试论劳务派遣法律制度

[摘 要] 劳务派遣是一种非典型的劳动形态，涉及的法律关系较为复杂。本文对劳务派遣的法律性质、雇主对劳动者的责任划分进行了探讨，对《劳动合同法》的相关规定进行了评析，对进一步完善我国劳务派遣法律制度提出参考建议。

[关键词] 劳务派遣 法律性质 劳动合同法

劳务派遣这一非传统用工形式兴起于上世纪20年代的美国， 70年代后开始在欧美日本盛行。90年代以后，我国市场经济体制逐步建立，企业劳动用工制度改革日渐深入，劳务派遣业开始在我国兴起。由于劳务派遣具有较为灵活的用工形式，有利于减少用人单位的人力资源配置成本，提高效率，也有利于促进劳动者就业，因而已迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式和劳动者择业的重要途径，劳务派遣业在我国得到迅猛发展，其适用的范围也下至看门人，上至到首席执行官。但是，由于劳务派遣在我国发展时间较短，相关的理论研究还处于起始阶段，立法滞后且不完善，在劳务派遣中出现了许多损害劳动者权益和滥用劳务派遣的现象，因此迫切需要加强理论研究，进一步完善我国的劳务派遣法律制度。

一、劳务派遣的法律性质

劳务派遣也称“劳动派遣”、“租赁劳动”、“人力派遣”等。一般认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用人单位，与用人单位的生产资料相结合，在用人单位的指挥监督下给付劳动，用人单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者

支付劳动报酬的用工形式。劳务派遣涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者和用人单位三个主体间的权利义务关系，具有雇佣和使用相分离的特征，比之典型的劳动法律关系具有复杂性与不确定性。对劳务派遣的法律性质，理论界存在以下几种不同的观点。

1.一重劳动关系说。该学说认为被派遣劳动者与派遣单位和用工单位之间只存在一种劳动关系。即被派遣劳动者与派遣单位之间存在受劳动法调整的劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间则是劳务关系，不受劳动法调整；用工单位与派遣单位是民事合同关系。一重劳动关系说对用工单位接受被派遣劳动者的劳动付和指挥监督权的依据上又分为三种观点：

一是劳务付请求权让与说。派遣单位与被派遣劳动者之间存在一重劳动关系，用工单位的劳动付和指挥监督权是通过派遣单位的让与获得。

二是真正利他契约说。用工单位与被派遣的劳动者签订的劳动合同是一种利他合同，作为第三人的用工单位对被派遣劳动者拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权，被派遣的劳动者有向用工单位履行劳动付的义务。

三是一重劳动关系双层运行说。在劳务派遣中，劳动力只和一个单位的生产资料相结合，因而只存在一重劳动关系，但是这里的用人单位则存在两个层次。用工单位只负责进行劳动过程的组织管理，并负担工资、福利待遇、社会保险费用；其他劳动管理事项则委托给派遣单位负责代为实施，派遣单位只是用工单位劳动管理事务的主体。因此，是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。

2.双重特殊劳动关系说。认为在劳务派遣中，派遣单位和被派遣劳动者之间，以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系，是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的瑕疵是指被派遣劳动者与另一用人单位存在劳动关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制，双重特殊劳动关系的叠加构成了一个完整的劳动关系。美国一些主张双重劳动关系 的学者认为，派遣劳工是由派遣机构直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆需承担雇主责任，而根据美国法“共同雇主”（joint employer）的概念，直接使用派遣劳工的要派机构有时也须承担共同雇主责任，主要判断标准是“ 要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。

二、对上述各观点中雇主对劳动者责任划分及分析

劳务派遣中的法律关系比较复杂，不同的观点对劳务派遣中两个雇主间的责任划分和对劳动者的权益保护是不同的。

一重劳动关系说中的“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”只承认派遣单位与被派遣劳动者签订有劳动合同，双方间存在受劳动法调整的劳动关系，派遣单位应当承担劳动法义务，而用工单位与被派遣劳动者之间只是劳务关系，不受劳动法调整，也不是劳动法义务的承担主体。因此，无论被派遣劳动者的权益受到哪一方侵害时，都应当由派遣单位单方承担雇主责任，被派遣劳动者也只能针对派遣单位提起劳动仲裁和劳动诉讼。一重劳动关系说在实际运作中会产生法律空位，有利于实际用人单位规避劳动法义务；从司法实践看，因一重劳动关系的被诉主体单一，显然不利于保护劳动者的合法权益。

一重劳动关系双层运行说中，派遣单位和用工单位是两个层次用人单位间的职能分工关系与委托关系的结合，双方之间对被派遣劳动者存在默示担保关系，都对劳动者权益负有劳动法上的保护职责。因此，无论是派遣单位还是用工单位未履行其实现被派遣劳动者权益的义务，被派遣劳动者既可以向派遣单位，也可以向用工单位主张权利，两个层次用人单位间应承担连带责任，但是两个用人单位可以依据各自对被派遣劳动者承担的法律义务，划分责任，或承担共同责任，或承担主次责任。双层运行说的优点在于两个层次用人单位承担连带责任可以对维护劳动者权益构成双层责任保护，两个雇主间的法律责任明确，无论是被派遣劳动者受到伤害或者受派劳动者造成第三人伤害，都可以根据他们之间法律权利义务的分配，对受伤害的劳动者或者其他受害人承担连带责任，这样可以避免或减少两个雇主间通过劳动派遣协议相互推诿，逃避责任或共同勾结，或没有约定或约定不明而伤害受派劳动者及其他受害人，有利于受害人维护合法权益，也便于受害人寻求法律救济。

