孙长永：《现代侦查取证程序》，中国检察出版社2005年版，第296页。

[6]《意大利刑事诉讼法》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第91页。

大学撤销处分申请书范文第9篇

摘要:登记申请是不动产登记的主要启动机制。申请行为本质上为有相对人的表意行为，但不属于法律行为，具有程序法行为的特质。登记申请应当实行到达生效主义，不能撤销但可以撤回，撤回登记申请须在登记完成前进行。登记申请的主要效力在于对登记机关的形成力、对登记程序的启动力、对物权变动的彰显力、对登记顺位的预定力。因虚假的登记申请资料引致的登记错误，登记机关应当对受害人承担赔偿责任，尔后向登记申请人追偿。

关键词:登记申请/程序法行为/到达主义/共同申请

依据物权公示原则，不动产物权的享有和变动应当进行登记。我国物权法草案专门规定了不动产登记的主要规范；已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，而且不合法理者颇多。因此，基于登记作为不动产物权公示方式的重要地位，按照学者的普遍认识和全国人大的立法规划，在我国物权法颁布之后接下来就应当抓紧制定不动产登记法。不动产登记的启动主要依赖于申请权人的申请，但有关不动产登记申请的研究在我国民法学界还未引起应有的关注。本文拟对此进行初步的探讨。

一、登记申请的法律性质

不动产登记申请，即民事主体请求登记机关做出登记的行为。关于此申请行为属于什么性质，学界的分歧即在于该行为是否属于法律行为。有的学者认为登记申请的性质是物权行为，因为在初始申请登记中，申请人须有要求确认其对物有所有权的意思表示，申请变更登记中有双方要求所有权移转的合意，申请登记包含申请人取得所有权或移转所有权的目的；同时，我国城乡建设环境保护部1984年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》上将房地产变动申请登记作为物权变动的合意，该办法第4至8、10和13条规定，证明申请登记具备了物权行为的全部成立要件，它就是一个物权合意。孙宪忠先生认为：“登记同样是一种法律行为，而作为法律行为，必须考量登记中的意思表示。”另外一些学者认为，登记申请在性质上属于纯粹的程序行为，因为德国法学说对此有着非常清晰的界定。如《迈克勒土地登记法评论》认为：“登记申请为纯粹程序性表示。它属于‘表示行为’，且需官署受领。它并非法律行为，尤非处分行为，并非实体权利变动之要件。”

基于不动产登记法为物权程序法的本性，登记申请虽然属于申请人向登记机关做出的请求其履行登记行为的意思表示，但是，显然不能将之归于法律行为的范畴。这是因为，依照法学界关于法律行为的通行看法，法律行为即指民事主体之间以意思表示为要素而依这一意思表示发生法律效果的行为。登记申请人的申请行为，尽管需要受领机关的受领，但是性质上应为单方行为，其虽然具有意思表示的要素，可受领该行为者为登记机关，与法律行为迥然有别。在基于法律行为发生的物权变动中，物权变动的当事人在申请登记时已经确定地就物权变动达成了合意，基于这种合意，再向登记机关做出请求登记的意思表示。登记是否具有决定这种物权变动合意的效力，则因不同的物权变动模式而有所区别。在意思主义物权变动模式下，登记之前物权变动已经生效；在形式主义物权变动模式下，登记具有决定物权变动的合意是否生效的作用。在非基于法律行为发生的物权变动中，登记之前物权变动已经生效，登记的申请不以物权变动的合意为基础，但含有登记的意思表示。登记机关接受这种意思表示之后，经过审查、记载，即可发生申请人想要发生的私法效果。然而，登记机关对于登记申请的受理或者称为“登记许可”，属于其履行职责的行为，“不能有私法自治的适用余地”，对于申请人符合法定条件的申请只能接受而不能基于自身利益的考量依自主意思决定接受或者不接受。此点与法律行为的趣旨迥异，不能不察。

我认为，在不动产登记法是物权程序法的大前提下，申请行为具有程序法行为的意义，这是申请行为的基本属性。申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，并可能涉及到其他人，如对登记提出异议抗辩的利害关系人。因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。从这个角度理解，申请行为与司法诉讼程序中的具有相同的性质，均是引起公共权力机关依据职权从事相应行为的表示。登记申请是希冀登记机关进行登记的意思表示，它不是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序。如此，对于申请行为，不能直接适用民法中的法律行为制度，而只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。其最突出的表现就是登记申请不能被撤销，即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。如果不肯定这一点，就将导致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。诚然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的，但这与撤销完全不同。

当然，在物权行为理论看来，登记为物权行为的组成成分或者是物权行为的外在形式或表现形式。姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成立要式行为。”谢在全先生的看法是：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问。”显然，在学者们普遍看来，登记仅为物权行为的要件而已，不但在原因行为之外须另有物权行为，而且物权合意也与登记相区别。“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权，都取决于物权合意的内容。其实，从前面的分析可以认为，如果存在所谓独立的物权合意，其也就是在进行登记申请时就推定存在的当事人关于物权变动的合意。在原因行为之外另行存在÷个仅以登记为要件的行为尤其是还要以书面形式体现，实在是无法想像的。因此，．所谓的物权契约只能在登记申请时得到体现，舍此则无物权契约可言。换言之，所谓的物权契约只能以登记申请为载体。从这个意义上说，物权行为的解释性意味难以完全排除。

这里必须要讨论登记同意与物权行为之间的关系。

所谓登记同意，是指登记义务人对登记申请所表示的同意。根据学者总结，登记同意具有以下特性：第一，它指向的对象是登记机关，是由登记机关受领的单方意思表示。第二，它可能是无效或者可撤销的，但是，在实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。第三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，A以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人N更正登记。B同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有登记程序法上的有效性。第四，即使出于无权，登记同意被提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定人做出。第五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法典第185条有关无权处分的规定。关于登记同意的法律性质，德国法学界长期存在着争论，主要有以下三种观点：一是纯粹的法律行为说。这种观点为先前的少数说，由于其并不符合德国物权实体法与程序法的分离状况，不能合理解释登记同意与物权合意等实体法上意思表示的关系，显然不妥。二是纯粹的程序行为说。该说认为，登记同意不能适用实体法中的法律行为制度，只能依据登记程序法对此进行规制，这就使得登记同意与物权合意等实体法意思表示相互分离。这样，登记同意与登记申请等一起构建了物权程序行为，它们不同于法律行为。三是双重法律属性说。该说认为登记同意不仅是程序行为，而且是实体处分行为。这种观点是先前的主导说，但其模糊了法律行为和程序行为的界限，具有第一种观点的缺陷。从理论上讲，物权合意和登记同意具有本质上的区别，两者似乎不能相互替代。但是，这些差异纯粹是理论分析和抽象，而在不动产物权变动交易实践中，登记义务人之所以表示登记同意，愿意承受登记簿中的不利益，往往就在于其已经与对方当事人达成了物权合意，即登记同意能够替代物权合意，这是通常交易规律的表现。换言之，物权合意同时就包括了登记同意，物权合意可以转化为登记同意。实际上，德国法确实也采用了登记同意替代物权合意的做法，其理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设置负担、变更或者涂销者，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意。从这个角度分析，与其说是物权行为的独立性，到不如说是登记的独立性。

现在的问题是，登记申请人的登记申请合意是否当然地内含于不动产物权变动的原因行为当中。在我看来，一般情况下，登记申请合意应当属于不物权变动的原因行为之中，但是，在原因行为生效后，当事人未即时完成登记的，当事人可以改变自己的意思。以买卖为例，此时可能出现三种情况：一是出卖人维持移转不动产所有权的意思不变愿意办理登记，买受人也做出接受不动产所有权移转的意思表示，双方达成登记的合意，下一步即双方做出申请登记的行为；二是出卖人做出移转不动产所有权的意思表示，买受人做出不接受不动产所有权移转的意思表示，双方达不成登记的合意；三是出卖人做出不移转不动产所有权的意思表示，买受人做出要移转不动产所有权的意思表示，双方也达不成登记的合意。换言之，当事人的登记申请合意与当事人移转所有权的义务是两个不同的问题。

二、登记申请的形式、生效与撤回

虽然从法理而言，不动产登记的申请，当事人可以以口头形式进行也可以书面形式进行，但从不动产登记实践看，登记申请主要采取书面形式，即提交登记申请书。申请书一般包括申请人身份、登记类型、登记原因、标的等内容。与此同时，申请人还必须提交身份证明、登记原因证明文书（即不动产物权变动原因的证明，如行政许可文件、遗嘱等）、登记义务人的权利证明（即登记义务人的权利证明文书或者登记簿中的权利编号）、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文书。

