制度变迁中的法律人视野 (二)

经济法与私法的关系问题也非常具有典型性，有助于理解对部门法学超越的必要性、路径及方式等。经济法缘于市场失灵而产生，其功能在于矫正市场的失衡，而物权法、合同法等私法作为市场经济的基本法与市场失灵之间有着两方面的关联。其一，这些私法的某些制度促成了市场失灵的形成。如宏观的市场失灵的形成一定程度上由民法所促成。民法通过物权法和债权法的设定使经济人追求自身利益有了广阔的空间和法律保障，民法保护了经济人的这种理，而正是这种理促成了市场整体的非理性，最终导致市场的宏观失衡。其二，这些私法的某些制度在一定限度内能够抑制市场失灵。如物权法可以运用对物权权能的私法限制的方法预防负外部性问题，私权主体可以运用谈判、协商等私法的救济路径解决诸如环境污染等负外部性问题。正因为私法与市场失灵之间存在着这种关联，所以它与矫正市场失灵的经济法之间就不可能是彻底割裂的。在克服市场失灵这一问题上，经济法的学者必须在两方面关注私法，其一，需要研究私法如何促成市场失灵。其二，需要研究私法如何抑制市场失灵。并进一步研究经济法和私法在克服市场失灵问题上的功能界限，即什么样的市场失灵必须由经济法界入？什么样的市场失灵适合由私法克服？这种对私法的研究有助于经济法研究的深入，也有助于更好地构建克服市场失灵的制度体系。经济法学者并不一定要对私法的某项具体制度进行深入研究，但却很有必要在整体上了解、研究私法。经济法学者应该更多地对私法和私权进行宏观研究，至少应该有这方面的知识。这对扩展经济法学者的学术视野，促进经济法学的深入研究是必需的。[11]

（二）掌握法经济学工具

对部门法学的超越扩展了法律人的法律知识，而法经济学则是研究和了解制度变迁最基本的工具。这都能直接扩展法律人的视野。法经济学是一种分析和研究法律时必不可少的方法。它是务实的、世俗的、现实主义的。具体言之，它是一种以人、制度、制度环境为分析对象，以利益为分析中介，以人的行为及制度绩效为分析目标的方法。用它可以评判制度的优劣，测量制度的绩效，预测制度是否被遵循及遵循程度。这种现实主义分析方法的运用能够阻碍对法律作理想化的理解，从而把法律和法学从理想的境界拖回到世俗的现实社会。如公平的提供，它并不是无限的，仅仅社会资源的稀缺就会使公平的实现受到障碍，而这种障碍依其情形是不能克服或很难克服的，因此法学和法律中的公平就应该考虑到这种限制，这种资源对公平的限制表明两点，其一，并不是越公平越好，如果公平的实现花费太多的资源，则这种公平的合理性就值得怀疑；其二，在资源稀缺的情形下，理想中的公平状态并不会时时处处都存在。

法经济学在国内的兴起已有多年。近几年来，法经济学的论文、专著并不少见，法经济学的课程也在较多的法律院校中开设，但法经济学并没有达到它应有的普及程度，掌握并能良好地运用法经济学方法研习法律的法律人并不多。法学专业的学生一般认为这是一门高深的学问，因而或不予研习，或初尝即止；而较多的法学学者认为这是一门并不好掌握的边缘学科，且与其研究对象并无直接关联，因而忽视法经济学。笔者以为，法经济学作为一种研习部门法的最基本的工具，应该在学界和法学教育中有相当程度的普及。因为缺乏这种工具，对法律的研究可能会片面；缺乏这种视角，对法律的理解也可能出现偏差。

