政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨

【摘要】 “国家秘密”是政府信息公开制度实践中一个突出问题。国家秘密的内涵和外延界定，涉及信息公开的广度和深度。公开和保密的关系，在信息公开制度实践比较发达的国家，通常遵循“公开为原则，保密为例外”这一基本原则。汲取国外处理公开与保密关系问题的实践经验，有助于分析我国信息公开和保密制度、档案管理制度的相互关系。在信息公开和保密的关系上，应当从传统上保密主导下的公开，迈向公开主导下的保密。

【关键词】行政公开；信息公开；国家秘密；档案管理

【正文】

一、政府信息公开实践中“国家秘密”问题的提出

公开与保密相对。将目光投向政府信息公开制度的实践，这一点尤为明显。事实上，对保密范围的界定，在很大程度上也就是对信息公开范围的判定。当代各国在信息公开制度上，通常将“公开为原则，不公开为例外”作为一项默认原则。[1]即便如此，公开的范围同样受到保密的限制。在我国，观察《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）和《保守国家秘密法》、《档案法》等法律法规的规定和相互关系，不难发现：信息公开和保密其实是两套平行的法律制度。在这样的背景中，对保密范围、程序的界定，将在实质意义上影响到信息公开的广度和强度。

保密制度的核心问题是关于国家秘密的界定问题。如果“国家秘密”概念的内涵和外延不能得到明确界定，信息公开制度的意义就将受到实质性的抑制。事实上，在《政府信息公开条例》条文中，我们不难发现这一点。

《政府信息公开条》第十四条规定：

“行政机关应当建立健全政府信息保密审查机制，明确审查的程序和责任。

行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。

行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。

行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”

这些规定表明，信息公开处于宽泛的“国家秘密”概念影响之中。如果不对国家秘密作出具体明确的界定，政府信息公开制度的效果将会因为国家秘密概念过于宽泛而大打折扣。因此，信息公开制度实践的有效展开，有赖于对国家秘密概念的适度界定。这一问题又可以进一步分解为两个方面：第一，国家秘密概念与范围的界定；第二，目标信息是否应当保密的审查程序，即“保密审查机制”的规范化与合理化。

本文试图通过对国外信息公开实践中公开与秘密的关系进行比较观察，结合我国信息公开制度与保密制度实践，对上述两个问题进行探讨。

二、西方政府信息公开背景中的“国家秘密”

观察世界范围内国家行政过程的变迁，可以发现，相较于公开而言，保密是一个更为悠久的主题。行政公开是在二战后才呈现出来的一个趋势，[2]而保密作为政府特权的一部分，自政府产生那一天起就如影相随。但随着民主理念和实践的不断发展，知情权(the right to know)成为一项公认的权利；知情权所内涵的获取政府信息的内容指向，不断拉开笼罩在政府信息之上的铁幕。在当代，大部分国家的信息公开制度都是在“公开为原则、保密为例外”的基础上建立起来的，[3]国家秘密只是成为免予信息公开的例外情形。以下试图通过对美国、英国、加拿大三个国家信息公开背景中国家秘密的范围界定进行简要观察。

（一）美国法律中“国家秘密”的界定

美国保密法律体系比较健全，相关法律法规主要包括《统一保密条例》、《国家安全法》、 《情报保密计划执行条例》 《信息自由法》、《国家安全局法》、《秘密情报程序法》、《中央情报局条例》、《阳光下的政府法》、《“休斯—瑞安法》、《情报人员身份保护法》、《获取机密资料程序法》以及总统颁布的与保密事项相关的行政命令等。[4]

对保密法律体系构成核心制约的是《信息自由法》，该法于1966年7月4日正式实施。美国总统选择7月4日签署这个法律，是因为这一天是美国国庆日，美国人把《信息自由法》看成是国家荣誉和开放社会的象征。《信息自由法》规定：全部政府文件[5]在申请人要求时，都必须公开，除非该文件属于该法规定的九项免予公开的情况；即使属于免予公开的文件，政府仍然可以自主决定是否公开。[6]在该法规定的九项免除公开的情况中，第一项指的是(a)为了国防或外交政策的利益，由一项总统行政命令设立的标准所特别授权予以保密的事项；(b)依据该行政命令事实上被严格列为机密的事项，也就是被定为国家秘密的信息。[7]由此可见，《信息自由法》确立的基本原则是“公开是原则、保密是例外”，这是信息公开领域的首要原则，对保密制度构成原则性的控制。