由于登记申请属于有相对人的表意行为，因此登记申请的完成，应当满足三个要件：其一，申请人必须向登记机关做出登记的表示；其二，申请人必须适格，即属于有申请权的人；其三，登记机关完成申请人登记申请表示的受领。

登记申请的生效问题，首先涉及到登记申请从什么时间开始生效。登记申请既然性质上属于申请人意思表示，那么，其生效当然应当遵循意思表示生效的基本法理。关于意思表示的生效，从理论上讲有完成时、发出时、到达时、了解时等时间点可供考虑，遂有不同的主义，而其应用亦复有不同的立法例。由于登记申请是申请人向登记机关提出，申请发出时、完成时，登记机关都不一定知晓申请人的申请，因而不能采信；而如果将申请生效的时间确定在登记机关了解当事人的申请时，则又难免登记机关因某种原因本已了解却以不了解为借口使申请人的申请不能适时生效，从而可能有害于申请人；所以，登记申请应当自到达登记机关时生效。如果是申请人当面提出申请，到达生效自然不存在什么问题，但假如申请人是通过信件提出申请，则依据邮政惯例，信件到达登记机关的信箱即视为达到，可此时登记机关的确尚不知道申请人的申请意思，使之生效，对登记机关而言，可能要求稍微严格了些。基于对当事人利益和登记机关利益的衡量，我认为学理和立法应当倾向于照顾当事人的利益。换言之，此种情形下，采取到达主义也是可行的。其实，书信属于非对话的意思表示形式，按照德国法学理，适用到达生效规则。依据数据电文的法理，申请人采取数据电文提出申请的，登记机关指定的特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到的时间；未指定特定系统的，该数据电文进入登记机关任何系统的首次时间应当视为达到时间。

登记申请生效的问题还涉及到对哪些人产生拘束力的问题。从登记申请法律关系的构成分析，登记申请一旦生效，首先要对登记当事人产生拘束力。适格的登记申请人提出的登记申请，无论是共同申请还是单独申请，只要在登记完成之前，申请人即可撤回申请。倘若登记申请人不适格，则其他的适格申请人即可主张申请无效。登记申请生效还对登记机关产生拘束力，从登记申请生效之日起，登记机关即有权开展审查等后续的工作。

依据意思表示的一般学理，撤回是在意思表示到达对方之前或者在到达对方的同时，表意人又向受领意思表示者发出通知以否认前一意思表示效力的行为；而意思表示的撤销，则是意思表示到达对方之后、对方做出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。因此，从表面看，在登记完成之前，由于登记申请已经生效，申请人对于自己的申请，只能撤销而非撤回，可是，登记申请毕竟不同于法律行为中的意思表示，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用，我们不能武断地就此得出结论。登记申请在性质尚十分类似于诉讼程序中的，即它们均是引起国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示。即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向登记机关递交了登记申请以及相关文件，并且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请作为程序行为已经运行并因其最终效力的产生而失去了意义。所以，登记申请不能被撤销。换句话说，就像可以在一定条件下撤回一样，登记申请即使已经生效，但只要在登记完成之前，申请人都可以撤回。

由于撤回登记申请是申请人的一项权利，故在原则上，只要在登记完成之前，申请人撤回申请的，登记机关就应当尊重申请人的意志，同意申请人撤回申请。不过，在共同申请中，全体申请人提出撤回申请的，即按上述原则办理；倘若只有部分申请人提出撤回申请的，则应由登记机关对撤回申请予以评判，主要是看登记申请的撤回是否可能损害社会公共利益或者损害其他利害关系人的利益，如果是肯定判断则不得准许撤回登记申请。比如，在共同继承登记中，一个继承人撤回登记申请不能影响他人的登记申请，登记机关应该准许这种撤回，但其他人的登记申请仍然要发生法律效力。又比如，在因买卖而导致的所有权移转登记情况中，只有一方申请人提出撤回申请，而另一方不同意撤回的，为了平衡当事人的利益，登记机关就不能准许撤回。在这种情况下，登记机关应当中止登记程序，在当事人共同同意撤回申请、不再撤回申请或者法院、仲裁机关确认权利归属时，再做出同意撤回申请或者继续登记的决定

应当指出的是，登记申请人撤回登记申请同样应当采用书面形式，其中需要有明确的撤回申请的意思表示，但无需陈述撤回申请的理由。在共同申请的情形下，撤回登记申请的书面表示应当由共同申请人共同向登记机关做出；在申请登记的情形下，申请人可以亲自做出撤回登记申请的意思表示，也可以由人代为申请撤回，但此时人应当向登记机关出具申请人撤回登记申请的授权文书。如果撤回申请的表示不符合上述形式要求，应当视为申请没有撤回，登记机关仍然应继续完成登记。

三、登记申请的方式与效力

（一）登记申请的方式

关于不动产登记的申请方式，依理可以由当事人自己申请也可以由当事人的人申请。至于是一方当事人单独申请还是全体当事人共同申请，从德、日等国的法制来看，以共同申请为原则，以单独申请为例外，立法一般只对单独申请做出特别规定。我国台湾地区《土地登记规则》采用概括性规定的方式确认共同申请原则。该规则第27条规定：“土地登记，除本规则另有规定外，应由权利人及义务人会同申请之。”然而，我国大陆各地的不动产登记法规、规章对于共同申请往往采取例举式外加兜底条款进行规定。根据这些地方立法，应当进行共同申请的情形主要基于民事法律行为发生的物权变动，具体而言，包括：（1）买卖；（2）交换；（3）赠与（不含遗赠）；（4）抵押；（5）典当；（6）分割；（7）合并；（8）法律、法规规定的其他情形。湖南省还在这些情形外增加了国有房产划拨，投资入股、联营、兼并、分立，已经发生法律效力的人民法院的判决、裁定、调解，已经发生法律效力的仲裁机构的裁决、调解等。从法理上分析，既然共同申请为原则、单独申请为例外，那么，立法就没有必要对共同申请加以明文规定。我国地方立法之所以这么做，其根本原因还在于法治化水平不高。

对于共有的情形，我国台湾地区《土地登记规则》第32条规定：“公同共有之土地，公同共有人中之一人或数人，为全体公同共有人之利益，得就公同共有土地之全部，申请为公同共有之登记。登记机关于登记完毕后，应将登记结果通知他共有人。”依该规则的规定，公同共有（即我国大陆的共同共有）的土地可以由共有人之一单方申请，因为此时可能会因共有人众多，无法全体会同申请登记。而按份共有则应适用一般规则，采用共同申请的方式。而我国大陆对于共有的房屋或者房地产的登记申请，则因地区不同而有差异，有的地方没有区分按份共有和共同共有，统一规定实行共同申请规则；有的地方则规定，共同共有实行共同申请，按份共有实行单独申请。

单独申请的情形，依理应当明文规定。瑞士民法典第665条第2项即规定：“在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，取得人得自行请求登记。”我国台湾地区《土地登记规则》第28条规定：单独申请的具体情形有土地总登记、建筑物所有权第一次登记、因继承取得土地权利的登记、因法院拍定或判决确定的登记、依台湾地区土地法第69条规定为更正登记、依台湾地区土地法第12条第2项规定为回复所有权的登记、依台湾地区民法第769条或第770条或第772条规定因时效完成所为的登记、依台湾地区土地法第133条规定为取得耕作权或所有权之登记、标示变更登记、更名或住址变更登记、消灭登记、依台湾地区民法第1185条规定应属国库的土地登记、预告登记或其涂销登记、法定抵押权或法定地上权的登记、其他依法律得单独申请登记的等15种。我国大陆地区上海、深圳、珠海、山西等地规定，单独申请的情形主要有：土地使用权或建筑物、附着物所有权的初始登记，以划拨或者出让、租赁等方式取得土地使用权，经批准取得集体所有的非农业建设用地使用权，因继承或遗赠取得房地产的转移登记，因人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解而取得房地产权利的有关登记，仲裁机构已经发生法律效力的裁决、调解，名称、地址或者房地产用途等的变更登记，因土地使用年限届满的、未设定他项权利的房屋所有权的注销登记，因房地产权利证书灭失、破损而重新申领、换领房地产权利证书，办理预购商品房或者未预售的在建商品房所有权预告登记等等。可见，单独申请的情形主要为初始登记（如建筑物所有权的第一次登记）、基于民事法律行为以外的原因如法院判决、仲裁机构的裁决、继承等产生的物权变动情况以及特定的变更登记、注销登记、预告登记等。

