司法令状规则的经济分析:公正、效率、效益价值相结合的法律规则

[摘 要] 本文从经济分析的方法中得到启示，那就是要建立一种正义、效率、效益相结合的法律价值观并以之来指导我们的法律实践。司法令状规则作为在一项刑事诉讼程序中，尤其是在强制侦察阶段发挥司法控制和权力制约机制的程序规则，在西方各法治国家得到了普遍的认同和确立。用经济学的方法来分析，司法令状规则正是体现了正义、效率、效益相结合的法律价值观。

[关键词] 司法令状规则 公正 效率 效益

一、司法令状规则的含义及其基本内容

1.司法令状规则的含义

在刑事诉讼中，令状是指逮捕状、搜查状、扣押状。司法令状规则又称司法令状主义。“所谓‘令状主义’,是我们在研究介绍国外的刑事司法制度时对下面一种现象的归纳:在英美法系国家和现代的大陆法系国家,执行侦查职能的警察(或其他侦查人员)只有获得了法官签发的令状的许可,才有权力执行逮捕、搜查和扣押。”“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看)是由司法行政长官做出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”

2.司法令状规则的基本内容

纵观世界，西方主要国家都在刑事诉讼法中对司法令状规则做了规定。总体看来,司法令状规则的内容有以下几个方面:

(1)司法令状的申请。司法令状规则的首要内容就是,要求侦查机构在对公民采取强制侦查行为之前,必须向法官申请令状,得到司法授权。需要申请司法令状的侦查行为的范围包括搜查、扣押、逮捕、窃听、电子监控等。

(2)司法令状的签发。司法令状由处于中立地位、拥有批准权的法官签发。法官签发的令状要明确写明适用对象、适用范围、适用期限。

(3)司法令状的执行。司法令状一旦被批准,就必须按照规定的时间、内容等法定程序执行。有的国家还对令状的执行规定了时间、次数的限制。

(4)申请司法救济。在刑事诉讼中,被采取强制侦查措施的人员如果对该项侦查措施不服,可以向一个中立的司法机构提出申诉或上诉。

(5)司法令状的例外情形。在特定情况下，侦查机关可无证采取强制性措施。各国大多都规定了司法令状的例外情形：警察在遇有特殊情况时,可以直接实施搜查、扣押、逮捕等侦查措施,但在实施完毕后必须立即向法官报告,接受司法审查。

二、司法令状规则的理论基础

尽管英美法系国家与现代大陆法系国家的诉讼理念有所不同，诉讼模式尤其是侦查模式存在较大差异，但在刑事诉讼制度中都规定了司法令状规则，以期通过司法权来控制侦查权，其原因在于司法令状规则具有以下理论基础：

1.分权与制衡这一国家权力分配的基本原则是司法令状规则的理论基础之一

在现代社会中，司法权独立于行政权，并且对行政权进行制约和平衡,因为要防止滥用权力就必须以权力制约权力。刑事司法领域内的控诉权与审判权的分离从根本上来说就是这种思想的体现。并且这种分权与制衡不仅应当存在于审判阶段，而且应当存在于审前阶段。

刑事诉讼审前阶段的分权与制衡体现在:在侦查、阶段，一些具有裁判性质的处分权如对被追诉人的人身、财产等权利所采取的强制处分措施应当由法院来行使。对于这部分权力的归属问题,我国已有学者提出“是否采取强制处分,实质上具有一种裁判性质，是对程序进行的一种处分裁判”,因此其决定权应当属于法院;除此之外其他追诉权力(包括对强制处分裁判的执行权）则由侦查、检察机关来行使,这是刑事诉讼审前程序中的权力分配情况。这体现了裁判权对追诉权的制约。刑事诉讼的审前阶段只有采取这种权力关系模式,才能最有效地防止滥用权力的现象发生。分权与制衡原则为司法权介入审前程序,以及实行司法令状规则提供了坚实的理论基础。

2.司法令状规则是程序正义理念和正当程序原则在侦查程序中的具体体现

在现代法治社会,任何一项司法权力或诉讼权利的设置都必须具有内在的正当性,符合正当程序的基本要求。正当程序的内容至少包括了两项最低限度的标准,即:一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件;二是任何一方的诉词都要被听取。

根据正当程序原则，不仅刑事诉讼的审判程序必须符合正当程序原则的要求，而且审前的侦查行为也必须依照正当的法律程序来进行，因为审前的侦查活动特别是强制性侦查措施会涉及到对公民的基本权利的剥夺。将强制侦查行为的决定权单纯地交由侦查机关来行使,显然违背“任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件”这一原则。因此，现代西方各国普遍将搜查、扣押、逮捕等与公民重大利益有关的程序性事项的决定权,交由中立的法官来裁断,实行司法令状规则。

三、司法令状规则的效益分析

1.效益――公正与效率在法律中的最佳平衡点

(1)公正与效率:法律的两大基本价值。公正,公正是司法活动的本质要求。弗兰西斯・培根曾精辟地指出：“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”不公正的司法使人们最终丧失对法律的信任，影响它的力量，弱化守法意识，并败坏社会整体秩序。正是在这个意义上，我们说公正是对司法的本质要求。

效率，即产出与投入之比率关系。法律效率可以界定为法律调整的现实结果与投入的法律成本之间的比值，主要考察的是司法、执法等法律的实施过程。效率原本是经济学的基本命题，亚当・斯密首先将经济学的视野扩展到法学领域，开创了以效率为取向来评价法律制度的先河。现在，效率已成为衡量一个国家诉讼活动是否科学与文明的另一重要尺度，是司法活动是否能达到预期目标的制约点。