法经济学对法律人视野的扩展主要缘于其对成本、收益及效率的关注。由这种关注而及于对人的本性及行为模式、法律、道德、伦理、宗教及传统文化的关注，从而使法经济学成为一种务实的工具和视野。用法经济学视角可以研究制度为何应该如此或为何不该如此，从而为制度变迁提供依据。这主要是通过对人的行为及可能的行为[12]、对制度的实施环境等的分析而实现的。因为制度和制度环境直接界定了人的可能的收益和成本，从而决定了众人作出各种行为的可能性，而众人的行为又直接决定了相关制度被遵循的程度及其绩效。这是法经济学工具分析制度变迁及制度绩效的最基本方法。以2003年9月24日通过的《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》为例，该条例规定，符合法定生育条件妊娠14周以上的妇女，不得人工终止妊娠，有下列情形之一的除外：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的……有上述（一）、（二）项情形之一的，应当提供具有开展产前诊断资格的医疗保健机构出具的医学诊断结果。很显然，制定这一规定的目的在于均衡性别比例，这在目前我国男女比例尤其是婴儿中的男女比例失衡严重的情形下，非常有必要，但制度路径应该可行。笔者以为，这必然是一个不会有多大效果的规定，并且很容易被规避，也容易产生医患纠纷。该制度实施的关键在于胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病。要知道胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病可能不是一件容易的事。当一位孕妇自称自己在最近接触过放射性强的化学物质，或吃过很多西药，或误吃过某些对胎儿有害的东西等，医生会要求孕妇去作进一步的检查。这有三点值得注意：第一，致病的时滞性。各种致害行为与胎儿显现受害两者之间并不一定处于同一时间。其时间间隔越长，实施上述制度的难度就越大。如X光射线对孕妇的照射可造成胎儿畸形及死亡，还可增加小儿10年后血癌的发生率。那医生能拒绝一位自称怀孕后多次照射过X光射线但胎儿当时正常的孕妇的堕胎要求吗？第二，检查的费用。检查的费用往往很高，有些检查项目其费用甚至会超过孕妇生产的费用。这笔增加的费用由谁承担？尤其在贫困地区，这更会成为一个使该制度趋于无效的问题。第三，检查的能力。现有的设备、技术和医生的能力是否能检查出胎儿所有可能的缺陷和疾病？这不可能。如目前世界上最先进的多维彩超都不能百分之百地查出胎儿的所有外在疾病。如果因为能力的问题而漏查了缺陷和疾病，因而拒绝孕妇的堕胎要求，从而导致患病婴儿的出生，那由谁来承担这一责任？这一问题也使该制度更容易被规避。实践中，想规避制度的孕妇为了达到目的，会有多种选择，第一，选择在怀孕后13周或14周前堕胎。此时，胎儿的性别已能确认。第二，主动创造条件，使健康胎儿不健康，达到堕胎目的。第三，尽力制造无法验证 的借口，而医生为了不承担责任，规避风险，也会作出更“谨慎”的建议。基于上述分析，笔者认为，该制度的实施绩效并不会高，可能还因此导致更多的问题，如医患纠纷等。另外，运用法经济学的视角分析，错案追究制度在我国目前也并不是必然可行的制度。这种制度通过增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本试图使法官作出正确的裁判，这在理论层面，不失是一种办法；但在另一方面，这种增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本的做法也有可能成为二审程序中错案被改判的障碍。至于这是否会成为一种真正的障碍，则需要考虑这种制度所面临的人文环境和制度环境。在一个法治完善的社会，这种障碍不会成为现实，但在一个关系为本的伦理社会，这种障碍的可能性会增加，这种制度有可能成为不同审级的法官之间处理关系的筹码，法官有可能会把对案件的处理作为一种私人关系的投资。在这种社会中，如果相关制度缺乏，监管不力，权利保障不足，信息传递不畅，则这种障碍的可能还会大大增加。至于现实中这种障碍的可能有多大，则需要做多方面的定量分析。