由上分析可以得出的结论是，我国大陆地区由于没有统一的不动产登记法，各省市房地产登记、城市房屋权属登记立法在登记的申请方面存在不少的区别，形成了在一个法制统一的国家中不动产登记程序不统一的局面，而这种状况显然有悖于我国建设社会主义法治国家的目标，也十分不利于不动产登记法制的统一和科学化。因此，在物权法颁布后必须尽快制定一部统一的不动产登记法。我国物权法草案第10条第2款第一句“国家对不动产实行统一登记制度”就显得非常必要和正确。

代位申请是不动产登记申请中的一种重要的申请类型，是指登记权利人怠于申请登记时，与其有利害关系之人为了保全自己利益，以自己的名义向登记机关申请登记。日本和我国台湾地区的不动产登记法都规定了代位申请制度。日本不动产登记法第46条之2规定：债权人可以依民法典第423条的规定代位债务人申请登记，申请时，应于申请书中记载债权及债务人的姓名或者名称、住所或事务所及代位原因，并附具证明代位原因的文件。依据日本不动产登记法93条之2的规定，第46条之2的规定还准用于区分建筑物标示登记的申请。我国台湾地区《土地登记规则》第33条规定了建物灭失时由利害相关人代位进行的消灭登记。此外，我国台湾地区土地法第34条还规定了共有人的代位申请，强制执行法第11条也规定了经法院核准或裁判而进行的代位登记。反观我国合同法第73条关于债权人代位权的规定，可以认为，我国合同法上债权人的代位权仅限于债权，范围比较窄，为全面保障债权人的合法权益，我国未来的不动产登记法应当像日本不动产登记法那样，赋予债权人可以依合同法第73条的规定代位债务人申请不动产登记。

（二）登记申请的效力

关于不动产登记申请的效力，有学者将其概括为两个方面：（1）形式效力方面，包括启动登记机关的登记行为、决定登记机关的行为范围；（2）实体效力方面，包括决定登记完成的顺序、影响不动产物权的善意取得、产生期待权、强化物权变动意思表示的约束力、排斥时间在后的所有权移转登记申请等。这一看法比较全面地概括了不动产登记申请的效力，应当说是很有见地的，但在我看来，不动产登记申请的主要效力在于以下四个方面：

1．对登记机关的形成力

登记申请的形成力，是指登记申请人的申请行为具有能使登记法律关系发生的效力，即能形成具体的登记法律关系状态。换言之，它是登记申请人的单方行为所产生的、要求行政主体为一定行为的效力。登记申请人依法做出的这类行为不是乞求，而是以一定法律后果为保障的要求，因而能对登记机关形成特定约束。登记机关必须对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查后做出登记或者不登记的决定。同时，登记机关不能存在任何无视申请、脱离申请或者超越申请的登记行为，在审查申请和办理登记时，必须依据申请的内容范围进行操作；在解释申请时，必须尊重申请书的原意。

此外，登记申请的这种形成力还体现为凭借法律的强制力对登记机关产生强制执行力。登记申请人的行为单独不能对登记机关产生直接强制力，但该行为可以启动并借助有关国家机关的监督权力而形成对登记机关的强制力。如果登记机关在登记申请生效后不作为，则登记申请人可借助司法机关的司法审查权强制登记机关按照登记申请人的申请内容积极行为。

2．对登记程序的启动力

登记申请人的登记意思是登记机关从事登记行为的动因，没有申请，就没有登记机关的登记行为。换言之，登记申请人的申请和登记机关的登记行为在逻辑上属于因果关系。

3．物权变动的彰显力

如前所述，在德国法上，登记申请一旦做出即表明当事人形成了登记同意，而登记同意往往就表征着物权合意。即使在实行登记对抗主义的法国、日本，当事人一旦申请登记，即表明其物权变动具有稳固性，当事人不会就已经发生的物权变动存在任何的反悔。因此，登记申请实际上还给所有权人的处分权施加了限制，所有权人不能轻易实现“一物二卖”。也就是说，登记申请一旦生效，即对后来的所有权移转登记申请产生阻断作用。

4．对登记顺位的预定力

所谓顺位，就是某个具体的不动产物权在不动产登记簿所记载的一系列权利所构成的顺序中占有的位置。任何不动产均可以承担性质各不相同的多个物权，如所有权、用益物权、抵押权等。在现代市场经济条件下，不动产经济功能的多样性使得这些权利可以同时存在于不动产登记簿上，这些权利的实现必然存在着竞争，解决不动产物权竞争的矛盾的方法，就是依法确定这些权利实现的先后顺序。而顺位的建立首要的是登记在先原则，由于申请在先即登记在先，德国土地登记簿法第17条即规定“对同一个权利申请数个登记的，在先提出的申请运行完结之前，不得为提出时间在后的申请办理登记”，因此，在先的登记申请即使得申请人预定了一个登记的顺位。诚然，登记顺位的最终确定还得依实际的登记而不是登记申请。

四、虚假登记申请的民事责任

按照国际上的普遍做法，登记机关的登记错误致人以损害的，登记机关须依法承当损害赔偿责任。基于登记申请人提供的虚假申请资料而导致错误登记的，虽然申请人的虚假申请资料是登记错误的重要原因，但是，错误登记毕竟是登记官员有过错的行为造成的，因此，登记机关依法应当承担损害赔偿责任。此种情形下，登记机关的过错主要是过失，即：（1）登记申请人提供虚假的登记申请资料，登记机关未能尽到合理的审查义务而导致错误登记；（2）登记申请人提供虚假的登记申请资料，登记机关虽然尽到合理的审查义务但由于业务能力欠缺而未能发现并予以登记。

值得进一步研讨的问题是，对于这种民事责任，究竟采用什么样的归责原则。瑞士民法典第955条1款规定：“各州对因不动产登记簿的制作而产生的一切损害，负赔偿责任。”我国台湾地区土地法第68条也规定：“因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。前项损害赔偿不得超过受损害时之价值。”似可认为二者采用的是严格责任原则。《深圳经济特区房地产登记条例》第59条关于“登记机关及其工作人员因不当核准登记，造成权利人损失的，登记机关应负赔偿责任，赔偿费从赔偿基金中列支”的规定，在解释上亦应属于严格责任。但是，我国《城市房屋权属登记管理办法》和更多的地方立法采用的是过错责任原则。《城市房屋权属登记管理办法》第37条规定：“因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”《重庆市土地房屋权属登记条例》第57条规定：“因土地房屋行政主管部门或其委托的土地房屋权属登记机构及其工作人员的过错，致使土地房屋权属登记错误，给权利人或他人造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”第59条规定：“申请人提交错误、虚假的申请登记资料，给有关权利人造成损失的，应当承担相应法律责任。”《湖南省城市房屋产权产籍管理条例》第35条规定：“因申请房屋产权登记的当事人提交错误、虚假的申请登记资料而产生的后果，当事人承担有关责任。”“因房屋产权产籍管理部门工作人员的过错，导致核准房屋产权登记不当或者房屋产权登记记载有误，给房屋权利人造成经济损失的，由房屋产权产籍管理部门依法赔偿。”实际上，我国物权法的专家建议稿也倾向于采取过错责任原则。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第30条建议：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。”中国人民大学王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第33条建议：“因下列情况而给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：

（一）因登记机关的重大过失造成登记错误；

（二）无正当理由拖延登记时间；

（三）无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求。”第34条建议：“登记申请人与登记机关恶意串通，损害第三人合法利益的，第三人有权请求申请人、登记机关或者其工作人员给予赔偿。”在我看来，采用过错责任的主张是妥当的，不仅可以兼顾登记机关和受害人利益，最大限度地保护受害人的求偿机会和权利，同时也有利于对有过错的登记机关及其登记官员予以教育。

大学撤销处分申请书范文第10篇

内容提要: 在借鉴德国和瑞士不动产登记簿公信力制度来理解我国《物权法》第106条不动产善意取得制度构成中的善意要件时，必须注意德、瑞两国立法在善意要件规定上的显著差异。德国法以区分动产和不动产的二元论思维和物权行为的抽象性理论为基础，确立了客观化的制度性信赖，使善意要件与注意义务相分离；而瑞士法则坚持物权变动效果的有因性，将善意要件的判定与注意义务紧密相连。理解我国不动产善意取得制度构成中的善意要件也应当采取体系化的思考方法，以法律行为和注意义务的关系为判定善意范围和标准的核心。从我国现行不动产登记法的规定和相关交易实践来看，瑞士法关于注意义务的规定对于解释我国法上的善意要件更具参考意义。

