遗传资源专利保护问题研究

摘要：中国利用专利制度保护遗传资源的立法设计有一定的进步性，也存在着缺陷。国外遗传资源立法的经验和教训值得我们吸收借鉴。在专利法律制度的框架下，构建遗传资源的保护制度，应当从扩大授予专利权客体范围、严格“现有技术”的认定、健全惠益分享机制、将来源披露作为专利授权的独立形式要件等方面展开，以最终达到保护中国遗传资源并合理利用的目标。

关键词：遗传资源；专利法；保护

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0111-03

遗传资源是来自植物、动物、微生物或其他来源的，有实际或潜在价值，具有遗传功能的遗传材料。利用专利法保护遗传资源是中国借鉴国际经验基础上的新尝试。《专利法》第三次修改时增加了遗传资源保护的内容，但是如何利用专利法在立法和实践中平衡各方面的利益，最终达到保护遗传资源的立法目标，是《专利法》应继续探讨的问题。

一、利用专利制度保护遗传资源的优越性

在中国没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》第三次修改时，在专利授权上增加了披露遗传资源来源的义务，并将这种义务与专利权的有效性挂钩。这一遗传资源保护方面的规定无疑具有非常重要的意义。许多国家都选择了利用专利制度来保护遗传资源，特别是利用专利权来实现遗传资源商业化利用和利益分享，从而实现《生物多样性公约》（以下简称CBD）保护遗传资源的目标。一方面这是由于遗传资源的获取和惠益分享主要依托于遗传资源的商业化利用。另一方面则是专利制度已经被世界各国所接受。更重要的是专利制度起源于发达国家，成为发达国家寻求全球利益的工具。运用专利制度保护遗传资源，可以更大程度上得到发达国家的认可，这有利于发展中国家遗传资源利益的实现。中国在国内积极探索制定与遗传资源保护相关的立法的同时，在国际上尽力推动修改与专利法有关的公约，竭力促进CBD公约的精神得以落实。实践中也证明了利用专利制度来保护遗传资源具有优越性。

二、中国遗传资源专利保护制度缺陷的立法原因分析

在没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》中有关遗传资源保护的规定能否发挥作用，传统的专利制度与现代的遗传资源保护之间能否默契配合，都是未来面临的重要问题。造成目前专利保护不利的立法原因主要有以下几点：

（一）《专利法》第5条缺乏可操作性

《专利法》第5条将不授予专利权的具体规定留给了有关遗传资源获取和利用的法律法规，带有一定的指向性。从广义上说，中国参加的国际公约也可以成为规范遗传资源获取和利用的法律法规。在中国遗传资源保护专门立法缺失的情况下，CBD中有关知情同意和惠益分享的规定就成了《专利法》第5条中所主要指向的条款。违反CBD中有关知情同意和惠益分享的规定，则禁止授予专利权这种制度设计虽然从一定程度上可以惩戒非法获得和利用遗传资源的机构和个人，保证遗传资源提供者实现知情同意和惠益分享。但是CBD的规定本身就缺乏可操作性，它是发展中国家和发达国家斗争、妥协的结果，只能作一些原则性规定，起到宣誓和指引的作用。而且作为一个国际公约不可能照顾到每个国家的具体立法现状，可见，CBD不可能解决所有的遗传资源保护的问题。

在遗传资源利用上，如果只是单纯的禁止授予专利权，就会使遗传资源提供者失去对专利技术进行惠益分享的可能，必然损害到遗传资源提供者的利益。中国《专利法》的这种制度设计在惩罚非法获取遗传资源者的同时，也损害了遗传资源提供者的利益，显然不是遗传资源专利保护的最佳选择。专利技术具有很强的地域性，如果中国规定遗传资源获取和利用违法就不授予专利权，那么依赖没有合法来源的遗传资源而产生的生物技术就不会到中国来申请专利。客观上阻碍了中国生物科技的发展，最终将无法实现专利制度的目的。关于《专利法》第5条的规定是类似于专利的“权属纠纷”而非技术的“可专利性纠纷”。不能因为两个主体对专利权的权属产生了纠纷而否定专利权的有效性，也不能因为没有遗传资源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止专利授权。通过颠覆专利制度基础理论的方式来实现遗传资源的保护会得不偿失。

