公共行政的合法性:美国学界的争论

[摘要]本文回顾了20世纪90年生在美国学术界的那场关于公共行政合法性的争论。本文认为，争论的根本分歧在于寻找公共行政合法性路径上的分歧，契约主义主张公共行政的合法性直接植根于宪法，但阐释主义者认为公共行政的合法性植根于立法机构的授权。本文进一步指出，公共行政的合法性问题不仅是一个继承宪法遗产和捍卫宪法遗产的问题，而且是如何让活的宪法遗产能够保持与政治、经济和社会秩序共生并共同演化的问题。

[关键词] 公共行政合法化；黑堡宣言；阐释主义；契约主义；宪法学派

[中图分类号]D063 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863（2013）11-0089-05

1993年，斯帕索（Michael W. Spicer）和特里（Larry D. Terry）率先创造了“公共行政的宪法学派”（the Constitutional School of public administration）这一术语。[1]按照他们的解释，受到美国宪法之父们的影响，宪法学派的主要任务是研究公共行政的合法性。由于美国人文社会科学界的传统，政治学家、法学家和公共行政学家总是习惯于从解释宪法的角度捍卫自己的学术立场，这导致公共行政的宪法学派并不是一个整齐划一的阵营。不同的思想流派在寻找美国公共行政合法性的路径上存在着深刻的思想分歧和激烈的观点交锋，这被视做是契约主义与阐释主义之争。无论谁占上风，一批学者的确在争论中深化了人们对公共行政合法性的理解，并开拓了公共行政学者的法学视界。

一、黑堡宣言的宪法主张：公共行政存在的意义在于维护宪法秩序

众所周知，黑堡宣言的标志是美国弗吉尼亚理工学院公共行政与政策中心五位教授联合发表了《公共行政与治理过程：改变美国的政治对话》（The Public Administration and the Governance Process： Shifting the Political Dialogue）的论文。基于黑堡宣言的理论主张所形成的黑堡学派是美国公共行政的宪法学派中的一个重要流派。随后，黑堡学派所倡导的思想在《重建公共行政》（1990）、《重建民主的公共行政：现代的悖论和后现代的挑战》（1996）等专著中均有系统论述。

黑堡宣言开宗明义地指出，公共行政的合法性来源于宪法，公共行政存在的意义在于维护宪法秩序。公共行政不能仅囿于有能力在政治环境下实施管理，更需要有能力维护最广泛的公共利益并维系合乎宪法规范的治理过程。作为治理的组成部分，公共行政要具备在较复杂的政治环境中追求公共利益目标的能力，这使它区别于企业管理。毫无疑问，这里提及的公共行政涉及以政府为核心的行政部门，但同时也包括宪法授权的相关部门。通过这些部门形成的组织体系，使宪法能够得到忠实地履行。如果公共行政者不捍卫宪法，那么美国的共和制将会受到严重损害。

他们清醒地认识到，公共行政总是受到诸多限制。在美国，它与生俱来地具备党派不清、行事谨慎的特点。更有甚者，公共行政往往成为各方权力争斗的靶子，沦陷为一片“自由交火区”。在公共行政的历史实践中，公共行政者与行政相对人之间的契约表达了庄严神圣的含义，它抓住了“公共行政的过去是什么、现在是什么以及应该是什么”的问题。当公共行政者誓言效忠美国宪法时，他们便进入由宪法所创造的社群，这迫使他们知晓和支持影响公共行政的宪法原则。因此，公共行政者应参与宪法表达和道德表达，并从宪法原则和公民意愿中寻求合法性。

黑堡学派的重要代表人物之一罗尔（John A. Rohr）从另一角度阐述了这一观点。在其著作《运转宪法：行政国家的合法化》一书中清晰地表述他的目的是“根据宪法原则使行政国家合法化”。[2]基于1787年～1788年间联邦党人和反联邦党人大范围的公开争论，“联邦党人的著作和演说告诉我们（1）他们想从新宪法中获得什么，（2）他们认为他们正在提供什么。反联邦党人的著作和演说告诉我们（1）他们恐惧新宪法什么，（2）他们认为他们正在得到什么。这些检验建国的证据对于决定宪法制定者的意图是重要的。”[3]他认为，“宪法不止是一部法律文本，它是如同圣经一样的契约。”[4]我们应该重视并尊重“圣洁的”（sanctity）、“道德高尚的”（moral vitality）宪法之父们的观点，公共行政针对参议院发挥平衡作用，并且针对众议院所设定的代表限制发挥补救作用，这反映了他们欲求认可行政机构行使的权力是正当的、合法的。