为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人，大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民法均规定了不动产登记簿公信力制度，并对该制度构成中的善意要件进行了规定。不同于上述立法，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定了不动产善意取得制度。该条款虽将善意规定为构成要件，但未规定善意的范围。善意要件是不动产善意取得制度的核心，而善意的范围则是该要件的重点，因此，如何理解善意的范围，在《物权法》颁布后成为学者们关注的焦点。综合当前有关此问题的研究成果，可以看出，学者们在如何理解善意的范围方面，存在两种截然不同的标准：一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起，此标准与瑞士法上的善意标准有相似之处；另一种是不考虑取得人的过错，以德国法的善意标准来解释不动产善意取得制度中的善意要件。

不过，上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差异，也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联。这难免使得这些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地与我国物权法和不动产登记程序法相契合，从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐释。本文拟采用体系化的研究方法，以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构，对德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系统、深入的分析，以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研究思路。

一、德国、瑞士法关于善意要件的规定

德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一，但是并没有在立法中对善意的含义进行界定。不过，这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标准，并解决了关于善意的证明责任归属。

（一）德国法

法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件，而是将恶意作为排除善意保护的要件。《德国民法典》第892条将善意要件表述为，取得人明知不动产登记簿不正确的除外。这一规定体现了《德国民法典》独特的立法技术，即通过“除非”（es sein denn）一语，不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，从而将证明取得人为恶意的负担转移给了持有异议的人。这种立法技术体现了立法者将善意作为默认的前提条件的初衷。[1]这一立法模式简洁、明确，用一个条文同时解决了实体法上的构成要件和程序法上的证明责任。

取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断，还是陈述性的事实判断，在《德国民法典》的立法过程中曾有过争论。最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实的表述，[2]只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规定。在司法实践中，证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难。有鉴于此，原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实，常常就能推导出取得人已明知登记簿本身不正确，法院一般也认可此种替代性的证明途径。类似的证明手段在《德国民法典》中也不乏其例，例如，第142条第2款规定：“明知或者可知法律行为的可撤销性的人，在撤销时，应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。”可见，这种间接的证明方法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定，但其仍在实际上得到了很好的应用。只不过，这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求，而仅表现为排除善意时的证明手段。这样一来，法律进一步降低了对取得人注意义务的要求，并将其转化为了一种证明风险。

除了上述实体法的规定体现了善意要件的规范特点之外，不动产登记程序法强烈的独立性也为善意要件的简明规定提供了保障。[3]不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要件的判断不仅与债权行为的效力无关，而且通常也不涉及物权行为的效力。这表现为，法律严格地区分了不动产登记的实体法和程序法。从实体法方面来看，尽管不动产物权交易需要以债权合同和物权合意为基础，由于物权行为具有抽象性，物权变动的结果并不依赖于债权行为。就程序法方面而言，登记申请也仅具有程序法上的意义；除了土地所有权让与和地上权设立的情形之外，登记同意替代物权合意成为登记审查的对象；登记同意的效力同样不依赖于债权行为的效力。这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效力问题，取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容，而不牵涉导致物权变动的基础行为、登记同意以及登记申请。

综上可知，不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体现在两个方面：一方面，这个取得过程以法律行为的要素为基础，而不具有实质性的转让的内涵，其法律效果的产生不依赖于当事人的意思，而只取决于法律的规定。因此，善意要件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断。另一方面，物权行为的抽象性和登记同意的特征促进了善意要件判断上的独立性，使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力。从以上方面来看，不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得，皆不会对善意保护的结果产生实质影响，强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性，着重继受取得则更彰显法律行为中的意思表示特征。

（二）瑞士法

与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比，瑞士法上对善意要件的规定较为复杂，涉及《瑞士民法典》中的三个条文：第973条、第974条和第3条。第973条将善意（guten glauben）作为构成要件，规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善意保护。不过，此处并没有明确善意的范围。这种关于善意要件的规定方式与我国《物权法》第106条不动产善意取得制度中关于善意要件的规定非常相似。由此，为了理解第973条规定的善意要件的含义，需要借助另外两个条文的规定。

第974条第1款是关于“恶意第三人”的规定，即物权之登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。从这个条款来看，恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不正当的瑕疵。将这个条款和第973条的规定相结合，并采用反对解释的方法，可推知善意的范围为，不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当。依第974条第2款，不动产登记簿不正当是指，“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记”。可见，第974条的两个条款不仅确定了善意的判断标准，而且解决了善意保护与债权行为的关系。

由上述分析可知，瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的。不过，在债权行为与善意保护的关系上，瑞士法与德国法存在显著不同：不仅作为登记原因的前手债权行为的效力会影响善意保护的效力，而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响善意保护的效力。[4]这两个国家之所以在这个问题上存在差异，原因在于，瑞士法关于物权行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别。瑞士法虽然承认债权行为与物权行为的区分，但并不承认独立的物权合意。这就造成在不动产登记过程中，具有程序法意义的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义。登记申请包含了对物的处分，被视为独立的单方物权行为，然而，它同时也是债权行为的履行行为（erfuellungshandlung），其效力要受到债权行为效力的影响。[5]由此，根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程：债权行为和登记申请。由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性，不动产登记簿公信力制度中善意要件的判断不像德国法那样不受法律行为效力的影响。从第974条第1款的规定可以看出，善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的。[6]

第3条规定了善意的一般条款，它解决了两个方面的问题：善意推定和注意义务的标准。该条第1款规定：“当本法认为法律效果系属于当事人的善意的，应推定该善意存在。”结合第973条来看，不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在。该条第2款规定：“凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”[7]如将这一款与第974条联系起来，那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合。根据善意要件与债权行为有效性之间的依存关系，注意义务的行为基础应限于债权行为。

瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色：一是对善意推定和注意义务的统一规定，二是善意要件对债权行为效力的依赖。如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点，那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了以债权行为为核心的物权变动模式的特征。

二、善意要件的范围

（一）研究现状

我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情，即不知道。这种理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致。相反，他们关于善意范围的理解存在重大分歧。概言之，关于“不知道”的外延可分为两大类型：广义说和狭义说。广义说是指不知道或不应当知道说；狭义说包括了三种观点：不知道且无重大过失说、不知道说和非明知说。

就广义说来看，它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形，认为善意即不知情，或将善意等同于不知情且无重大过失，并将知道或应当知道作为排除善意的标准。[8]就狭义说而言，三种观点关于善意范围的理解各有侧重。第一种观点只包括无重大过失的不知道一种情形，认为明知属于受让人内心状态，难以举证，因此善意应以无重大过失的不知道为限。[9]第二种观点主张有无过失在所不问，并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不知不同，不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失，其目的在于强化土地登记的公信力。就取得人注意义务方面而言，取得人不负查阅义务。[10]此种观点与德国法的学说最为接近。第三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准，将善意界定为非明知，与德国法不同的是，它认为取得人只负查阅义务，不负调查义务。[11]

由上可知，我国学者关于善意范围争议的焦点在于，善意的判断是否应考虑取得人的过失。以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说，对这一问题进行分析。

（二）善意的范围及对善意的理解

1．非明知

《德国民法典》第892条明确将善意表述为不知道（nicht bekannt）。按照文义解释方法，很难得出德国法将善意规定为非明知（positive kenntnis）的结论。对比我国学者在解释善意范围上的几种观点，仅从条文的字面意思来看，将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为过。那么，德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢？笔者认为，德国法运用了两项立法技术在法律条文的字面意义上排除了广义解释善意的可能性。一是分别规定的立法技术，即将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定。从无权利人处取得动产所有权时，非善意是指知道（bekannt）或因重大过失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德国民法典》第932条第2款）。该条文使用了或者（oder）这种并列式的立法用语，据此，动产善意要件范围应理解为：非明知或非因重大过失而不知道。[12]对比可知，不动产善意要件的不知道并不包含因重大过失而不知道。二是关于善意表达的独特立法技术。与我国不动产善意取得制度不同，德国法未将善意规定为构成要件，而只是将知道作为排除善意保护的要件。根据判例和学说的一致见解，这表明不动产登记簿公信力制度对善意的判断，不需要取得人证明自己主观为善意并无过失，并且因为信赖不动产登记簿而为法律行为。取得人即使出于重大过失、间接故意而不知道不动产登记簿不正确，也不影响他受到善意保护。这种消极性规定的立法技术将对善意的主观要求降至了最低限度，取得人所有的注意义务也由此得以免除。[13]当然，这种立法技术并不是决定善意要件范围的根本原因，而只是对原因的一种表现形式，德国法决定善意要件的主要原因将在下文作详细分析。

