特许经营中的商标权问题

特许经营是国际上日渐盛行的一种商业经营方式，在某些国家的零售业中已经占据主导地位，我国目前也开始以特许经营方式发展第三产业。各国的立法和学者对特许经营的界定都不尽相同，但从其特点来看，任何类型的特许经营核心都是知识产权的授权使用，其中的商标权问题是特许经营中最重要的内容之一，人们对特许经营最为直接的判断就是商标的使用。本文从各国立法和实践出发，分析我国特许经营中存在的问题，并提出对策。

特许经营近年来在中国的蓬勃发展，已经使我国一跃成为世界上特许经营企业最多的国家。但是我国在特许经营的法律规范上一直较为零散，概念并未明晰，权利义务规定不清。2004年12月31号，国家商务部颁布了《商业特许经营管理办法》，明确了一部分概念，今年出台的《商业特许经营管理条例》，使这一法律体系向完善迈进了可喜的一步。特许经营实际上改变了我国传统的“只此一家，别无分号”经营模式，许可他人使用特许人的商标、商号、技术等无形资产。特许经营使特许人实现了品牌效应和低成本扩张，降低了自身的风险，使被特许人减轻了创业初期的高投入，能够迅速获得投资回报，减轻其投资风险。世界上最早的、也是特许经营的雏形是美国19世纪60年代的商标商品连锁加盟形式。所以说商标的使用在特许经营活动中无疑起着至关重要的作用。

一、特许经营的概念

要了解特许经营首先要明确特许经营的概念。欧洲特许经营联合会的定义是：指一种营销产品、服务、技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人之间紧密、持续的合作，依靠特许人授予其单个受特许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。此项权利经由直接或间接财务上的交换，给予并迫使单个受特许人商号和(或)商标、服务标记、经营诀窍、商业和技术方法、持续体系、其他工业和(或)知识产权，在双方一致同意而制定的书面特许合同的框架和条款之内。

美国联邦贸易委员会的定义第一种包括下列三个特征1．特许经营的受特许人出售的货物或服务项目要求达到特许人规定的质量标准(指受特许人按照特许人的商标、服务标记、商号名称、广告或其他商业象征经营商业)或出售标明特许人标记的产品或服务项目；2．特许人对受特许人企业的经营方法行使有效的控制或给予有效的协助；3．在业务开始的六个月内，受特许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。

第二种：也包括下列三个特征：1．受特许人出售由特许人或与特许人有关的商人供应的货物或服务项目；2．特许人为受特许人找到开立账户的银行或为受特许人找到自动售货机、货物陈列架的地点或者位置，或向受特许人介绍能够办妥上述两件事的人员，3．在业务开始后的六个月内，受特许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。

马来西亚特许经营协会定义的特许经营是指两人或两人以上之间，无论以口头或书面形式，达成的明示的或暗示的合同或协议，据此：1．特许者授予受特许者在规定的期限内按照特许者确定的特许经营体系开展经营的权利；2．特许者授予受特许者使用特许者所拥有的或与其有关的标识、商业秘密、机密信息资料或知识产权的权利，包括特许者作为任何知识产权的登记使用者或经他人许可的使用者，将其拥有的该知识产权的使用权授予受特许者；3．特许者有权在特许经营协议期限内，按照特许经营体系的要求保持对受特许者业务活动的管理；4．特许者有义务协助受特许人开展经营，包括提供资料、服务、培训以及销售、业务或技术上的支持。

我国的《商业特许经营管理办法》第二条给出的定义是本办法所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。

还有一个要明确的概念，特许经营和连锁经营是两个完全不同的概念，根据中国原内贸部1997年印发的《连锁经营管理规范意见》，连锁经营的定义是：在商业流通领域中若干同业店铺，以共同进货或授予特许权等方式联结起来，实现服务标准化、经营专业化、管理规范化，共享规模效益的一种现代经营方式和组织形式。

综合前面各国对特许经营的定义，我们可以看出特许经营的重点是以特许人许可被特许人对知识产权的许可使用。特许经营的目的在于利用自主知识产权创造价值，它可以成为一门独立的学科。而连锁经营的目的在于发挥组织的规模经济效应，它只是管理学的分支之一。