美国国家秘密范围的划定就是在这一原则下展开的。具体确定国家秘密范围涉及“定密”制度，即确定某一事项是否属于国家秘密和属于何种密级。在美国，定密的法律依据主要有两部分：(1)1954年的《原子能法》，根据该法的规定，原子能资料，一经产生就是国家秘密；(2)美国总统行政命令，这是划定国家秘密范围最主要的依据。[8]现行有效的总统行政命令是美国现任总统布什于2003年3月25日颁布的第13292号总统行政命令(executive order 13292 of march 25, 2003)。该命令是在前总统克林顿颁布的第12958号总统行政命令基础上修订的。相较于第12958号总统行政命令，受2001年发生的“9·11”恐怖袭击影响，第13292号总统行政命令的一个突出特点是在国家秘密范围中增加了有关防御国际恐怖主义信息的内容(informa-tion relating to defense against transnational terrorism)。

根据上述法律法规，美国的国家秘密(state secret)主要指有关国家领土安全、战略安全等利益的信息，涉及国防军事、情报、外交、科学技术、经济和保密措施，具体包括以下几个方面：

(1)军事计划、武器系统或军事行动信息；

(2)外国政府信息；

(3)情报活动（包括特种活动），情报活动和情报来源或方法，或者密码信息；

(4)美国的对外关系或对外活动，包括机密信息来源；

(5)与国家安全相关的科学、技术或者经济事项，包括防御国际恐怖主义的信息；

(6)美国政府保护核原料或者核设施的计划；

(7)与国家安全相关的系统、军事设施、基础设施、工程、计划或防卫部门的弱点或能力，包括防御国际恐怖主义的信息；

(8)与大规模杀伤性武器相关的信息；[9]

(9)其他法律法规规定的国家秘密。

在严格限定国家秘密范围之外，美国保密法律制度中还规定了一系列监督保障制度以确保国家秘密的划定始终不超出必要的限度和相关定密信息尽可能地走向公开，主要是定密异议制度、定密审查制度和解密制度。

定密异议制度。第13292号总统行政命令保留了第12958号总统行政命令中有关定密异议的规定。即鼓励任何经过授权持有信息的人员，在善意地认为定密不准确或不当时，根据有关异议程序（根据该总统行政命令，该程序应强制设立）对相应信息的定密状态提出异议申请。[10]

定密审查制度。美国《信息自由法》规定，公民有权向政府机关请求获取信息，如果政府机关以保密为理由加以拒绝，政府机关要说明拒绝的理由，无正当理由就应当公开信息。如果公民对政府拒绝提供信息的决定不服，可以向法院提起行政诉讼，即所谓的信息公开诉讼，由法院通过司法审查的方式区分保密与非保密的界限。[11]

解密制度。布什总统的第13292号总统行政命令也保留了第12958号总统行政命令中有关解密制度的规定。具体的解密方式有三。第一，自动解密。除了一些例外情形外，超过25年保密期且依据美国法典第44编被确认为具有永久性历史价值的定密信息一般应当在最初定密后第25年的12月31日自动公开。[12]第二，系统解密审查。每一个产生定密信息的机关应当建立系统解密审查机制并为此制定具体实施方案，美国国家档案馆负责对一些特定信息进行系统解密审查。[13]第三，强制解密审查。除了一些例外情形外，如果(1)申请人提出的请求包含足够细节使得被请求机关通过合理努力找到相关信息；(2)该信息不属于根据1947年国家安全法第105c、105d或者701所规定的免予搜查和审查的范围；(3)该信息在过去的2年中并未被解密审查过，那么这些定密信息就应由最初产生定密信息的机关进行强制解密审查。[14]

此外，该总统行政命令还规定信息安全监督局长应当在最初产生定密信息的机关的配合下，协调现有机关解密信息的数据库的链接及有效利用，并将之向公众开放。[15]