虽然德国法将善意规定为非明知，并且法院和学界对善意要件的理解也严格遵循了这一规定，但由于实际交易的复杂性，关于如何理解非明知也经历了一个长期的变化过程。这一变化主要体现在，取得人是否只有对不动产登记簿有积极的信赖时才能获得善意保护上。也就是说，取得人的信赖与其行为之间是否应存在因果关系。早期的判例认为，取得人对不动产登记簿正确性的信赖是被推定的，而且对取得人善意的推定是可以反驳的，即如果证明取得人并非基于信赖不动产登记簿而进行取得，那么就可以其善意。[14]例如，取得人的取得仅是因为信赖让与人的表述，或者不动产登记簿的不正确在取得人为取得行为时尚未发生，此时，取得人皆未基于对不动产登记簿的信赖而取得权利，因此他不受不动产登记簿公信力的保护。[15]后来，判例的立场发生了变化，认为《德国民法典》第892条对不动产登记簿的正确性假定和完整性假定是不可反驳的，除非登记簿的不正确可由不动产登记簿自身推导出来或者原权利人能证明取得人对其不正确是明知的。[16]这种变化在立法技术上主要表现为，第892条中使用的“视为正确”（ gilt… als richtig）一语不再被理解为一种可以的拟制，而是被看作一种不可的拟制。在这个观点确立了之后，取得人的信赖与其行为之间的因果关系被法院否认，并最终确立了对非明知涵义的理解标准：取得人既不需要知道不动产登记簿的内容并信赖该内容，也不需要基于对不动产登记簿的信赖而为取得行为。[17]

2．不知或不应知

前已述及，瑞士法有三个条款涉及对不动产登记簿公信力善意要件的规定，在理解善意范围时如何运用这三个条款，学者之间存在分歧。比较有代表性的见解可分为两种：一种将善意的范围界定为不知或不应知（nicht kennensollen）。所谓不知是指不以过失因素为要件的不知（nich-twissen），而不应知是指包含了过失因素的不知，即未尽到必要的注意义务而不知。此种见解的法律依据是第973条、第974条和第3条第2款。另一种仅将善意的范围界定为不应知，其法律依据为第973条和第3条第2款。这两种见解在如何认识不应知方面是一致的，即都认为轻过失也应排除在外；他们的根本不同在于善意是否应包括不知，即德国法上所称的非明知。

虽然法律并没有对善意的涵义进行界定，但是学者们在解读法律规定时总是从对善意涵义的界定出发。因此，要深入了解学者们在善意范围认识上的分歧，必须先从他们关于善意的定义谈起。与德国学者一样，多数瑞士学者也将善意理解为消极性概念，而非积极性概念。有的学者认为，善意是不知道重要的法律情势，即不知道权利取得或权利状况的瑕疵。从过失的角度来看，这种善意理解方式可表述为对于不知道法律瑕疵没有过失；与此对应，恶意不仅指事实上知道而且包括因为过失而不知道法律瑕疵。根据《瑞士民法典》第974条第1款的规定，在这两种情况下，取得人皆不得主张善意保护。[18]瑞士著名学者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）则认为，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情况下，取得人并未意识到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]这个观点为取得人在法律瑕疵存在的情况下，设定了注意义务。依据这个定义，如果取得人尽到了注意义务，那么他就能够认识到法律瑕疵。由此推知，取得人没有认识到法律瑕疵应被看作违反了注意义务，据此，不知道的涵义为应知（ken-nensollen），而善意应限定为不应知。[20]雅吉关于善意的定义为当今多数瑞士学者所接受。这些学者虽然都将此定义作为理解善意的出发点，然而他们却在关于善意范围的理解上出现了重大分歧。[21]

判断瑞士法上善意范围的关键为，是否应将善意的范围与恶意的排除联系在一起。多数学者及法院对此持肯定态度，理由如下：第一，瑞士法也像德国法那样，在善意要件的规定上采用了并列式的立法用语。第974条第1款将善意规定为不知道（nicht kennen）或不应当知道（ nicht kennen sollte ）。类似的规定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202条第2款、第217条第2款、第913条第2款等。第二，雅吉对第3条第2款的解读与第974条第1款的特别规定并不矛盾。虽然第3条第2款的解释只适用于对应知的说明，但这并不意味着它就将不知道排除在善意的范围之外。例如，《瑞士债法典》第26条第1款和第29条第2款同时规定了知道或应当知道的情形，雅吉认为这些规定也体现了第3条第2款关于应知的涵义。[22]由此看来，在解释具体法条时，即使是坚持雅吉关于善意的界定，也并不必然意味着应将善意的范围局限于不应知。因此，将善意界定为不应知与非明知并不矛盾，只不过这种界定方法未能从不动产登记簿不正确的前提出发，考察取得人可能为善意的所有情形。第三，法院的判例包括了对善意理解的两种可能性。法院在实践中对第973条中善意含义的理解并不统一，只是要求应根据具体的情况来进行判断。法院有时将善意理解为既非明知又非因过失而不知，[23]有时又从有无过失的角度，即是否应知的角度来考虑不知道是否是可原谅的（entschuldbar）。[24]

通过上述德国法和瑞士法上善意范围的分析，可以看出，这两个国家都将善意作为取得人获得善意保护的主观要件。所不同的是，在德国，因重大过失、间接故意等原因不知道不动产登记簿不正确的，不影响取得人获得善意保护；而在瑞士，因过失而不知道不动产登记簿不正确的，将不能获得善意保护。瑞士法这样规定的目的不是为了减轻原权利人的举证负担，而是从取得人角度对其提出了注意义务的要求，从一定程度上限制了取得人获得保护的可能性。瑞士法要求取得人在一定情况下应履行注意义务，这并不代表就将非明知排除在善意要件之外。如果取得人实际上因有意识地疏忽而未去获悉信息，那么这种不愿了解瑕疵存在的间接故意和对瑕疵存在的明知之间没有实质差别。[25]从过错角度来看，因过失而不知的过错显然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能获得善意保护的情况下，后者当然更无法获得善意保护。

三、善意要件的决定因素

如果说在德国法和瑞士法区分动产善意取得和不动产登记簿公信力制度的善意要件的过程中，权利外观的可信赖度的强弱起到了决定性影响的话，[26]那么又是什么因素决定了这两个国家不动产登记簿公信力制度中善意要件的不同范围呢？在前面从实证法的角度分析了善意要件的范围之后，下面将主要从理论层面对善意要件的决定要素进行深入剖析。

（一）道德因素与善意的关系

从学者们关于善意涵义的理解来看，是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系，是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对动产善意要求的可归责性，而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因果关系。

善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意（bona fides），德国和瑞士从无权利人处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意，德国和瑞士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意，将善意看作缺乏不法意识（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的（redlich）；而主张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意，认为善意是一种认识上的错误，或者是不知道的状态，这种理解坚持善意与自己的过错无关。[27]如果说这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话，那么对于德国法上的不动产登记而言，则意义甚微。就不动产登记法来看，德国立法者并未将道德因素纳入善意范围之中。

关于道德因素与法政策的选择之间的关系，在下面还要着重谈到。不过，从法技术层面而言，道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及，《瑞士民法典》第3条规定了善意的一般条款，该条第2款不仅规定了一定情势下的注意义务，还规定了这一情势和善意之间的因果关系。[28]而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样，都需要考虑善意要件的可归责性，因为对前者而言，一定的道德义务以及决定这一道德义务的情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中，罗马法关于时效取得制度中善意要件的要因性有关。[29]要因性强调，主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间存在关联性，以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行，必须尽到一定的注意义务，以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性，而且没有理由怀疑不动产登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性，或者怀疑不动产登记簿之外的事实，那么他将对此负有进一步调查的义务。[30]因此，毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容，不如说取得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因为，并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意，而是取得人缺少对违法性的意识产生了善意。[31]

与之相比，德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注意义务，因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后，或者是在登记申请被提交之后，皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因此，即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态度，或者他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观。[32]德国法之所以如此规定，原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑：一是根据不动产登记簿公信力制度的宗旨，不动产法领域只有善意取得人才能受到保护，对此无需以道德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二是将善意规定为消极排除条件的立法方法，使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。基于上述考虑，不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义，而取得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条件，而不是作为主张善意保护的要素。[33]