二、发达国家的特许经营法规

我国特许经营的发展只有10年左右，而在美国等国家已经存在了近200年，法律规范的完备性自然不可同日而语。我们以日本、美国和韩国为例，分析比较特许经营的法律，以求对我国的法律发展有所借鉴。

(一)日本：日本没有关于特许经营的专门立法，有关特许经营的规定主要体现在《中小零售业振兴法》及其《实施规则》、公平交易委员会制定的《禁止垄断法在加盟连锁事业方面的规定》(以下称为《加盟连锁指导方针》)。此外，日本连锁经营协会颁布了《自主准则》，对需要披露的信息和特许经营合同的要点做了规定，《自主准则》仅对会员企业具有约束力。

(二)美国：美国现在已形成了一套完整严密的法律体系，1971年美国加州颁布了《特许经营投资法》，1979年美国联邦改府颁布了《联邦贸易法规》，对特许连锁经营的资格、条件做出了具体规定。美国的特许连锁中介组织有咨询公司、律师事务所、各种特许连锁经营协会等，它们在特许连锁的经营活动中起着重要作用。如特许连锁协会，一方面能加强相互的合作协调，以行业的整体形象面对公众、政府，另一方面还可以通过行业自律，减少成员的不规范经营行为，使特许连锁健康发展。

(三)韩国：韩国特许经营的法律分为三个层次。

1．产业资源部是包括特许经营在内的流通物流业的政府主管部门。产资部下设流通物流课，具体负责流通物流相关业务，按照《流通产业发展法》的规定，促进流通物流产业发展，制定流通产业发展政策和计划，支持流通物流业的信息化和国际交流。

2．中小企业厅作为支持中小企业发展的政府部门，为包括中小连锁经营企业在内的中小企业提供资金和政策支持，并根据相关法规评选“优秀连锁经营企业”。

3．韩国特许经营协会作为特许经营行业协会组织，促进行业健康发展，根据需要提出立法和政策建议，制定行业自律规章，协调解决行业纷争，致力于品牌的国际化和海外投资。

协会根据《特许经营公平交易法》下设解决特许经营行业纠纷的法定机构――

特许经营纠纷协调委员会。委员会根据当事人的申请或国家公平交易委员会的委托协调解决特许经营过程中发生的行业纠纷。纠纷协调委员会由公益代表3人、加盟总部代表3人、加盟店代表3人共9人组成。

三、特许经营中的商标

在特许经营中商标无疑是保护的重点和核心，商标根据特许合同规定的范围、使用方式等，被分为三种许可方式：1．独占许可；2．排他许可；3．普通许可。无论是哪一种许可方式，对商标的使用都是确定的。因为商标是用来区别一个企业的商品或者服务的标志，它不但是商品(服务)的象征而且包涵了商品(服务)的信誉和质量保证。商标是一个企业重要的无形资产之一，有些商标所蕴涵的价值甚至超过固定资本的总额，甚至可以说是特许经营的命脉。无论是特许人还是被特许人在商标受到侵害时，利益都会受到损害。所以对特许人和被特许人权利义务进行规范是十分必要的。

(一)特许人对商标管理的权利和义务

我国特许经营的发展只有短短10年的历史，许多知名品牌由于对特许经营不了解或者贪图眼前利益，造成自己的品牌信誉受到严重损害，具有代表性的是天津“狗不理”品牌。“狗不理”包子饮食集团在特许经营初期，不经考察随意许可，只需交纳一定数额的“牌匾费”便可签订长期特许合同，而不加以培训管理。导致这个上百年的老字号效益与日俱下。最后不得不出重金收回特许经营权，改为直营连锁方式挽回声誉。这个深刻的例子给我们带来的教训值得我们深入思考。下面就对特许人如何正确使用自己的权利以及特许人具有那些权利做一分析。

1．特许人应当承担对商标侵害的诉讼义务和维护自己商标的权利。作为商标持有人的特许人，在使用其商标后，其在商标上的权利即告“穷竭”，权利人无权干预此商品流向何处。但是对各种非法使用其商标的行为仍有诉讼的权利。