（二）英国法律中的国家秘密

英国有着悠久的保密文化传统。这主要体现为宪法惯例中的大臣责任制和国王特权以及1889年制定的第一部《官方保密法》、1911年制定的第二部《官方保密法》。宪法惯例赋予政府控制信息的特权，而第二部《官方保密法》更是宽泛地界定了所谓的“官方信息”，将所有公职人员未经授权传播任何官方信息的行为都规定为犯罪——该罪的犯罪主体甚至可以包括所有以违反该法方式获得该信息未经授权的个体，并且该罪的构成不以故意为必要。[16]因此，公职人员对于政府信息公开的态度不仅是“可以不”，更是“不愿意”。到了1989年的《官方保密法》，作为秘密保护的官方信息受到了限制，被压缩到以下四类信息：安全与情报、国防、国际关系、犯罪与特定调查权。[17]尽管英国的保密文化已开始因此悄悄发生改变，但是英国正式制定信息公开法还是十余年后的事情，2000年制定了《联合王国信息自由法》。该法开出了长长的免予公开信息的清单，共有23项。[18]

根据《官方保密法》和《信息公开法》的规定，国家秘密主要通过具体列举的方式而界定。这一做法与美国《信息自由法》所采用的立法技术是相同的。英国的“国家秘密”主要包括由情报机关收集和提供的信息、涉及国家安全、国防、国际关系、联合王国内部关系等方面的信息。[19]与《官方保密法》中所列国家秘密范围相比，《信息公开法》对免予公开的国家秘密的列举更为明细化、具体化，虽然免予公开的“清单”过长，但因为采用了明确的列举方式，政府对“国家秘密”界定的自由裁量空间也相应得到了压缩。

保密文化的盛行及长期影响，在很大程度上制约了英国信息公开制度的发展。但随着立法上公开原则取代保密原则，英国传统的保密文化发生了根本性的变革。正是在这种变革的背景下，保密不再是基于官员的宽泛裁量，而受到制定法明细列举的约束。

（三）加拿大法律中的国家秘密

曾是英国殖民地的加拿大，在保密法律体系上深受英国影响。加拿大第一部保密法就是在英国1889年通过《官方保密法》后的第二年，将其照搬适用于本国的。1892年，这部法律被收进加拿大第一部刑法典，这种状况一直持续到1939年。1939年，第二次世界大战爆发前夕，加拿大通过了第二部官方保密法，即1939年《官方保密法》。

伴随着知情权理念的兴起和政府信息公开国际潮流，加拿大于1983年颁布了《获取信息法》，确立了政府信息以公开为原则；而对免予公开的信息，则通过列举方式予以豁免。免予公开的政府信息包括：(1)从政府机构秘密获取的信息；(2)公开可能危及联邦事务的信息；(3)公开可能危及加拿大国际事务和防御事务的信息；(4)执法和调查信息；(5)危及公共安全的信息；(6)各省市警察事务的信息；(7)与调查、检查和审计相关的记录；(8)实施加拿大选举法的调查、检查和审查所形成的信息；(9)危及个体安全的信息；(10)危及加拿大政府经济利益的信息；(11)被某些政府机构定为秘密的信息；(12)个人隐私信息；(13)第三方贸易秘密；(14)第三方提供给政府机构的有关财政、商业或者科技的秘密信息；(15)政府运作中的过程信息，如政府官员非为行使裁量权所提出的建议中所含的信息；(16)该法附表ii所载明条款禁止公开的其他信息等。[20]

与英国一样，加拿大《获取信息法》的实施不仅受到免予公开信息的长长清单的限制，而且更受到传统保密文化的制约：政府信息如果属于《官方保密法》保护就不得公开。在这一背景下，政府信息公开制度的实践，提出了变革传统保密制度和保密文化的时代需求。2001年12月18日，加拿大通过了《反恐怖法》。该法分为七个部分，其中第二部分对1939年《官方保密法》进行了修改，并适时地将其改名为《信息安全法》。修改回应了长期以来对《1939年官方保密法》的批评，根据《加拿大权利与自由》作出了重大调整。《反恐怖法》用如下措辞对《1939年官方保密法》的修改加以了表述：对《1939年官方保密法》加以修改，主要是出于维护国家安全的考虑，包括来自外国势力和恐怖主义的威胁、加拿大境内的对民族文化集团的胁迫或强迫。这部法律也因此改名为《息安全法》。[21]