双重特殊劳动关系说认为，在不违反法律强制性规定的前提下通过派遣协议来分割两个单位间的权利义务。发生争议时，如果合同中有约定就按照约定来处理，如果没有约定就按照协议的性质分析，涉及与劳动过程中人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题的，以用工单位为被申述人或被告，涉及劳动合同的签订、变更、解除、终止、招聘相关的争议，以派遣单位为被申述人或被告。性质不明确的，劳动者可以选择其中一个单位为被申述人或被告，或是将二者列为共同被申述人或被告，仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。双重特殊劳动关系说将受派遣劳动者同派遣单位和用工单位形成的一个劳动关系分割成两个不完整的劳动关系，混同于业余兼职或非全日制工作中的劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系的情况。因此，如果发生劳动纠纷时劳动者只能分别针对派遣单位或用工单位提起劳动仲裁和诉讼，此外，当派遣协议的性质没有约定,或者约定不明时,劳动者很难确定被告的主体。由此可见,在维护劳动者合法权益上,一重劳动关系双层运行说要比一重劳动关系说和双重特殊劳动关系说更有利于维护劳动者的合法权益和降低劳动者法律救济成本。

三、劳动合同法的相关规定及其完善

劳务派遣这一新的用工形式在西方国家出现已经近一个世纪，并经历了从严格限制甚至禁止，到劳务派遣合法化，再到放宽管制的过程。其主要原因是由于欧美日等国家国内市场劳动力供给严重不足;各国通过立法加强了对派遣单位设立的严格规制；有效的社会自律、社会监督机制、成本约束机制和法律救济机制的完善，有效防止了劳务派遣的异化行为。长期以来，由于我国面临劳动力就业的严峻形势，而相关劳务派遣法律规范严重滞后，劳务派遣处于一种盲目发展、无序竞争的局面，由此引发了一系列弊端，如设立门槛较低，劳务派遣机构过多过滥，良莠不齐；滥用劳务派遣形式，派遣工已成为某些企业或行业用工的主流形式；派遣机构和用工单位缺乏有效的自律，利用劳务派遣规避劳动法律义务；派遣机构和用工单位责任义务不明，出现劳动纠纷互相推诿或共同侵犯劳动者的合法权益等情况屡有发生。因此迫切需要国家通过立法强化而不是放宽对劳务派遣规制是符合我国国情的。

新颁行的《劳动合同法》第五章第二节共11个条款对劳务派遣做出了专门规定，标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立，填补了我国在劳务派遣法律制度上国家立法的空白，对规范和完善我国劳务派遣法律制度，促进我国劳务派遣市场的健康发展，更好地维护劳动者的合法权益起到重要作用。

1.关于劳务派遣单位设立条件

针对长期以来，我国对劳务派遣单位设立几乎没有限制，劳务派遣单位过多过滥的现状，《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣单位设立条件从主体条件和资产条件上做出了较严格的规定。一是劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立。在主体资格上劳务派遣单位只能以有限责任公司、股份有限公司或一人公司的形式设立，而不能以其他非法人单位或非公司制组织形式设立。二是设立劳务派遣单位要有不少于50万元人民币的注册资本。劳务派遣公司作为一种特殊类型的公司，其最低注册资本明显高于公司法中规定的有限责任公司3万元和一人公司10万元的最低注册资本。严格规范劳务派遣单位设立条件有利于我国劳务派遣单位的专业化、规模化发展，有利于保障特殊债权人―派遣劳动者的合法权益和其他债权人的交易安全。但是笔者认为，《劳动合同法》在劳务派遣单位设立的规制上存在着两点不足，第一是仅规定了劳务派遣单位设立的主体条件和资产条件，没有设立严格的实质审查制度。按照《劳动合同法》的规定，只要劳务派遣单位具备了公司的组织形式和不少于50万元的最低注册资本即可设立，而劳务派遣单位是否具备足够的劳动法、社会保险法和相关的法律知识、具有一定任职资格和数量的专业技术管理人员、健全的管理制度和财务制度并不是设立劳务派遣单位的法定要件，因此在没有规定劳动风险备用金，又不对劳务派遣单位的设立进行严格实质审查的情况下，被派遣劳动者仍将面临很大的风险。在一些劳务派遣制度完备的国家，对劳务派遣单位的设立都制定有严格的实质审查制度，如德国在审批劳务派遣单位时，除审查申请人是否具有法定的资本额和足够的营业空间外，还须审查其是否具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的充分知识；《日本劳动派遣法》中对设立劳务派遣单位须向厚生省备案和许可审批制度。[3]第二是没有考虑登陆型派遣和雇佣型派遣的不同特点在设立条件上进行分类规制。登录型派遣中的劳动者主要是中低端劳动者或非技术型劳动者，其与派遣单位劳动关系具有临时性，对用工单位的依赖程度要大于对派遣单位的依赖程度，派遣单位承担的风险相对较低；雇佣型派遣劳动者多为高端劳动者或技术型劳动者，其与用工单位的劳动关系具有临时性而与派遣机构的劳动关系则具有相对稳定性。现阶段，我国劳动派遣中登录型派遣泛滥，而雇佣型派遣则发育不足，因此应当在设立条件上有所区别，对登录型派遣应当从严审批，加强规制，对雇佣型派遣则需要鼓励支持其发展。