（三）把握法社会学，关注社会现实

法是社会中的法，法的形成、运行及变迁都由社会中的各种因素决定。所以对法律规则的运行方式及变迁路径仅作逻辑上的推理和理论上的论证，肯定是片面的。如忽视假货的猖獗及政府的打假能力等多种因素并对知假买假索赔仅作出条文内的法律推理而得出的结论肯定值得商榷。历史上，这种通过纯粹的逻辑推导而得出错误结论或进行错误的制度变迁的例子比比皆是。如由于收费上的困境，私人主体不愿意建造灯塔，灯塔因此成为一种公共产品而必须由政府提供。几百年来，灯塔一直成为政府干预的理论依据。很多知名的经济学家，如约翰。斯图。亚特穆勒、亨利。西奇威克、庇古、保罗。萨缪尔森等都做过这样的推导和描述。那灯塔是否必然是公共产品？据科斯的考证和研究，灯塔并不一定是公共产品。19世纪初期，英国的56座灯塔中，有14座由私人或私人组织经营。[13]完美无缺的逻辑推导在历史事实面前陷于错误。又如1946年旧金山出现住房紧张，为了保障租户的利益，政府设定了房屋租金的上限。但这一措施不仅不能实现其功能，反而使更多的人无房可租，无房可住。[14]另外，对历史上存在的某些合理的制度，若对其进行纯法律的分析，则这些制度会变得不合理，但若把它放置于决定它产生的社会之中，“看似绝对不合理”就会变成绝对的合理。如1918年芝加哥公共卫生机构的长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人，旧金山市通过一条法规强迫人们在公共场所用口罩遮住嘴和鼻子，违反者要以“逃避口罩”罪被逮捕。这些奇怪的制度缘于1918年发生的世界性流感，这是人类遭受过的最大的瘟疫之一，它在很短时间内席卷全球，使世界的一半人口得了病，并在数月内杀害了4000万人。这使这种奇怪的制度成为必要。[15]这也说明脱离社会的理论的、逻辑的、纯法律的推导和论证对法律来说是危险的，对法律人来说，会短视。上述有关假保单问题的调查结果也说明了这一点。

法律的社会性除了反映在法律整体之中，也反映在具体规则之中。在这些规则中，纯法律推导的缺陷更加明显。如我国《反不正当竞争法》第12条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”在该条文中，对某一种行为是否属于搭售并由此判断其违法性，是非常容易的事。而对条文中所说的“附加其他条件”的合法性判断则要复杂得多。因为附加条件的合法性依赖于其合理性。而一般情形下的合法性的判断仅需要法律知识和法律逻辑，而对该条文中的合理性的判断则不需要法律知识，更需要的是社会知识。如果缺乏足够的社会知识，判断的失误在所难免。我国《消费者权益保护法》第7条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”这被简称为消费者的安全权利或经营者的安全义务。10多年来，全国各地法院对涉及此条文的案例作出过很多结果不同的判断。这说明经营者并非如条文文字所确定的有百分之百的安全责任。在有的安全因素是经营者不能控制及安全投资可能巨大的情形之下，让经营者承担全部的安全责任是不合适的、不合理的，是一种想当然的做法。如在酒店消费时财物被偷或停车场中的车被盗的责任问题，就是一个看似简单而事实上相当复杂的问题。它首先是一个法律问题，但复杂之处所以涉及的问题与法律没有任何关联。如对上述停车场经营者的安全责任问题，法律学者可以从保管合同和租用合同区分其责任，但这种从法律视角作出的责任区分的价值不大，它回避了一个根本性的问题，即全部责任都归集于经营者会从两方面影响其收益，其一，巨额赔偿；其二，巨额的安全投资，如采用高科技设备、增加保安等。法律的功能当然在于促使经营者进行安全投资以消除案件的发生。但如果整个行业都因这种投资或赔偿处于亏损状态，进而影响行业的生存，对社会当然也不利。这就需要考虑，为了保障车的绝对安全进行的安全投资有多大？目前有没有一种技术或开发出一种技术可以相对低成本地实现安全保障？在社会治安相对较差的区域，各种严密的安全设施保障安全的功能有多大？亦即，车的安全保障与经营者的安全投资是否必然百分之百的关联？这是解决这个问题所必须考虑的因素。在此问题上，单纯地谈经营者的义务和消费者的权利没有任何意义。

在我国司法史上，李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案值得关注。它很能说明法的社会性以及法律人对社会现实关注的重要性及方式。该案的内容及一审、二审法院的判决简述如下： 李绍华委托朱晋华代办汽车提货手续。1993年3月30日朱晋华将装有提单的公文包遗失，被李珉拾得。李绍华在《今晚报》刊登寻包启示，声明“一周内有知情送还者酬谢15000元”。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物。由于双方就酬金给付发生争执，李珉向法院，要求朱晋华、李绍华支付报酬15000元。一审法院认为，依照《民法通则》第79条第2款的规定，李珉应将拾得的遗失物归还原主。故于1994年6月16日判决驳回李珉的诉讼请求。二审法院认为，李绍华的“寻包启示”属于悬赏广告。李珉在广告规定的时间内完成送还公文包的行为，是对广告人的有效承诺，从而与朱晋华、李绍华之间形成债权债务关系。依照《民法通则》第57条的规定，朱晋华、李绍华负有广告中许诺的给付报酬义务。其辩称“寻包启示”许诺给付报酬不是真实意思表示，有违《民法通 则》第4条规定的诚实信用原则。李珉的上诉理由应予支持。二审法院进行调解，双方当事人于1994年12月26日达成协议，由朱晋华、李绍华一次性给付李珉酬金8000元。[16]