特许经营有其特殊性，首先，特许人应当合理的获取商标，保证被特许人所获得的商标权利是无瑕疵的，即特许人不但应当依照法律的规定履行注册义务，而且保证自己是合法的商标持有人。典型案例见2001年广州市中级人民法院的一个判决：1991年哈尔滨有一家以“黑天鹅”为商标发展食品、广告等一体的集团公司，并于1993年申请注册。而实际上早在1989年，广州的一家饺子馆，便以“黑天鹅”为商标进行经营，并许可他人使用“黑天鹅”商标进行特许经营，但一直未进行注册。广州市中院判决哈尔滨公司胜诉，其主要原因是我国对商标的管理采取的是“注册在先”的原则，而非使用在先。所以广州的“黑天鹅”只能自己承担损失。由于未进行正式的登记即许可他人使用商标，特许人还要承担被特许人的损失。不但如此，根据我国商标法第26条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”以及《商业特许经营管理办法》第三十一条：“在开展特许经营活动之前，特许人应按《中华人民共和国商标法》及其实施条例的规定办理商标使用许可合同备案事宜。”的相关规定，特许经营无疑需要许可他人使用商标，所以特许人有义务备案并帮助被特许人处理商标使用的相关事宜。

其次，特许人应当于被特许人在合同中约定，维护商标的责任分配并且积极维护其商标权利。当被特许人进行商品(服务)活动时，可能其区域会出现侵害其商标的行为，而该行为可能并未直接影响到特许人的经营，使其怠于行使其权利。此时受直接侵害的被特许人应当督促特许人行使权利，承担诉讼义务，被特许人有权获得损失赔偿。

2．特许人应当对被特许人使用商标经营的情况进行检查，并对被特许人进行培训。根据商标法规定“许可人应当监督被许可人使用注册商标的质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”这不但是权利也是义务。由于被特许人使用的是特许人的商标，所以特许人要对使用其商标的商品(服务)负责，并且要根据特许经营合同统一进行广告宣传，保证商标的合理使用。同时要防止被特许人随意许可他人使用和以次充好、粗制滥造、欺骗消费者的行为。根据我国商标法第31条规定“使用注册商标，其商品粗制滥造以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别视不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”由此可见，被特许人的行为不但会导致自己被处罚，更有甚者可能会造成特许人和其他被特许人丧失商标的严重后果。

(二)特许人在商标使用中的权利义务

被特许人在特许经营合同中处于劣势地位，特许人无论是在信息、经济实力等方面都比被特许人有明显的优势。许多不法分子利用特许经营进行诈骗和商业欺诈行为，更加充分说明了这一点。所以在新的《商业特许经营管理办法》中专章规定了信息披露制度，要求特许人披露包括商标情况在内的9项内容。并明确提出由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应当承担赔偿责任。这与发达国家认为信息披露只是特许人和被特许人之间的合同为主的原则并不一致，甚至是相反的。可是由于实践中双方的不平地位，信息披露制度仍然是合理的。在我国目前以及以后相当长的一段时间里，对信息的公开透明化和诚信的程度情况来看，信息披露制度也是十分必要的。当然特许人在特许经营期间不但有要求使用商标、培训等权利，也要履行一定的义务。

1．被特许人在特许人允许的情况下，应当允许转让其特许合同。因为特许合同是建立在人身信任和品牌信任基础上的民商事合同，可是由于商业行为的不可确定性，特许人和被特许人都有可能转让其权利义务，在特许合同不发生改变或当事人双方协商一致的情况下，应当允许其转让。

2．被特许人可以转让其特许合同，但是不得自行许可他人使用特许人的商标。特许人是商标的持有人，他允许被特许人使用商标是基于彼此信任关系。被特许人只能在合同规定的范围内使用商标，其无权处分自己不具有的权利。被特许人越权处分商标权利，不但没有给特许人带来利益，而且会给特许人带来额外的风险和负担，甚至会给特许人带来损害，所以是应当被禁止的。

四、结语

特许经营在我国只有10年左右的发展史，可是其迅猛发展的势头和日见频繁的相关诉讼却不得不引起我们的重视。不可否认在中国加入WTO之后，中国的市场也更加国际化，而特许经营这种经营模式也会日渐繁荣。虽然新的《商业特许经营管理办法》明确了一些概念、确定了信息披露制度、提高了市场准入的门槛，但不可否认我国的特许经营法律法规仍有许多不完善之处，例如商标商号的关系以及各种民事甚至刑事责任等还有值得探讨和修订的地方。但是我们相信，特许经营这种模式在商业和法律领域不断完善的条件下，必将大放异彩。