《信息安全法》中对危害国家安全或者利益的行为作了列举：其中包括如下情形：(1)出于政治、宗教或意识形态的目的犯罪以及有助于外国实体或恐怖主义集团的犯罪；(2)在加拿大境内或境外进行恐怖活动；(3)通过妨碍公众或私人的服务或系统，以达到对加拿大人民的健康、经济或财政福利、公共安全、国家安全或对加拿大任何政府部门的运转造成重大的负面冲击的行为（如损害加拿大重要的基础设施）；(4)损害加拿大军队的军事能力的；(5)损害或威胁加拿大政府在安全情报方面的能力的；(6)损害或威胁处理外交关系的能力或国际谈判能力的。[22]

此外，受该法保护的信息还包括特殊业务信息和其他“加拿大联邦或省政府正在采取措施进行保护的信息”[23]。其中“特殊业务信息”是指加拿大政府“正在采取措施进行保护的”或者如被泄露则可从中推断出的信息，具体包括：(1)关于信息、情报或对加拿大政府提供援助的过去的及现有的秘密来源；(2)在过去、现在或将来成为由加拿大政府提供秘密资助目标的地点、人物、团体或实体；(3)从事上述秘密活动的任何人的身份；(4)军事行动计划；(5)政府保护信息的方法，包括密码与保护方法的缺陷；(6)来自外国实体或恐怖集团的、与上述信息相关的信息。[24]

（四）比较观察的简要归纳

对上述国家信息公开背景中保密制度和“国家秘密”范围的简要考察表明，信息公开与保密制度相互影响，此消彼涨。国家秘密是保密制度的核心问题，如果国家秘密概念过于抽象或不确定，就会在很大程度上制约公众获取政府信息的权利。解决这一问题的基本途径，在这些国家主要表现为两种路径：第一是确立信息公开的默认原则(presumption of openness)，即“公开为原则，不公开为例外”；第二，在这一原则基础上，对于包括属于国家秘密范围不予公开的信息，进行具体、明确的列举，从而抑制官员的宽泛裁量权。

三、我国法律中的国家秘密

我国保密法律体系主要由《宪法》、《档案法》、《保守国家秘密》、《国家安全法》、《档案法实施办法》、《保守国家秘密法实施办法》和《国家安全法实施细则》等法律法规构成。我国的保密文化传统上根深蒂固，保密与公开的关系失衡。公民和公务员负有大量“保密义务”，知情权和信息公开长期以来并没有得到法律上的重视，更遑论制度上的有效落实。这集中反映在国家秘密概念界定的模糊性和范围的宽泛性等方面。

（一）国家秘密的界定和范围

规定国家秘密范围的现行法律是《保守国家秘密法》。该法在第二条首先界定了国家秘密的概念，即“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”并在第八条中作了具体列举即“国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项（七）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”《保守国家秘密法》同时规定：“不符合本法第二条规定的，不属于国家秘密。政党的秘密事项中符合本法第二条规定的，属于国家秘密。”[25]

国务院制定的《保守国家秘密法实施办法》，在此基础上作了进一步规定，即某一事项泄露后会造成下列后果之一的，应当列入国家秘密及其密级的具体范围（以下简称保密范围）：

(1)危害国家政权的巩固和防御能力；

(2)影响国家统一、民族团结和社会安定；

(3)损害国家在对外活动中的政治、经济利益；

(4)影响国家领导人、外国要员的安全；

(5)妨害国家重要的安全保卫工作；

(6)使保护国家秘密的措施可靠性降低或者失效；

(7)削弱国家的经济、科技实力；

(8)使国家机关依法行使职权失去保障。

对照前文中美国、英国、加拿大等国对国家秘密范围的界定，不难发现我国对国家秘密的定义及范围规定过于宽泛。尤其令人不解的是将“国民经济和社会发展中的秘密事项”列入国家秘密的范围。毕竟政府的工作在目前主要围绕“国民经济和社会发展”而展开，若将这一领域内的事项轻易地归为国家秘密，那么政府信息公开的空间还有多大？更让人诧异的是，国家秘密还包括“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”。这一概括的“口袋”条款更是赋予了“国家保密部门”设定国家秘密的极大裁量权。这一极为宽泛的立法性授权，缺乏具体标准的控制，很容易导致保密主管部门和机构对定密权的滥用，使大量本应公开的信息被界定为“国家秘密”。

（二）档案作为“准国家秘密信息”

在我国，政府信息公开除了受《保守国家秘密法》中国家秘密概念限制之外，还受到《档案法》中“档案信息”概念的限制。在档案法制度背景中，政府信息可以被分为档案信息和非档案信息。在其他国家，如美国，档案也是一种特殊的信息，但这并不能必然导致它免予受《信息自由法》的调整——只要有关档案不在免予公开的范围内，则档案应该与其他政府文件一样对公众公开。