纵观两审法院的判决依据，一审法院依据《民法通则》第79条第2款的规定“拾得遗失物应当归还失主”，判决拾得人败诉。二审法院依据《民法通则》第57条的规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”和第4条的规定“民事活动应当遵循诚实信用原则”，确认拾得人要求给付报酬的理由成立。对同一事实，两审法院的判决依据和判决结果完全不同。进一步分析可知，两审法律的这些判决依据在一定程度上是冲突的，第79第2款确认了拾得人的义务和遗失人的权利，这些权利和义务中并没有附加任何条件，而第57条在该案例中的适用则确认了拾得人的权利和遗失人的义务，当然这里的权利和义务是以合同为前提的。以现在的视野判断，我们当然会说，一审的判决错了，而二审的判决是对的。事实上，如果抛开社会现实这一因素，一审和二审法院的两个不同判决都是对的，没有对错之分。考察同类案件的法院判决，类似案件在上个世纪80年代和90年代初，拾得人的权利得不到支持，而本案例的二审判决则是一个转折点，自此之后，同类案件中的拾得人的权利都能得到支持。现在的问题是，为什么二审的法官会作出一个与一审判决完全不同的判决？为什么1994年底的二审判决会成为一个转折？当然笔者没有采访二审的法官，没有了解其之所以不采用《民法通则》第79条第2款而采用第57条和第4条作为判决依据的个人理由。但这里确实存在着深刻的社会因素。正是这些因素决定了转折的实现。

就社会因素而言，对该案件的处理需要考虑两点：第一，《民法通则》第79条第2款的实施绩效。即有多少遗失物被拾得人主动归还？有多少遗失物是因为拾得人拾得遗失物这一事实被遗失人知晓后而被迫归还？第二，遗失人与拾得人之间就遗失物的归还进行合作所带来的绩效。影响《民法通则》第79条第2款实施绩效和拾得人与遗失人之间合作绩效的因素主要有：1. 遗失物被拾得人主动归还的可能性。影响可能性大小的因素主要有三：其一，社会对拾金不昧行为的态度。虽然拾金不昧者不一定追求利益，但绝对不能否认，社会给予拾金不昧者的非物质的荣誉性收益越大，物归原主的可能性也就越大。其二，物质财富在人的视野中的重要性。在其他条件相同的情形下，物质财富在人的视野中越重要，拾得物被归还的可能性也就越小。其三，遗失物的价值大小。在其他条件相同的情形下，遗失物的价值越大，物归原主的可能性就越小。2. 社会上遗失物的总量。一般而言，遗失物的总量越大，如果不能根据《民法通则》第79条第2款的规定物归原主，则遗失人与拾得人之间就遗失物归还的合作的绩效就越高，社会对遗失人与拾得人之间的合作要求就越强。3. 证件类物品在遗失物中的比例。因为证件类物品对失主有价值，而对拾得人几乎没有价值，因此存在合作的可能和绩效。故证件类物品在遗失物中的比例越高，社会对遗失人与拾得人之间的合作要求就越强。[17] 4. 社会的流动性。在其他条件相同的情形下，社会的流动性越强，遗失物被陌生人拾得的可能性越大，拾得人拾得遗失物的信息被失主获取的可能性也越小，物归原主的可能性因此越小。此外，在一个流动性很强的陌生人社会，拾得人拾金不昧行为的荣誉性收益很难实现，这也会降低物归原主的可能性。综合考虑以上因素，同类案件中的拾得人的权利之所以在上个世纪80年代得不到确认，是因为《民法通则》第79条第2款自身有良好的实施绩效，这也会大大减低拾得人与遗失人之间合作的必要性，如果存在合作，其社会整体的合作绩效也不高。而之所以在上个世纪90年中期开始必须确认拾得人的权利，是因为《民法通则》第79条第2款的实施绩效大大降低，而拾得人与遗失人之间的合作绩效则大大提升。之所以产生这种转变，是因为社会的变迁。考察上个世纪90年代前后的社会可知，上述四类因素自上世纪80年代以来一直在变化，至90年代初期有了质的转变。这些转变无一不是朝着降低《民法通则》第79条第2款的实施绩效和提升失主与拾得人之间的合作绩效的方向。随着市场经济的发展，社会的流动性越来越强，真正成为了一个陌生人的社会；与80年代比，各种身份证件、有价证券及其他证件如学历证书等大量出现，证件性的物品在遗失物中的比例越来越高；由于经济规模和人均财富拥有量的剧增，遗失物的价值越来越高，总量越来越多；与计划体制下的人相比，由于市场经济的建立和普及，物质财富在人的决策视野中占有更为重要的权重。这一切转变使失主与拾得人之间合作成为必要和可能，从而要求法律确认失主与拾得人之间合作的合法性。[18]正因如此，相关制度的变迁成为必需。而这只有法律人在对社会变迁有深刻认识的基础上才能作出。由此可见，虽然我们不实行判例法体制，但法律的实施者对社会现实的深入认识是必要的。