黑堡宣言的另一位“重将”万斯莱（Gary L.Wamsley）也尖锐地指出，当时的美国社会忽视了公共行政在治理中的重要性。“公共行政既不是简单的工具，也不是价值中立的手段。公共行政应追求崇高目标并恪守道德承诺，应考虑全民的长远利益，应以改善人民的生活，追求公平、效率与民主为职责。公共行政在美国治理过程中应扮演核心的、重要的与正面的角色。唯有塑造一个专业、投入、有自尊且有正当合法性的公共行政，并将公共行政作为的重心，才能避免太过集权（如将权力高度集中在总统手中）或太过无能的两难困境。公共行政者应当善于扮演执行与捍卫宪法的角色、扮演人民受托者的角色、扮演贤明少数的角色、扮演平衡轮的角色。”[5]

尽管在行政与政治的关系以及公共行政者在政治对话中可能产生的操控性等问题上引起了人们的担心，但是，黑堡宣言的宪法主张还是得到许多学者的赞同和支持。黑堡宣言可以看成是对20世纪70年代和80年代以来“美国政治对话中反官僚、反权威、反政府风尚”的纠正，也是对新公共管理运动的反叛。

二、契约主义的宪法逻辑：公共行政的合法性直接植根于宪法

斯帕索和特里认为，黑堡学派——特别是罗尔使用阐释主义方法培育了一种浪漫主义的、崇拜宪法之父们的情怀，通过宪法之父们的道德高尚来解释他们的意图和行为是不堪一击的。一个显而易见的反例就是宪法之父们居然忽视了奴隶制问题。他们主张，解读公共行政的合法性关键在于宪法的逻辑而不在于宪法的历史，“积极的公共行政本质上必须植根于宪法的逻辑，这一思路超越了宪法的历史和宪法之父们的道德遗产。”[6]宪法的逻辑在于为什么由理性个人组成的社会同意通过缔结宪法来指导他们的政治秩序。

为了能在同一语境范畴下分析问题，宪法被他们定义为“公共政策建构和执行的规则集合。换句话说，宪法设定了公共政策过程的博弈规则。宪法可以是成文的或者非成文的。无论是何种形式，至关重要的是公共政策过程的参与者都同意受制于这些规则。宪法的效力有效限制了公共行政者的自由裁量权。某些宪法规则甚至能简单地禁止或阻碍公共行政者选择某些公共政策。”[7]

一方面，之所以理性个人同意缔结宪法，是因为他们同意限制政府自由裁量权。根据以布坎南等为代表的契约主义经济学家的观点，政府可能以牺牲公众利益为代价追求自身经济利益。当理性个人让渡强制权力给政府以获得公共物品的时候，他们将意识到政府存在着利用这些权力反过来剥削他们的动机。也就是说，政府活动既是潜在价值的来源，也是潜在掠夺的来源。因此，必须寻求限制政府权力的途径。而选举过程的多数票规则并不能实现限制政府权力的目标。从契约主义经济学的立场看，多数票规则激励了利益集团的形成，并且利益集团必然利用政府确保其利益而牺牲他人利益。因此，理性个人认为超越了选举规则的宪法规则是必须的，哪怕是民选政府，也须被限制其自由裁量权。当然，关于理性个人追求其经济利益的观点始终存在着激烈争论。但斯帕索和特里认为，即使理性个人预期政府并不以牺牲公众利益为代价追求自身经济利益，仍旧会同意缔结宪法。因为在潜在意义上，即使存在着公共精神，因为政策偏好的差异，也应该适当限制政府权力。同时，由于意识形态、宗教集团以及一些狂热行为，即使不追求自身经济利益，也可能导致出现让公民蒙受惨重损失的掠夺政府，任何理性个人都不愿意冒这样的风险。

另一方面，之所以理性个人同意缔结宪法，是因为公共政策效果的不确定性，不确定性导致额外成本。即便是政府愿意公开他们的政策偏好，也难免犯错误。宪法规则可以通过限制政府的自由裁量权、通过广泛参与的公共政策议程，从而压缩由于政策错误导致的、强加给公民的额外成本。当然，宪法规则约束下的公共行政并不意味着一个“守夜人”政府，“相反，可以期望发展限制政府自由裁量权的适当规则引导理性个人支持大规模的被授权的政府活动。事实上，如果缺乏限制政府权力的宪法规则，理性个人永远不会让渡任何强制权力给政府。”[8]