（二）绝对的交易保护

1．客观善意要素与主观善意要素

一般认为，在德国法上的不动产登记簿公信力制度中，善意要件由主观善意要素和客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确，而后者指的是不动产登记簿的可信赖性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客观善意要素体现在不动产登记簿的设置规程上，它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的确定。如前所述，取得人对不动产登记簿的具体信赖（konkretes vertrauen）与善意保护之间不存在因果关系，这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件，而只是排除要件，取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。[34]因此，对善意持有异议的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一来，就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上来说，德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产登记簿的基础行为无效的原因，也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要素和客观善意要素的关系来看，客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此，学者们将善意要件称为制度性的信赖（institutionelles vertrauen） 。[35]

瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件，学者们的解释是，德国法上不动产登记具有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考虑处分行为的原因。因此，对于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言，除了不动产登记簿不正确的客观条件以外，取得人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则，对于第三人而言，根本不存在所谓的权利外观，由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性，另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则，他将被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖，对他的善意的推定也将被。[36]这种做法实际上强调了主观善意要素的决定性作用。

2．动产与不动产的二元论

德国法上对动产和不动产善意要件的区分做法体现了其对动产和不动产进行区分的二元论（dualismus）思想。这种动产和不动产之间的二元论思想是继受日耳曼法的结果。中世纪的日耳曼法认为，不动产较之动产不仅是更具经济价值的财产权利客体，而且从社会功能角度来看具有不会枯竭的财产价值。德国在继受罗马法的过程中受到了这一思想的影响。自19世纪70年代以后，动产和不动产的区分在德国日益明确。随着动产和不动产的区分，主观善意要素在不动产领域的重要意义日渐式微。动产和不动产的区分在法律上得到了充分体现，有关不动产的规定显示出与罗马法的重大差异，展示出动产无可比拟的优越的法律地位。德国法对不动产进行特殊保护的做法较之罗马法在经济意义上具有明显的优势。德国人认为，土地及其他不动产不仅是每个人生存和自由发展的基础，也是人类共同生活和特殊公共利益的基础。虽然它的流通能力较弱，但鉴于其巨大的经济价值和社会意义必须对其规定特殊的形式要求，以平衡由此产生的个人利益和公共利益的冲突。而动产从功能价值上则与不动产完全不同，难以从总体上对其价值进行衡量。因此，立法者在制定民法典时便根据这种二元论的思想对动产和不动产进行了区别性对待。[37]立法者考虑到动产和不动产之间在功能上的差异，除了对一些具有共同性的问题进行统一规定外（如占有、所有权的内容、种类以及保护），对其他部分都进行了区别性规定（如所有权与限制物权的设立、转让和废止）。[38]

动产和不动产的二元论不仅体现在实体法规定上，更表现在程序法规定方面。不动产登记簿制度的建立为不动产交易提供了一种客观上值得信赖的基础，由此建立起了不同于其他国家的不动产登记制度体系。德国法的不动产公示制度虽受到罗马法的影响，但在糅合了日耳曼法理论之后，便呈现出与罗马法完全不同的面貌。众所周知，罗马法上物权及其变动为外界认知的方式是占有交付，即使抵押权的设定也不例外。由于罗马法没有建立公开的、制度性的公示方式，因此，不论是动产交易，还是不动产交易，当事人对物权的信赖均仅局限于对相对人个人信用的信赖。这种物权公示方式无法为大宗的和经常性的物权变动提供公开、便捷的安全性保障。[39]中世纪以后，德国吸收日耳曼法思想，在不动产交易中要求不动产的转让和设定负担应当具有公开性，因为唯有如此，方能为善意第三人提供交易安全的保障。起初，不动产让与交易双方必须在法官面前表示让与合意，随着不动产登记簿制度的建立，这种让与合意还必须进行登记。这就要求所有与不动产权利变更有关的登记都必须制作成公开的书证。由于法院在不动产交易程序中作为国家公权力的代表出现，因此，不动产登记簿制度具有的公开性和权威性使不动产转让程序产生了合法性效力，这种效力逐渐演化为不动产登记簿的公信力。[40]

建立不动产登记簿公信力制度的目的在于，通过登记给不动产交易创造一个值得信赖的基础。使不动产物权的产生、变更、消灭都通过不动产登记来实现，让不动产登记成为不动产转让行为的实质构成要件。不动产登记簿的内容成为决定法律关系的基础，这就明确地切断了主观信赖与善意保护之间的联系，实现了对不动产登记簿的客观信赖保护。这样一来，每个人都可以信赖不动产登记簿，而对不动产登记簿的信赖并不是他取得不动产物权的构成要件。这也为注意义务的免除提供了基础，取得人既不需要因为信赖不动产登记簿而为法律行为，也无须在对此持有疑问时负有调查义务。因为，不动产登记簿公信力对善意第三人的保护作为法律拟制具有不可反驳性。而在不动产登记簿之外使第三人负担调查义务的做法，则违背了不动产登记簿公信力的绝对性。[41]因此，德国学者将不动产登记簿公信力制度的善意保护称为绝对的交易保护，因为它的基础并非是个人的具体的信赖，而是客观的、拟制的信赖。[42]

四、善意要件与注意义务

我国也有学者注意到了德国法在善意要件上以客观信赖取代了主观信赖，但是他认为这是一种对善意界定的纯客观化方法。在这位学者看来，支持这种纯客观化的论据是查阅义务的免除和不动产登记簿的正确性拟制。[43]如前所言，德国和瑞士同样规定了不动产登记簿的正确性拟制，并且德国法上的善意要件不要求取得人负有注意义务。那么，查阅义务是否与善意要件的判断标准存在联系，瑞士法上注意义务的范围包括哪些？下文将就此展开论述。

（一）查阅义务

德国法免除取得人查阅义务的原因，并不是因为历史上人们形成了信赖不动产登记簿的传统，或是不动产登记簿的记载与事实的吻合度高而值得信赖，而是因为不动产登记簿公信力制度不要求对不动产登记簿的登记有具体的信赖。这一方面表现为取得人无需知道登记簿的内容，也不需要信赖该内容；另一方面体现为不动产登记簿的内容和权利取得之间没有因果关系，取得人不需要基于信赖该内容而做出取得的决定。因此，不动产登记簿公信力制度中的善意要件完全是一个独立的、从不动产登记簿特性中发展出来的否定性的概念。取得人不需要积极地信赖不动产登记簿，也不需要基于这种信赖而积极地行为。由此可见，德国法上关于善意要件客观化的理论并不是建立在取得人的信赖之上的，恰恰相反，它超越了个人的具体的信赖。主张德国法对善意界定纯客观化的学者认为，我国大多数当事人并不信赖不动产登记簿，并认为这是我国不动产善意取得制度和德国不动产登记簿公信力制度在善意要件上的一大差别。这种看法说明他并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义。不仅如此，他也忽略了德国法上支持善意标准客观化的制度基础，而从法解释学的角度来看，这些制度基础正是查阅义务得以免除的原因。

德国法之所以不要求取得人查阅不动产登记簿，主要原因在于善意推定和不动产登记簿的公开性。《德国民法典》第892条不仅规定了善意推定，而且规定了不动产登记簿公信力制度的善意保护效果只能对取得人有利。基于善意推定，取得人无需知道不动产登记簿的内容也能够获得信赖保护。这一条文还有一个功能，那就是将取得人根据生活经验对不动产登记簿内容的信赖视为不可的假定，这就是前面提到的将取得人的善意作为默认的前提条件。因此，不论取得人是否事先查阅了不动产登记簿，对他来说，不动产登记簿的内容作为客观的权利外观只会产生对他有利的法律后果。

不动产登记簿具有公开性，这一原则一方面构成了公信力的基础，即不动产登记簿形式上是公开的，有关的不动产交易当事人可查阅不动产登记簿；另一方面使取得人保有其所获得的权利。因为不动产取得行为只能依据不动产登记簿所表明的主观和客观权利状况来进行，即, , 使取得人没有查阅不动产登记簿，不动产登记簿的内容也被视为对其是已知的并且对其有效。这就促使取得人实际上必须要去查阅不动产登记簿，因为取得人不得以没有查阅不动产登记簿为理由作为主张不动产登记簿公信力保护的抗辩。因此，取得人无需查阅不动产登记簿构成了客观信赖的表现形式，但并不是客观信赖产生的原因。