但根据我国《档案法》及其实施办法的规定，档案信息的公开事实上会受到限制，因而出现所谓“准国家秘密信息”等问题。《档案法》第十九条规定：“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限，可以少于三十年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于三十年，具体期限由国家档案行政管理部门制定，报国务院批准施行。”[26]很明显，以档案形式存在的信息，具有相当长的保密期，公众难以获取，这事实上使档案信息具有了类似于“国家秘密”的不予公开的属性。

《档案法实施办法》第二十条规定：“各级国家档案馆保管的档案应当按照《档案法》的有关规定，分期分批地向社会开放，并同时公布开放档案的目录。档案开放的起始时间：（一）中华人民共和国成立以前的档案（包括清代和清代以前的档案；民国时期的档案和革命历史档案），自本办法实施之日起向社会开放；（二）中华人民共和国成立以来形成的档案，自形成之日起满30年向社会开放；（三）经济、科学、技术、文化等类档案，可以随时向社会开放。前款所列档案中涉及国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益的档案，以及其他虽自形成之日起已满30年但档案馆认为到期仍不宜开放的档案，经上一级档案行政管理部门批准，可以延期向社会开放。”[27]第二十二条规定：“《档案法》所称档案的利用，是指对档案的阅览、复制和摘录。中华人民共和国公民和组织，持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明，可以利用已开放的档案。外国人或者外国组织利用中国已开放的档案，须经中国有关主管部门介绍以及保存该档案的档案馆同意。机关、团体、企业事业单位和其他组织以及中国公民利用档案馆保存的未开放的档案，须经保存该档案的档案馆同意，必要时还须经有关的档案行政管理部门审查同意。机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案，其他机关、团体、企业事业单位和组织以及中国公民需要利用的，须经档案保存单位同意。各级各类档案馆应当为社会利用档案创造便利条件。提供社会利用的档案，可以按照规定收取费用。收费标准由国家档案局会同国务院价格管理部门制定。”[28]

据此，我们发现：档案文件所承载的政府信息，自其形成之后并不是立即对社会公开的。恰恰相反，在相当长的期间里，公众对档案信息的查阅、了解等知情权是无法行使的。就结果而言，档案信息的这种封闭属性事实上导致了保密的效果。正是在这种意义上，可以将这些档案信息称为“准国家秘密信息”。当然，这里的用语并不是严格意义上的，毕竟不开放的档案信息是可能与国家秘密信息存有交叉的。但这里要凸显的是，正是由于《档案法》的这一规定，使得实际意义上国家秘密比《保守国家秘密法》中宽泛界定的范围还要大、还要广，其结果是大大限制了按《政府信息公开条例》应予公开信息的范围。

（三）国家秘密的解密

《保守国家秘密法》第十六条规定了两种国家秘密的解密办法：因保密期限届满而自行解密和由原定密级的机关或单位及其商家机关决定解密。

根据1990年9月9日国家保密局的《国家秘密保密期限的规定》，“国家秘密的保密期限，除有特殊规定外，绝密级事项不超过30年，机密级事项不超过20年，秘密级事项不超过10年”。但即便有了这种规定，实践中也没有完全按照要求采取解密措施。至于第二种解密途径，在实践中更是很少适用。因此在我国保密法制度实践中，“有人定密、无人解密”、国家秘密“一定终身”的现象非常明显。[29]这大大增加了国家秘密的强度和政府信息公开的难度。