斯帕索和特里认为，无论是联邦党人还是反联邦党人，在宪法的逻辑上是趋同的，基本都倾向于限制权力。所不同的是，联邦党人关注限制立法机构的权力，而反联邦党人关注限制联邦政府的权力。麦迪逊赞成联邦权力分离，通过提供“对立和竞争的利益集团”克服“美好动机的缺陷”，目的直指限制立法机关的自由裁量权。汉密尔顿的观念也体现了对限制立法机关权力的关注，他担心宗派利益会像毒药一样渗入利益集团的协商之中。而反联邦党人布鲁图斯（Brutus）布鲁图斯是当时反联邦党人所使用的化名。

则警告“权力一旦落入政府手中，他们随即滥用自由裁量权，权力几乎总是会被用于压制公民，并最终导致政府地位的扩张。”加图（Cato）加图也是当时反联邦党人所使用的笔名。也担心“所有公共行政者会建立一种脱离公众利益的偏好，这导致奴役公民成为一种趋势。”

斯帕索和特里指名道姓地批评了一些公共行政学者忽略了限制权力的思想，例如，威尔逊（Woodrow Wilson）“限制权力妨碍了有效的政府行为”的观点。“联邦政府缺乏力量是因为其权力被分离，联邦政府缺乏推动力是因为其权威多元化，联邦政府缺乏控制手段是因为其流程交叉，联邦政府缺乏效率是因为其责任模糊并且其行为脱离了能力导向。”[9]斯帕索和特里认为斯蒂尔曼（Richard Stillman II.）的观点最极端，“国家被宪法之父们的古老信条所束缚并固化”[10]，“对当代治理固执地坚持过时的共和解决方案”[11]，这种宪法观念“事实上认可拖延、僵局、多目标行动和无效率，进而妨碍了发展一个稳定的行政系统以实现治理目标。”[12]

斯帕索和特里进一步指出，如果认可宪法的逻辑是限制自由裁量权，那么在一些场合下公共行政者就能以合法的方式修改、拖延或抵制政治家的训令。行政裁量权有助于制约政治家裁量权，但是，这绝不意味着公共行政者应该忽视来自当选政治家的训令，自然也不排除当选政治家与行政管理者之间的合作关系。理性个人永远不会同意导致失控官僚体制的宪法规则，宪法规则意味着可以赋权公共行政者质疑当选政治家，认可他们有权限制政治家的权力滥用。当然，宪法逻辑也可以应用到行政机构自身，“行政裁量权可以被官僚程序的发展、或者繁文缛节所制衡，他们减少了公共行政者以套利方式对待公民，或者以牺牲公众利益为代价自肥。在某种程度上，行政裁量权也可以通过当选政治家的权力——拒绝支付官僚机构某些活动的资助——而得到限制。”[13]

三、阐释主义的反击：公共行政的合法性植根于立法机构的授权

面对斯帕索和特里的直言批判，罗尔回应“我认罪，不仅认罪而且死不悔改”[14]，并进一步指出斯帕索和特里的宪法逻辑存在着严重缺陷。一方面，公共行政合法化的讨论必须与文化历史背景相关。“如果人们不考虑宪法之父们的品格，而只把他们看成是可鄙的种族主义团伙，那么就可能导致在任何议题的论争中处于无法改变的劣势地位。”[15]宪法之父们对奴隶制持妥协立场是为了构建“更加完美的联盟”，不应该被视为道德瑕疵。正如马基雅维利等先人早已论证的那样，政治家是一种有道德风险的职业。在绝对道德责任的情景中讨论治国之道是令人忐忑的，正如今天有关堕胎问题的争论。另一方面，理性个人缔结宪法并选择民主政体的解释存在逻辑缺陷，“他们忘记了我们的祖先并不是因为抽象理性而做出的选择，是因为对他们所处特殊的历史情境的理性评估。”[16]斯帕索和特里过度强调了宪法的限制权力，殊不知政府在被限权之前必须首先被赋权，正如宪法这一语词来源于拉丁语“constituere”，它意味着“建立”或者“创立”。