总之，法律人在考察制度变迁时，必须自觉地运用法社会学的工具和视角，关注社会现实。如对法治进程的研究，就必须关注我国的贫富差距和城乡差距状况等；对一般的制度变迁的研究，必须关注社会资源状况，如数量、质量、结构等对制度的影响；对经济法制度变迁的研究，必须关注政府能力及公益性程度的状况等。这要求我们的法律教育应该在逻辑教育的基础上，注重经验教育，关注学生的社会知识含量。而作为法律人精英的法学研究者更应该把对社会现实的关注作为头等大事，因为只有基于社会现实和有效社会知识基础上的对制度变迁的推导和演绎，才可能是正确的。

参考文献：

[11] 参见应飞虎：《对经济法学研究中存在问题的思考》，《法学杂志》2003年第5期，第46页。

[12] 法经济学对人行为的分析依据是人对利益的追求。应该说经济人理论是一种现实的假设，但也不能绝对化。人的行为也有人类已经认识到和尚未认识到的一些与利益无关的心理学和生理学基础。如美国社会心理学界自上世纪60年代起曾对“旁观者效应”（即有人需要救助而众人围观的情形。）作过无数次的心理学实验和研究，结果表明，旁观者数量越多，旁观者效应越明显。48项研究表明，当一项紧急情形出现时，如果只有一个人在场，则有约半数的人会伸手相救；如果知道有其他人在场，则只有22%的人会相助。参见墨顿·亨特：《心理学的故事》下卷，李斯译，海南出版社1999年版，第542-550页。

[13] [美]科斯：《经济学中的灯塔》，[美]史普博编，《经济学中的著名寓言：市场失灵的神话》，余晖等译，上海人民出版社2004年版，第44-61页。

[14] [美]米尔顿·弗里曼、乔治·J·斯蒂格勒：《是屋顶还是天花板？-当前住房问题》，[美]詹姆斯。L.多蒂编《市场经济大师们的思考》，林季红等译，江苏人民出版社2000年版，第203-218页。类似的现象和研究还可参见张五常：《室内还是露天：一项房租法令的预定目的和实际效果》，[美]李。J.阿尔斯通等编《制度变革的经验研究》，罗仲伟译，经济科学出版社2003年版，第267-291页。

[15] [美]巴里·E·齐格尔曼等：《微生物简史》，武庆洁等译，文化艺术出版社2003年版，第160页。

[16] 详见《最高人民法院公报》1995年第2期。

[17] 黄少安、李振宇：《悬赏广告的法经济学分析》，《经济研究》2002年第5期。

[18] 1995年，最高人民法院把该案件的二审判决编入《最高人民法院公报》，自此之后，同类案件中，全国再无拾得人权利得不到支持的判决。这是我国非常少见的运用判例进行制度变迁的例子。这种制度变迁充分考虑了社会的情势及其变迁。至1999年，《合同法》确认了对悬赏广告承诺后的合同效力；目前的《物权法》（草案）则确认了拾得人获得报酬的权利。至此，该案例中的条文冲突有望解决。