四、我国信息公开中国家秘密的处理程序及其改进

（一）我国信息公开中国家秘密的处理程序

针对政府信息公开中的国家秘密处理程序，即信息公开中的保密审查，国务院尚未出台统一规定，现在只有几部规章作了操作性规定，主要是：2008年5月1日实施的《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》、《河南省政府信息公开保密审查制》、2008年6月10日实施的《河北省政府信息公开保密审查暂行规定》、2008年9月1日实施的《广西壮族自治区政府信息公开保密审查暂行办法》、2008年9月28日实施的《四川省政府信息公开保密审查办》和2008年10月27日实施的《上海市政府信息保密审查工作规范》等。关于保密审查所应遵循的原则，这些规章规定大同小异，但在本质上均过于笼统和抽象，自由裁量空间很大。例如，这些规定都强调“既保守国家秘密又便利政府信息公开工作的原则”，或者“既确保国家秘密安全、又方便政府信息公开”，但如何处理保密和公开，缺乏具体标准和操作细则，这就使保密审查过程中自由裁量权过大，信息公开的广度和深度受到制约。考虑到在我国的法律体系中，《政府信息公开条例》的效力位阶处于《保守国家秘密法》、 《档案法》之下，我们仍不得不承认，当前的信息公开仍是《保密法》控制下的信息公开。在某种意义上，与国际通行的“公开是原则、保密是例外”相比，我们往往要面对“保密为原则，公开为例外”的尴尬。

政府信息公开所面临的这种尴尬，一方面表现为国家秘密范围过于宽泛，极大地限制了信息公开的空间，另一方面则表现为信息公开的实际操作中设定了苛刻的保密审查程序。在公民申请政府信息公开的实践中，一旦申请人提出信息公开的申请，而负有公开义务的机关认为目标信息可能涉及到国家秘密，保密审查部门就会启动保密审查程序。如果保密审查部门认为目标信息属于国家秘密或者“准国家秘密信息”，相关的信息就不得公开。被申请的机关依据保密审查决定，将拒绝申请人提出的信息公开的请求。设定保密审查程序，本来无可厚非，但在目前政府信息公开的实践中，保密审查程序及决定存在两个突出问题：保密审查所依据的标准极为宽泛，而且缺乏明确性。保密审查标准的宽泛性，前文已有很多讨论。保密审查标准的不确定性，主要表现为审查部门不仅可以审查信息本身内容是否具有保密要求，而且还可以从信息公开后果角度审查判断是否可以公开。《政府信息公开条例》规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”[30]这赋予了保密审查机关很大的主观判定权。国务院办公厅在《国务院办公厅关于施行若干问题的意见》中却作了不同的解释：“凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”这一解释事实上将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”视作国家秘密信息免予公开。[31]

更尴尬的是，不论是基于被申请信息的内容还是公开后的后果所作出的保密审查决定，申请人都难以通过行政复议、行政诉讼途径而获得救济，因为行政复议机关或法院并不必然具有保密审查判断的职权。

现行的信息公开背景中国家秘密的定密和保密审查程序包括以下两个主要步骤。

第一步，审查拟公开的信息是否属于国家秘密范围。这种审查是在信息形成时所进行的同步保密审查（定密）基础上，在主动公开政府信息或者依申请提供政府信息之前，再次进行保密审查。

信息形成时的同步保密审查也就是定密程序。《保守国家秘密法》第十一条规定：“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级。对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，由国家保密工作部门，省、自治区、直辖市的保密工作部门，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的保密工作部门或者国家保密工作部门审定的机关确定。在确定密级前，产生该事项的机关、单位应当按照拟定的密级，先行采取保密措施。”[32]在实践中，这意味着所有从事业务工作的公务人员都有权定密，定密并没有统一、具体的标准。信息一旦定密，就很难公开。

行政机关主动公开或应申请公开信息之前，需要再次进行保密审查。《政府信息公开条例》第十四条规定：“行政机关应当建立健全政府信息保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”[33]实践中绝大多数情形是，对于信息形成时已经被“定密”的信息，并不能通过该程序而加以解密。因此，这里的保密审查程序在后果意义上只是增加保密信息的范围。

第二步，根据前述审查结果对是否公开信息作出决定。在实践中，这事实上也是信息公开过程中国家秘密处理程序的决定。如果确认属于国家秘密，那么信息不能主动公开，如果申请人提出相关申请，行政机关通常作出不予公开决定或者信息不存在[34]的答复。秘密处理程序的关键在第一步，第二步只是一个逻辑延伸。

（二）信息公开背景下国家秘密处理程序的改进

面对公开与保密的关系，我们仍然受到强势的保密文化和思维的影响，在信息公开与保密这两者之间的权衡中，保密依然是一个更重的砝码。表现在定密和保密处理程序上，就是标准宽泛、程序封闭、救济不畅。要改进信息公开过程中的国家秘密处理程序，首先必须通过立法确立“公开为原则、保密为例外”的基本原则。这涉及《政府信息公开条例》法律位阶的提升，也涉及对《保守国家秘密法》、《档案法》的修改。