斯蒂尔沃斯（Camilla Stivers）认为，斯帕索和特里的分析是自相矛盾的，并且也富有他们所批判的浪漫主义色彩。一方面，合法性是价值术语，用以回避那些试图纯粹地区分逻辑问题与道德问题时面临的风险。斯帕索和特里劝说我们在捍卫公共行政的合法性时减少道德关切，“逻辑和理性等同于追求自身经济利益。在他们的政治世界，当行为效用最大化时，人们便理性地合乎逻辑地行事了。”[17]这种做法把价值问题偷换成为选择问题，人们的理性选择就是同意缔结用于限制权力的宪法规则。但事实上，宪法认可“一种包含特殊的政治经济关系、公共/私人部门、权力建构和发展导向在内的整体社会秩序——同时不承认其他种类的社会秩序。”[18]根据宪法，某些人和集团受益，而另些人和集团，例如所有种族和阶级中的无产者、非裔美国人和妇女等则收益甚少。另一方面，斯帕索和特里的分析过度强调个人权力，但宪法制定者们并不是从个人利益出发的。按照斯帕索和特里的宪法逻辑，国父们倾向于将公平正义还原为自我保护，将自我保护还原为个人利益，将个人利益还原为“方便的和可以实现的。”[19]按照斯托林（Herbert J. Storing）的说法，过于强调个人利益等同于“切断了个人之间的联系以及个人和上帝之间的联系。”[20]斯帕索和特里坠入了浪漫主义的陷阱，将合法性等同于宪法逻辑，将宪法逻辑等同于个人利益。斯蒂尔沃斯认同“对自由的最大威胁不是独裁，而是表面上植根于中立和客观逻辑的、与个人无关的权力（impersonal power）”[21]的观点。既然如此，那么当今公共行政者的使命就是致力于采取那些力所能及的措施以实现社会福祉，而不是哄骗自己宪法逻辑已经实现了公众利益。

罗伊（Theodore J. Lowi）认为，公共行政的合法化是每个政体都不得不做的事情。但是如果把公共行政的合法性植根于宪法的逻辑则是“一种不可信的逻辑跳跃”（an incredible jump）。回溯美国的历史，联邦党人认为只要“几个好人”（a few good men）在其位做出“几个好决策”（a few food decisions），这种公共行政就是合法的。在杰克逊式民主中，政府不仅仅是处于宪法严格约束下的小政府，而且永远不卷入超出常人执行能力的任何活动。只要公共行政与民主保持一致，它就是合法的；只要它是普通人可接近的，它就是与民主一致的。到了19世纪晚期，行政的合法性等同于“精英统治”（meritocracy），“中立的公务员”（The neutral civil servant）是公共行政合法性的核心要素。根据古老的公理，行政管理者“是被随时调用的而不是高高在上的”（on tap but not on top），这在逻辑上使精英统治与立法至上是兼容的，这也恰是美国宪法的核心。罗伊认为，从19世纪到20世纪，每一次关于公共行政合法性的争论都是为了充实与执政党或政体相符的更为一般的意识形态或理论。他完全赞同罗尔的观点，权力必须首先出现，而限制权力才能紧随其后。“如果在美国存在着使公共行政合法化的一般来源，并且如果这一来源可以被觉察并发展出一种‘宪法的逻辑’，那么它一定是来自于对行政的授权，而不是来自于对行政的限权。基于此，作为一般组织的公共行政没有并且也不需要普遍的合法性，只有一种情景除外，那就是公共行政者作为公共雇员需要合法性。所有公共行政的合法性都来自国会的程序合法，对特定的行政机构执行特定任务的明确授权。这是永恒的宪法主张。”[22]

罗伊指出，斯帕索和特里认为“在一些场合下公共行政者就能以合法的方式修改、拖延或抵制政治家的训令”，这一说法在政治科学中是前所未有的，是不符合逻辑的，是令人恐怖的。“令人恐怖之处不在于不同意以罗尔为代表的黑堡学派的观点，令人恐怖之处不在于他们不同意什么而在于他们同意什么。他们同意为公共行政建立新的合法性的时机到了，他们同意这种新的合法性将直接植根于宪法，他们同意国会和法院所做的绝大多数事情是干预性的，他们同意公共行政是反对洛克式自由主义的唯一制衡。”[23]公共行政的合法性必须从立法机构的授权中去寻找，而不是根据契约主义的立场从所谓的宪法逻辑中去寻找，否则就会陷入一种新的更为保守的体制。