在瑞士，取得人无需查阅不动产登记簿的原因与德国法类似，同样是基于善意推定和不动产登记簿的公开性。只不过，在立法技术上，这两个方面不是通过不动产登记簿公信力制度规定的，而是分别在《瑞士民法典》第3条第1款的善意推定条款和第970条不动产登记簿的查阅条款中规定的。对取得人而言，善意推定的好处在于，法律假定不动产登记簿公信力制度要求的前提条件都已经具备。基于善意推定，取得人可以认为不动产登记簿的登记是正确的和完整的，他不必通过查阅不动产登记簿的凭证来核对债权行为是否有效，也不用证明自己对登记簿内容的明知。这种推定完全符合第970条关于登记簿查阅的规定，取得人不必表示他实际上查阅了不动产登记簿的各个组成部分，因为登记簿的内容原则上被视为是已知的。虽然第973条要求取得人“出于善意信赖不动产登记簿的登记”，但是结合善意推定和登记簿的公开性来看，这样规定显然假定取得人已经知道了登记的内容，并对其善意进行保护—即便他实际上并不真正知道不动产登记簿的内容。为了防止这种做法带来的不利后果，第970条第3款也要求任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩，此外，如果原权利人能证明他有理由怀疑取得人的善意，那么这种善意推定将被。[44]

应当指出的是，虽然瑞士法也基于善意推定和不动产登记簿的公开性免除了取得人的查阅义务，但是由于瑞士法要求取得人必须信赖不动产登记簿并且强调信赖和善意保护之间的因果关系，因此，它并没有像德国法那样实现信赖保护的客观化，而是对取得人提出了注意义务的要求。由德国法和瑞士法对查阅义务的规定可以看出，善意要件无论在德国法还是瑞士法上都不是作为积极要件出现的，而是从法律技术角度被推定的。这种推定的技术在免除了取得人对善意的证明责任的同时，也达到了免除其查阅义务的效果。由此来看，善意推定、不动产登记簿的公开性以及不动产登记簿公信力制度三者之间存在密不可分的关联，它们之间通过立法技术的方式实现了逻辑上的衔接。总的看来，这两个国家对取得人的信赖进行保护的基础均建立在善意推定的规定之上，而不是建立在取得人实际的查阅行为和查阅结果之上。所不同的是，瑞士法仍然强调取得人对不动产登记簿的具体的、个人化的信赖，强调个人的行为（包括了注意义务的履行）与善意保护之间的因果关系；而德国法所突出的是一种对潜在信赖的保护，强调的是不动产登记簿内容的可靠性、可信赖性，不要求个人的行为与善意保护之间存在因果关系，也因此免除了所有的注意义务。

（二）调查义务

瑞士学者认为，要证明取得人明知或应知不动产登记簿不正确，明显过于困难。因此，法律只要求，如果取得人尽到一定情势所要求的注意义务，那么就应该能认识到不动产登记簿的不正确。注意义务的依据是《瑞士民法典》第3条第2款。虽然从字面意义来看，该条款可以解释成善意应当排除轻过失，但法院并没有用过错作为善意的衡量标准，也没有采取严格的过失划分标准。学界和司法界普遍主张，应以客观化标准来衡量注意义务，而不应直接采取无过失标准来界定善意的范围。其原因在于：有时只要行为明确地偏离了一般的行为标准，就可以排除善意，并不要求行为人有重大过失；而在另一些情况下，行为人只有在具有重大过失时，才能被排除善意。这说明，过失程度与善意要件之间缺乏规律性的联系。实践中，法院一般也是根据具体情况灵活掌握轻过失和重过失的程度，而没有对注意义务的程度做出严格区分。学界和司法界公认的衡量注意义务的客观化标准为，在特定的情况下经常采用的一般标准（ durchschnittsmass ），其常根据生活经验和专家意见来确定。它要求行为人具有通常的理解力和勤勉程度，其行为符合一个正常的、并且是正直的人在这种情况下对待他人利益的方式。[45]

根据学术界对客观化标准的理解，司法界通过判例确立了注意义务的标准：如果取得人获悉了一个事实，而这个事实足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑，那么此时取得人应负有对这一事实进一步调查的义务。取得人履行调查义务的目的，在于消除自己对不动产登记簿的怀疑，并由此确立对不动产登记簿的信赖。那么，他的调查义务应当涉及哪些内容呢？学术界的看法是，调查的范围不应当仅局限于不动产登记簿的主簿（hauptbuch）所记载的内容，还应当包括其他可能导致不动产登记簿之登记不正当的凭证、登记日志，必要时应进行实地察看。进行实地察看的依据是《瑞士民法典》第676条第3款规定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]虽然这一条款本来的适用范围是外在的管道，但对这一条款的适用范围可以进行扩展，使其也适用于不动产的外在物理状况。依据自然公示的法理，与不动产外在状况有关一些情况可能在不动产登记簿中并未被登记为物权，但这些情况的存在可能会对不动产物权造成重要影响。取得人如果没有通过调查去查知这些不动产的外在状况，那么他不能主张自己是善意的。此外，还有一些问题并不适用自然公示的法理，因为这些情况的存在与不动产本身并无直接关系，但有可能构成不动产周围重要的环境，例如过道、围墙等设施，这些设施的存在无法运用自然公示来确定其物权归属。如果根据一般交易习惯的要求，这些设施的存在可能对不动产物权交易产生重要影响的，那么取得人也应当尽到相应的调查和询问义务。否则，取得人不得主张自己为善意。[47]

取得人不仅要关注与不动产登记簿有关的登记材料和不动产的实际状况，还应当对与不动产交易有关的其他登记簿（如商事登记簿）的登记有充分的了解。此外，对于夫妻一方处分共同财产的问题，取得人也应履行一定的调查义务。[48]《瑞士民法典》第228条第2款规定，只要第三人不知或理应不知（wissen sollte）缺少另一方处分共同财产的同意，允许其以该同意为先决条件。从这一条款的规定来看，取得人虽然可以假定另一方已经同意对共同财产的处分，但他必须对此尽到应有的注意义务。

五、关于我国不动产善意取得制度中善意要件的体系性思考

从德国、瑞士法不动产登记簿公信力制度中善意要件的规定来看，善意要件最终的决定因素是物权变动模式和不动产登记程序法的规定。这些法政策选择背后既有经济和道德因素，也有一定的交易习惯和法律文化背景。以下将对我国不动产善意取得制度中善意要件进行系统分析。

（一）物权变动模式

关于我国物权法规定的物权变动模式，有两种代表性学说：债权形式主义说和物权形式主义说。两者的共同之处在于，将登记机关的登记行为看作不动产登记效果发生的生效要件。区别之处在于，债权形式主义否认物权行为的独立性，认为不动产登记是履行债权意思的结果；而物权形式主义则认为，不动产登记的结果是履行物权意思的效果，承认物权行为的独立性和抽象性。

这两种学说均系舶来品，前者以奥地利法为蓝本，后者以德国法为渊源。这两种立法模式的争议在我国由来已久，在《物权法》颁布之后仍然没有达成一致意见。笔者认为，我国学者对奥地利和德国法上物权变动模式的理解不够全面，主要体现在对登记行为性质的认定上。在我国学者看来，这两种学说都将登记效果看作是实体法上的意思表示（债权意思或物权意思）加登记行为的结果，然而，这种解读方式忽视了不动产登记程序的独立性。这两种学说都将不动产登记过程看作是当事人的法律行为与不动产登记机关的登记行为共同作用的结果，却未对不动产登记过程中当事人登记申请行为的性质给予足够关注。换言之，在这两种物权变动模式中，登记机关的登记记载行为替代了当事人在登记过程中可能的意思表示行为。

由前面对德国和瑞士不动产物权变动模式的分析可以看出，德国法上的不动产登记过程为登记申请（程序行为）＋物权合意（或登记同意）＋登记记载，而在瑞士法和奥地利法上，不动产登记过程可概括为债权行为＋登记申请（或登记同意）＋登记记载，而登记申请（或登记同意）被视为单方物权行为j49]瑞士法和奥地利法并非不承认（单方）物权行为的独立性，只不过它们均不认可物权合意的独立性，而使得物权变动效果仍然依赖于债权行为的效力。遗憾的是，我国的两种学说都没有注意到德国法、瑞士法和奥地利法对不动产登记程序中登记申请或登记同意的规定。

（二）不动产登记申请行为

关于登记行为的性质，我国学者主要有三种见解：债权行为外在形式说、行政行为说和物权合意外在形式说。债权行为外在形式说和行政行为说的基础都是物权变动模式上的债权形式主义。这两种学说均认为，物权变动以“债权行为加登记（交付）生效主义”为特征，否认物权行为的独立性。不同的是，债权行为外在形式说只是将登记行为看作债权行为的外在形式，未对其作进一步的定性。[50]而行政行为说则认为，登记行为是不动产登记机关的依法而为的公法行为，并非民事行为。[51]物权合意外在形式说认为，物权法采取的是物权合意加登记行为的物权变动模式，登记行为是物权合意的外在形式，不动产登记机关应视为民事司法机关，登记行为应看作民事行为。[52]