(2)效益――公正与效率在法律中的最佳平衡点。效益理论是建立在西方经济学“资源稀缺”这个假设之上的。由于资源稀缺，资源使用时财富的最大化自然变成了一个应予追逐的问题，结论便是应以最小的资源消耗取得最大的收益。把这个理论引入司法领域，便产生了司法效益问题。司法活动要耗费大量的资源,而在一定的社会条件下,司法资源具有稀缺性。因此，以尽量少的时间消耗和物质投入实现更大意义上的公正便成为现代司法的一个综合的理想要求，它要求公正、要求效率也要求经济上的利益。相对于公正和效率,司法效益的内涵很博大，它包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益，揉合了现代司法对伦理与功利的要求，是通过司法程序和司法结果表现出的一种综合效益,表现了一种现代社会的司法理想。

就司法而言，从公正价值目标出发，诉讼要提供充分的程序保障，这就可能使司法的效率受到一定损害。司法的效率价值目标，要求司法过程应尽可能减少成本消耗，而这就可能影响到司法的公正性。由此可见，效率与公正在司法活动中经常会发生冲突。在司法过程中，当公正与效率发生冲突时，根据各个时代的特定社会、历史条件，以效益作为衡量的标准和尺度来正确处理公正与效率的关系，是十分必要的。

2.效益原则在司法令状规则中的体现

公正有实质公正和形式公正之分,现代法治尤其重视程序公正的价值。因为“正义只有通过良好的法律程序才能实现”。根据正当程序观念，在刑事程序中，在涉及对被告人的权益处分时，警察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会。因此，为了保障程序的正当性，必须从加强不同职能之间的制约入手，以此为着眼点来构建相应的制约机制，才能取得良好的效果。而司法令状规则正是一种裁判职能对控诉职能进行控制、制约的有效的机制，其具有的公正价值主要体现在程序方面。在此我们将司法令状规则与另一项重要的证据规则――非法证据排除规则放在一起来做一下比较分析，以帮助我们更深刻、全面地理解和把握它在效率与效益方面的价值。

各国在刑事诉讼中还普遍确立非法证据排除规则,为司法令状规则的实施提供了有力的保障。如美国的非法证据排除规则中涉及的非法证据包括:非法搜查和扣押所得的证据和通过非法逮捕、羁押、讯问所得的被告人供述和其他证据,即“毒树之果”。非法证据排除规则虽非司法令状规则的内容之一,但两者之间的有机联系是显而易见的。关于司法令状规则与非法证据排除规则这一重要证据规则的关系，可以从以下几个方面进行考察：

(1)二者具有目的上的一致性，二者设置的目的均在于消除刑事诉讼中的非法取证现象，保护公民的基本权利。司法令状规则对于消除非法取证行为起预防作用，非法证据排除规则则从程序后果上排除非法取得的证据在诉讼中发挥证明作用，起到遏止追诉机关非法取证动机的作用。

(2)司法令状规则和非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约。司法令状规则要求追诉机关在实施强制取证行为之前必须向法官提出申请，而辩护方要求排除非法证据的申请也必须向法官提出，由法官审查追诉机关的取证行为是否合法并决定是否排除该证据。

(3)司法令状规则是非法证据排除规则适用的主要根据。非法证据排除规则中的非法证据，是指违反法律规定的程序即主要是违反司法令状规则的规定而收集的证据。

(4)非法证据排除规则是司法令状规则得以适当贯彻实施的重要法律保障。其保障作用体现在两个方面：一是排除侦查人员违反令状取得的证据在审判程序中的作用，以保证司法程序的公正性；另一方面，从后果上消除侦查人员非法取证的动机，促使侦查人员自觉遵守令状规则的规定依法收集证据。

基于以上分析我们可以得出这样一个论断：虽然司法令状规则与非法证据排除规则均体现了司法裁判权对追诉权的监督和制约，属于裁判职能对侦控职能的制约机制，但二者在诉讼程序中发挥司法控制与权力制约功能的机理和效果却有很大差异。从程序的角度看，非法证据排除规则是对违反诉讼程序中正当程序规则行为的一种惩罚和对被侵犯正当程序权利的公民的一项补救措施，确实属于裁判职能对侦控职能的制约机制，“但它并不发生在审前程序中，其事后性和间接性使它的制约力度受到了极大地限制，因而在整个制约机制中处于辅助地位。”

另一方面，从经济意义上来说，因非法证据排除规则是在审判程序中适用的规则，它的事后惩罚和补救性就意味着必须侦查机关在侦查取证阶段违反法定程序取得的证据，这样一来不仅否定了相关证据的合法性，同时也意味相关侦查取证行为所占用的时间、人力、办案经费等司法资源遭到了浪费。由于程序的继续进行必须重新进行侦查取证行为，这就需要重新投入时间、人力、物力等司法资源。再加上因违法侦查行为造成的相关公民正当权利遭受侵犯、程序公正原则受到破坏、公安、司法机关司法公正形象受到负面影响等无形损失，这样的刑事诉讼程序成本之高、效率之低简直无从谈起。如前所述，司法效益包含了司法经济效益、司法政治效益、司法社会效益及伦理效益，其内涵比司法效率广泛，现代法治的发展要求我们建立一种公正、效率和效益相结合的价值观。为了实现公正与效率的平衡，取得司法效益的最大化，司法控制和权力制约机制发挥作用的最佳时段应在审前阶段，尤其是在强制侦查取证阶段。法律的真正价值应当体现为对人们行为的事前警示而不仅仅是事后的惩戒。从经济学的角度来看，法律只有充分发挥其御前功能，才能实现社会利益的最大化。与非法证据排除规则相比，司法令状规则是属于事前的程序规则，体现了法律的御前功能，更符合法治经济便宜的原则。因此，司法令状规则是一项体现公正与效率平衡，司法效益最大化的程序规则。

参考文献:

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