（二）《专利法》第5条中遗传资源惠益分享制度设计不合理

按照现行《专利法》的规定，专利授权的条件分为实质条件和形式条件。实质条件包括发明创造不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，以及应具备新颖性、创造性和实用性等。形式条件则指发明创造自身以外的，获得专利必须具备的程序方面的要件，即专利权取得的整个程序。从《专利法》的规定来看，有关遗传资源的两款内容分别应该属于专利的实质条件和形式条件，而且主要涉及了遗传资源的获取和来源披露。从专利授权的实质条件来讲，中国《专利法》中的规定主要有两类：一类是从技术角度考虑，缺乏新颖性、创造性和实用性的技术和方案以及科学发现、智力活动的规则和方法等应当排除在专利保护之外；另一类则是从发明的目的角度考虑，专利法第5条第1款规定违反国家法律、伦理道德、公序良俗的技术和方案应当排除在专利保护之外。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于可能被滥用而违反国家法律的，不属于此类。而中国《专利法》第5条第2款规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”仔细比较后会发现第5条第1款指的是发明目的的非法性，而第2款则是指在发明过程之前取得物质技术条件的非法性，两款相似的表述，实际意义大相径庭。

遗传资源获取是发明创造前的物质技术条件准备阶段，而且非法获取遗传资源的基础上研发出来的生物技术，也往往会给国家社会带来巨大的利益。所以，无论遗传资源与发明创造之间有着多么紧密的关联，遗传资源的获取都只是发明创造前的行为。非法获取遗传资源不应该成为禁止专利授权的条件。

（三）《专利法》第26条规定的专利授权的形式条件之间存在矛盾

专利授权的形式条件是专利正确授权的基础，包括申请人的名义、地址、联系方式等信息。如果遗传资源的来源没有披露，那么就无法得知遗传资源惠益分享的主体，就会影响遗传资源提供者的权利实现。所以，将其作为强制性条款在《专利法》中规定出来是有必要的。而且，专利的形式条件是可以根据专利审查部门的要求补正的，即使申请人在提出专利申请时没有披露所利用的遗传资源的来源，也完全可以在后予以补正。一般经过补正后不会影响专利授权。

专利法第26条第5款实际上仅仅适用于发明创造的完成需要获取和利用遗传资源，而其实施却不再需要利用该遗传资源的情况。这种所谓的披露实际上和专利申请文件中说明书的披露是完全不同的。因为说明书的披露主要是为了实现专利的公开性，使专利能够在申请文件中充分的公开。如果一项发明创造不但完成需要获取和利用遗传资源，而且实施也需要利用遗传资源，则与说明书的宗旨相同。但是，如果该发明的实施不再需要利用遗传资源了，那么即使不披露该遗传资源获取的来源，也可以依照专利申请文件而实施该专利，并不影响专利公开性要求。所以，现行专利法将有关遗传资源披露的条款放在规定请求书、说明书和权利要求书的条款中，也存在类似《专利法》第5条的问题，这样不合乎法律逻辑，缺乏立法技术，更重要的是容易引人误解，将遗传资源来源披露的规定与专利技术公开制度混为一谈，有悖于CBD中所确立的遗传资源来源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）专利审查时对现有技术认定模糊

对现有技术的认定，是判断可专利与否的重要因素。目前各国的普遍做法是设立专门的在先专利检索系统。如果新申请的专利与在先专利不相同、不相似，就认为不存在现有技术，那么专利申请就可以成立。但是对遗传资源利用专利来说，是有特殊性的。因为和专利相冲突的往往不是在先专利，而是传统知识。传统知识因为不符合“专利三性”的要求，所以很难被授予专利，但是传统知识是遗传资源拥有者经过长久的摸索获取的技术，在传统社区范围内已经得到广泛的应用，如果在专利审查时不考虑已经在一定范围内广泛使用的传统知识，而对与之相似的技术授予专利，那么对于传统知识的使用者来说是极其不公平的，他们将不得不被限制对遗传资源的利用，并且不得不对专利权人因使用而支付报酬。

三、中国遗传资源专利保护制度的立法完善

遗传资源立法上的不成熟，是目前要解决的首要问题。只有在中国完善了遗传资源的专利保护立法，才能逐步提高全社会的遗传资源保护意识，培育起良好的法律适用环境，达到CBD所倡导的事先知情同意和惠益分享原则要求，最终实现遗传资源利用的良性循环，造福社会。

（一）规定遗传资源的提供者与生物技术的利用者的惠益分享机制

中国专利法中没有直接规定遗传资源的惠益分享，这不得不说是一个遗憾。可以在《专利法》第6条中增加一款规定申请专利的技术本身是依靠遗传资源的取得和利用的，在专利归属有约定的按约定，如果没有约定的由技术开发方和遗传资源的提供方共同享有。这样规定的好处有三，一是不破坏专利制度的原有体系；二是不必冒法律条文缺乏衔接和发达国家强烈反对的风险；三是实现了CBD所规定的惠益分享的目标。