四、结论

斯帕索和特里1993年的论文挑起了美国学界的激烈论辩。当年美国公共行政学会随即组织了一次小型辩论会，邀请学者们专门讨论公共行政的合法性问题。斯帕索和特里再次申辩，从实证主义法学的立场上看待法律为何重要，就等于剥夺了法律的规范基础，并将陷入“伦理的虚无主义”（ethical nihilism）。从政治文化的立场上看待宪法，是一种理想主义的历史阐释方法，不免会复原到政治家的人格上去。他们主张采用契约主义方法分析公共行政的合法性。因为我们生活在一个意识形态存在分歧的时代，对民主、平等和公共行政等都产生了深刻的分歧，这些分歧已经破坏了法律的权威和政治文化所提供的合法性。依据自由裁量权所采取的任何行为，在一些人看来可能是合法的，而在另一些人看来可能就是非法的，简单地依据法律和政治文化捍卫公共行政的合法性已经不再可能。他们认为，理性将关注点从政策的优劣转向制定政策过程的规则，理性关注不确定性。理性能够长期地看到自身的政治地位和权力地位的变化，有时候“手持权杖”，有时候“手无权杖”，相互妥协达成规则是理性的结果。

首先，经历了自由主义滥觞和如火如荼的新公共管理改革运动之后，我们需要从多元的立场上寻求公共行政的合法性。这场争论将权力、权利、民主、正义、公平、公共利益、契约、效率以及价值多元主义等引入公共行政。本质上，不同思想流派之所以产生如此重大的分歧是因为方法论问题。“功利主义者的公共行政根据成本收益率选择决策方案和其他行动的方案。工具主义者的公共行政则关注成本效率，即使政府能工作得更好并且花费得更少。所有用于公共部门融资的现代公共行政分析方法无外乎是混用了功利主义与工具主义的思考方式。”[24]沃尔多曾指出，“真正民主的政府是有效的：它对大众需求是敏感的，它能够通过才智、诚实、节约和分配实现大众意愿。反之，真正有效的政府也是民主的：它根据所代表的人民的真实需要施政。”[25]

其次，宪法是价值多元和政治对话的基础。当代美国最高法院大法官鲍伊德（Stephen Breyer）坦言，“我把宪法看成是创造了某类合适政府的一致性框架。一般性描述是：政府是民主的；宪法避免了太多权力集中在少数人手中；宪法保护个人自由；宪法坚持法律面前人人平等；并且宪法仅作为法律本身的基础发挥作用。”[26]当然我们也需要看到，“美国宪法建立一个词藻华丽的共和政体，其中主要的政府活动是由演说、倾听和行动所组成的，而民族团结依赖于公民承诺学习道德现实、积极参与能彰显道德现实的对话、辩论和表达。这种共和政体信奉政治和社会经济利益的多元化，但不允许单一声音支配公共讨论。”[27]

最后，宪法是活的，是永生的，公共行政的合法性问题，不仅是一个继承宪法遗产和捍卫宪法遗产的问题，而且是如何让活的宪法遗产能够保持与政治、经济和社会秩序共生并共同演化的问题。“当公共行政者宣誓赞成宪法的时候，他们正在对宪法过程的持续性作为一种道德承诺，宪法过程的持续性包含了特定的价值、信念和利益。这种承诺贯穿于公共行政者忠于职守的全过程。”[28]事实上，“美国公共行政的宪法学派鼓励学者和实践者持续地撰文、争辩与宪法相关的重大问题，包括民主制度及行政机构等。”[29]争辩并没有偏向某种视角而忽视其他视角，在相当程度上，是在鼓励关于美国宪法如何影响公共行政的理论和实践的不同方法论和思想观念之间的碰撞，并产生共鸣。“这一领域将鼓励增加法律是如何影响行政国家的更为翔实的检验。”[30]我们需要铭记法律不只是公共行政者执政的依据，更为重要的是诉讼救济的机制。法律不止是一些冷冰冰的文本，更为重要的，法律是规范社会秩序的工具。法律既是一种治理的工具，更是一种保护公民权利的制度设计。

[参考文献]

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（作者：北京师范大学政府管理学院教授、博士生导师，北京100875）

The Legitimacy of the Public Administration： an Interpretation of U.S. Academic Debate

Sun Yu

[Abstract]This paper reviews the academic debate on the legitimacy of public administration in America during 1990s. The author argues that the fundamental difference between the controversies is the methodology. The contractualism advocate that it should be grounded in the logic of a constitution in general that pertains to the checking of power， yet the interpretivism advocate that it is firmly rooted in legislative mandate. This paper points out that the legitimacy of public administration is not only a problem of the inheritance of the Constitution and the defence of it， but also an issue of how to make the living constitution have a coevolutionary relationship with the politics， the economy and the society.

[Key words]legitimizing public administration， interpretivism， contractualism， Balcksburg Manifesto， the constitutional school

[Author]Sun Yu is Professor at School of Government， Beijing Normal University. Beijing 100875