这三种学说皆以不动产登记机关为主体来分析登记行为的性质。这种做法虽关注了登记结果，却忽视了登记申请人的申请行为。前已述及，与物权变动模式直接相关的是登记申请人申请行为的性质。根据我国不动产登记程序法，登记申请以双方共同申请为原则，以单方申请为例外。就不动产善意取得而言，主要涉及双方登记申请的情形。此时，双方当事人必须到场，在不动产登记机关面前就不动产物权的处分达成一致意思，并共同填写书面的登记申请书。以《北京市房屋所有权转移登记申请书》为例，该申请书共分三个部分：一是房屋位置、权属证书号以及房屋状况；二是房屋买卖有关的价款、契税、购房时间；三是双方申请人的信息及签名。如何认定登记申请书的性质，成为认定登记申请行为性质的关键。登记申请书虽然形式上是双方为了办理不动产物权登记而向登记机关提交的格式文件，但从法律关系来看，其实际上构成了对申请登记的不动产的处分行为。根据登记申请书直接发生不动产物权设立、变更和消灭的法律效果，而不是产生债权性质的请求权。不动产登记机关进行登记所依据的正是不动产登记申请书。因此，在共同申请登记的情况下，登记申请书应视为双方当事人对不动产进行处分的物权合意。

不动产登记申请在德国和瑞士法上均以单方行为出现，且德国法上仅具有程序法意义，与之相比，我国关于双方登记申请行为的规定具有独特性。不过，从要求提交的登记申请材料来看，我国不动产登记的效果仍依赖于债权行为的效力。申请人在提交不动产登记申请时需要提供权属证明和债权合同。不少地方不动产登记实施细则和登记收件办法等也将债权合同列为必备申请材料。不仅如此，多数法院在审理不动产善意取得案件时，也以合同的有效性作为判定不动产善意取得的基础。这充分说明，不动产善意取得制度的法律效果虽源于法律规定，但其仍受到债权合同效力和前手登记行为瑕疵的影响。这一点集中地体现在对取得人注意义务的要求上。

（三）关于注意义务的规定

从《物权法》和不动产登记程序法的规定来看，在进行不动产登记时，取得人必须尽到一定的注意义务，这体现在不动产物理状况、不动产权属状况和不动产实地调查三个方面。

就不动产物理状况而言，申请人应提交与不动产物理状况有关的证明材料，如地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、房屋平面图、房屋勘测报告等。[53]这些属于与土地登记密切相关的其他证明材料，或者现场勘查材料。这间接地体现了取得人在进行土地登记时应履行的注意义务。

登记机关对申请人进行询问体现了对处分权限的审查。不动产登记簿具有权利推定效力，处分人的处分权无需通过询问程序加以确认。但是，不动产登记的规范性文件均将对处分权的询问列为不动产登记机关的职权。[54]根据《珠海市房地产登记询问表填写说明》的规定，申请人需对与其处分权有关的问题进行回答，如是否存在其他共有人、申请登记的房地产是否不存在产权纠纷、不存在查封或者预查封等权利限制等。若存在这些权利限制情形的，登记机关可不予受理。

由于我国没有关于善意推定的规定，不动产登记机关的询问程序显然暗含了要求取得人尽到查阅义务的意义。与不动产处分权有关的事项属于实体权利状况，取得人在进行不动产交易时是否知道这些情况，并不应构成取得人善意取得的前提。只要取得人信赖不动产登记簿的记载，就应该受到善意保护。关于询问和查阅义务的上述规定，起到了进一步确认不动产的权属状况，从而保证登记权利与实体权利一致的目的。这些规定的实际目的在于，“规避因当事人提供虚假、隐瞒真实情况所引发的行政及法律风险”（《珠海市房地产登记询问表填写说明》二、表格制定目的）。这些规定在一定意义上起到了将一般交易中的查阅义务等注意义务法定化的作用，登记机关扮演了督促、协助申请人履行注意义务的角色。此外，不动产登记机关还具有实地查看的职权，其目的仍是为了保证登记权利与实体权利的一致性，而这在一定程度上也帮助当事人履行了注意义务。

我国之所以在注意义务方面做出了不同于德国和瑞士法的规定，是出于以下原因：第一，我国土地实行国有制和集体所有制，因此不动产物权的变动不能完全视为是与公共利益无关的私法行为。至少就土地权利而言，土地是否存在闲置、是否应当收回等不动产登记的实质合法性在一定程度上关系到国家和集体的利益。不动产登记机关为了保证实质合法性而规定这些审查程序，实际上超越了登记机关的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理职能。第二，我国房、地分离登记的二元制的登记体制决定了不动产交易主体必须履行更多的注意义务，例如查阅、核实房屋和土地权属证书、登记簿等，以规避登记体制本身带来的风险。第三，交易习惯使然。农村的房屋长期不进行登记，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登记在一人名下，这些现象非常普遍，也属于基本的交易常识。这就要求取得人在进行不动产交易时，应当考虑到我国的实际情况，而不是闭目塞听，对可能是共有的房屋不进行查证。这事实上对真正的权属状况的不知起到了间接放任的作用。

（四）关于借鉴瑞士法关于善意规定的意见（代结语）

不动产登记簿公信力制度兼具了依法律行为和依法律规定发生物权变动这两种方式的特征。该制度法律效果的法定性通常会排挤其在法律行为方面的特征。从形式上看，善意要件的判定与善意推定、不动产登记簿的正确性拟制密不可分，就实质上而言，善意要件的确定始终以物权行为的抽象性或有因性为根基。在善意要件赖以存在的法律行为中，与善意要件相伴生的注意义务体现的正是法律行为所具有的特征。只不过，在法政策的选择上，德国法采取了不动产和动产的二元论思想和物权行为的抽象性理论，实现了善意要件和注意义务的分离；而在瑞士，物权变动效果始终与债权行为的效力相联系，这就使得善意要件的判定与注意义务紧密相连。

由于我国并未明确规定善意推定和不动产登记簿正确性的拟制，因此，对于不动产善意取得制度中善意要件的判定必须以法律行为（不动产交易行为）作为切入点。结合不动产交易程序法和不动产交易的习惯来看，不动产登记程序法关于双方登记申请和登记申请材料等相关规定体现了物权行为的有因性和对注意义务的要求。综上所述，在理解我国不动产善意取得制度中的善意要件时，应结合法律行为和注意义务进行系统性思考。可适当借鉴瑞士法不动产登记簿公信力制度关于善意要件的规定，来进一步明确我国法关于善意的范围和判断标准的规定。

注释:

[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.

[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.

[3]参见（德）鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页275。

[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.

[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.

[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，页3。

[8]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，页451 -452；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，页102。

[9]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，页86。

[10]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页124。

[11]参见程啸：“论不动产善意取得之构成要件—《中华人民共和国物权法》第106条释义”，《法商研究》2010年第5期，页79-80；程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，页537-538。

[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.

[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.

[14]rgz86,356.

[15]rgz61,195;rgz74,420.

[16]rgz86,356.

[17] bghz njw 1980 2414.

[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.

[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.

[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.

[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.

[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．

[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.

[26]鲍尔／施蒂尔纳，见前注[3]，页500。

[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.

[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[29]参见徐国栋：“论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用”，《中国法学》2005年第4期。

[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.

[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .

[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.

[34]bghz njw 1980 2414.

[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.

[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.

[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.

[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.

[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.

[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.

[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.

[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.

[43]程啸，见前注[11]，页79。

[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.

[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.

[46]该款规定：“前款的地役权，如管道未暴露于地面的，依不动产登记簿的登记产生；其他情形，依该管道的安置而产生。”

[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.

[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.

[49]参见常鹏翱：“另一种物权行为理论—以瑞士法为考察对象”，《环球法律评论》2010年第2期，页101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.

[50]参见梁慧星：“对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见”，载吴汉东、陈小君主编：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，页75；崔建远，见前注[9]，页49 。

[51]参见王泽鉴，见前注[10]，页79；王利明，见前注[8]，页262，这位学者对不动产登记行为的性质和物权变动模式的理解前后有不一致之处。在同一本书的页305，他认为登记有民事行为属性。在此书的页255-256，他赞同不动产物权变动的债权形式主义说，而在页305，他又认为不动产变动之实体法上法律效果发生的根本原因在于当事人之间的物权合意，而非登记机关的登记行为。

[52]参见孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，《法学研究》2008年第3期；孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，页334。

[53]参见《物权法》第11条、《土地登记办法》第9条第4款、《上海市房地产登记技术规定（试行）》2.9等。