（二）将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件

在专利法中规定关于遗传资源来源披露制度是必要的，但是不应当放在《专利法》第26条中，应该在专利授权的形式要件中增加一条，将遗传资源的来源披露规定为专利申请人的强制性义务，作为专利授权的独立的形式要件。一般情况下，专利申请人都能根据专利公开的要求来披露遗传资源的来源，但是，从严谨的法律态度角度做出单独的规定仍然有必要。如果将来源披露制度放在第26条有关说明书、请求书、权利要求书的条款中是不恰当的。从有利于遗传资源的充分保护立场出发，根据CBD精神中国《专利法》应将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件而单列一条。这样规定，一是不会与说明书的公开要求发生混淆，二是突出了遗传资源的信息披露制度是强制性规定的特点。

（三）有限扩大中国《专利法》授予专利权的客体范围

从授予专利的课题范围来看，中国现行的专利法，尚未将动、植物品种，尤其是农业生产上使用的作物品种列入专利保护范围。然而西方一些国家早已经将动、植物品种列为专利保护。中国的专利制度应该和国际接轨，为保护中国的品种资源和促进遗传资源的研究开发，中国的专利法可以逐渐将品种资源纳入保护范畴。从中国生物技术发展的情况来看，授予生物专利知识产权是迟早的事。但是专利客体的扩大不能是盲目的，而要有限地扩大，循序渐进。随着生物技术的发展，基因专利在很多国家开始成为专利保护的主题。中国的专利法虽然没有对此变化做出反应，《专利审查指南》已经快速跟进。《专利审查指南2010》第二章规定，“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或其DN段，仅仅是一种发现，属于专利法第25条第1款第（1）项规定的‘科学发现’，不能授予专利权。但是如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DN段，其碱基的排列顺序是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DN段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。”中国专利法之所以对基因专利的保护持谨慎态度，也是和中国高新技术的水平有关。从长远来看，将基因专利写入中国专利保护的客体范围中是必然的趋势。

（四）严格专利审查中“现有技术”的认定

在对利用遗传资源的生物技术发明进行专利审查时，应将“现有技术”的范围扩大，将传统知识包含在内，以保护传统知识利用者的合法利益。中国民间在遗传资源的利用方面有大量传统知识。这些传统知识虽然目前很难得到专利法保护，但是如果将其作为“现有技术”加以认定，就可以防止发达国家在运用相同或相似技术利用遗传资源之后，对其产品获得专利权，从而排除中国对该技术的使用。但是如何可以了解中国丰富的传统知识，应该将哪些传统知识认定为“现有技术”，如何在专利审查时检索到相关信息，也是一个很复杂的问题。

中国要建立遗传资源的国家登记制度和数据库，首先要开展遗传资源的调查工作，查清中国遗传资源的种类、数量、利用方式以及获取和被获取的现状及其产生的效益。同时研究和整理中国地方社区、少数民族地区人民在创造、使用和保存地方土著优良品种方面的传统技术、知识和做法。完成信息收集工作之后，就可以对这些信息进行登记，并且建立数据库系统，具体来说，可以以国际专利分类体系为基础，将信息根据分部、类、组和小组进行分类，以便于专利审查员在审查专利申请时检索和使用。

综上所述，就生物技术的产业链条来说，遗传资源往往是某些知识产权的在先权利。因此，我们完全可以在专利法律制度的框架下，构建遗传资源的保护制度。但是，必须注意的是，专利法不是保护遗传资源的最主要的法律，只能起到一定的监测作用。中国仍有制定遗传资源保护法的必要。专利法中关于遗传资源获取合法性的规定往往是指向性的，遗传资源还不足以成为颠覆传统专利基础的力量，遗传资源的专利保护必须在传统专利制度的框架下进行。

关于遗传资源的专利保护问题，虽然发达国家与发展中国家还存在着很大的分歧，在立法上也存在很大难度。但是只要能够充分认识专利制度的特点及其与保护遗传资源的关系，那么中国的专利制度一定会为保护遗传资源提供更好的制度保障。

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Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

Abstract:Use of the patent system to protect genetic resources，the legislation has some progressive design is also flawed.Genetic resources of foreign legislative experience and lessons we should learn from absorption.The legal system in the framework of the patent，the construction of genetic resources protection system should be from the expansion of the scope of patentable subject matter，strictly“existing technology ” finds that a sound benefit-sharing mechanism，the source of the disclosure form as a separate element of the patent license，etc.Aspects in order to ultimately achieve the protection and rational utilization of genetic resources of the target.

Key words: genetic resources;exclusive law; protection