2.关于雇主责任的划分

在劳务派遣中，三方劳动关系的界定和两个雇主间的责任划分问题一直是学界关注和争议的热点。《劳动合同法》对劳动派遣中的三方劳动关系没有做出明确规定，不能不说是该法的缺憾，此外，该法对两个雇主间的责任划分没有采用由派遣单位和用工单位内部通过派遣协议约定分配责任的原则，也没有采用依据两个用人单位各自对劳动者承担的法律义务划分责任的原则，而是在第九十二条确立了给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则。笔者认为这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的，但是如果不区分雇主责任的类型，仅笼统的规定一概由两个雇主对劳动法上的全部义务承担连带责任，虽然能起到最大限度保护被派遣劳动者利益的目的，但是实际上却存在着弊端：

首先，一概由派遣单位和用工单位承担连带责任混淆了两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工。劳务派遣的特点是一个劳动关系下的分层运行状态，派遣单位和用工单位对于劳动者都只享有部分权利、承担部分义务，而不是劳动合同的全部，只有当两部分义务合并才形成一份完整义务。派遣单位与被派遣劳动者是形式上的雇主，其义务主要是负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、档案管理、支付劳动报酬，交纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务；用工单位是被派遣劳动者的实际雇主，负责劳动全过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务。因此，劳动过程中发生与人身关系有关的纠纷最有可能发生在用工单位，与财产关系有关的非生产性管理服务纠纷如劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费等最有可能发生在用工单位。此外，由于派遣单位或用工单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制掌握的。所以，不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平，也混饶了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。

其次，一概由派遣单位和用人单位承担连带责任不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。《劳动合同法》第五十八条到第六十二条明确规定了派遣单位和用人单位各自对被派遣劳动者应当履行的劳动法上的义务，实际上也明确了各自所应承担的法律责任。在法定义务和责任明确的情况下，可以促使相关责任人加强责任心，尽力履行自己的管理职责。如果一概承担连带责任，让履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险，那么必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性；有过错雇主也会因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。对此，笔者认为《劳动合同法》应当对连带承担责任做出细化规定，当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任，或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外，两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定，不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力。

3.关于劳动报酬等的支付

及时足额向劳动者支付工资、加班费等报酬是派遣单位和用工单位的基本义务。目前我国劳务派遣中，派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资；用工单位不及时足额向派遣单位支付报酬或管理费，或者为降低用工成本，不支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金的情形比较普遍，劳动者的权益常常受到侵害。《劳动合同法》第五十八条、五十九条、六十二条以立法的形式对向被派遣劳动者支付劳动报酬、社会保险费等义务在派遣单位和用工单位间进行了分配。派遣单位应当履行按月向被派遣劳动者支付劳动报酬的义务，用工单位应当履行告知被派遣劳动者劳动报酬、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位项关的福利待遇的义务。也就是说，被派遣劳动者劳动报酬的支付被分为两个部分：工资部分是由工资的终极提供者―用工单位依据劳务派遣协议的约定，以派遣费或管理费的形式先向派遣单位支付，再由派遣单位向被派遣劳动者转移支付；劳动报酬中除工资部分以外的加班费、绩效奖金部分由用工单位直接向被派遣劳动者支付。在这种立法模式下，劳动报酬的支付变得复杂化，容易产生更多纠纷，因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题，都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬，此外劳动报酬支付的复杂化，也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。因此，笔者认为应该通过立法，规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费和绩效奖金。这样做的好处在于：一是可以减少劳动报酬支付的中间环节，消除或防止不必要的劳动纠纷。二是可以直接解决派遣单位拖延、克扣被派遣劳动者工资和工资不透明的问题。三是可以促使用工单位贯彻同工同酬的原则，也便于被派遣劳动者比较和用工单位自身雇员的工资水平，监督用工单位是否真正执行了同工同酬原则。四是发生劳动纠纷便于厘清雇主的责任，有利于被派遣劳动者更好地维护自身权益。

参考文献：

[1]王全兴 侯玲玲:劳动关系双层运行的法律思考[J].中国劳动,2004(4）

[2]董保华．劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2004(6）

[3]黄 昆 王全兴:西方国家对劳动派遣放松规制的背景及其启示[J].上海财经大学学报,2007(4）