我们有必要考虑尽快制定《信息公开法》，确立政府信息“公开为原则、保密为例外”的基本原则，并以此原则为基础重构保密法律体系，强化公民知情权的法律救济机制。现行法律并未明确规定保障公民知情权的行政复议和诉讼制度，需要通过《信息公开法》的专门规定来完善。这种复议或司法审查不同于一般对行政行为的复议或司法审查。借鉴美国的信息公开诉讼制度，这种复议或者司法审查应当采用程序审查的方式，即复议或审查以一个具体的定密标准和定密程序为前提，在该前提下对行政机关是否严格遵守该定密标准和程序进行审查。审查也可以根据情形选择不公开审查的方式。这样便不会导致对保密信息的侵害。

真正落实“公开为原则，保密为例外”的基本理念，还需要对《保守国家秘密法》进行相关的应当在以下几个制度上实现突破。

首先，明确国家秘密的定密标准。通过建立新的、更加具体的定密标准，严格控制国家秘密的限度。比如对是否属于危害国家安全的信息，就可以设定以下具体标准：第一步，确定泄露信息是否会危害国家安全，并确定对国家安全危害的具体内容；第二步，确定这种危害是否合乎情理，即使泄露信息可能危害国家安全，那也不意味着必须保密；第三步，权衡不定密给国家安全带来的好处和泄露会给国家带来的危害，即保密是有成本的，应当权衡保密的收益和成本，或者公开信息的收益[35]和成本。基于此，可以依据以下标准对某类信息是否应定密作出权衡：当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，对这类信息就必须定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域，但不是至关重要的，并且公开了更有好处，就不应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，如公开后给国家造成明显不利时，就应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，但不是关键的，且当这类信息有很大商业价值或者有利于国防和科学应用时，如公开了的好处大于保密的好处时，就不应确定密级；当某秘密信息公开后只对某一部门有利，而定密则会对公众、社会更为有利时，就应定密。[36]

其次，规范国家秘密的定密程序。现行《保守国家秘密法》中在第二条中提到了国家秘密应当“依照法定程序确定”，但是其后的条文并未规定出具体“法定程序”，从而使得这一条款失去了意义。未来的修改必须对定密程序作出具体规定，改变现在定密裁量权过大的状况。在定密程序中还应参照定密异议制度，引入定密异议程序，以加强对定密的监督。

再次，明确国家秘密的解密程序。现行法律下的解密程序基本处于冻结状态，必须通过建立缜密有效的规则使其产生活力。这一点可以参考美国第13292号总统行政命令中的解密制度。

最后，必须对《信息公开条例》中维护公共利益的条款作正确理解。既然已经有了信息公开中的保密审查制度，就不应再设定其他空泛的标准免除公权力机关的信息公开义务。第八条中的“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”不仅彼此间存有交叉的可能，而且都可以通过对国家秘密的保护而得到保障——当然，前提是国家秘密的范围能够得到科学、合理的界定。

五、结论：从保密主导下的公开到公开主导下的保密

中国政治文化中存在着深远的保密文化传统。我们把皇宫称为“紫禁城”、把皇宫的卫戍部队称为“禁军”，普通百姓不应与闻政事——“莫谈国事”，凡此种种，似乎都暗示只有通过秘密这一幕布的遮掩，统治才有威严、统治才会有效。应该看到，这种保密文化传统至今仍有很大残余影响力。

《伦语·泰伯第八》有这样一句名言：“民可使由之不可使知之。”对此有两种断句方法：其一为“民可使由之，不可使知之”；其二为“民可，使由之；不可，使知之”。译为现代汉语即分别是：第一种解读是，“对于老百姓，只能让他们照着（统治者的）命令去做，不能让他们知道为什么要这样做”；第二种解读是，“老百姓认为可行的，就让他们如此干下去；老百姓认为不可行的，就告诉他们为什么要这样干才是对的”。[37]显然，两种解读蕴含着截然不同的政治理念。可以说，就前者而言，公权力行为笼罩在国家秘密之下；对于后者，公权力行为则为阳光所辐射——向社会公开。

这两种政治理念的碰撞，在《政府信息公开条例》实施后显得愈发明显。面对更高位阶的《保守国家秘密法》和《档案法》, 《政府信息公开条例》的选择是小心而谨慎的，这当然有现实的考量，但秘密的范围不确定，也将助长保密文化的泛滥，影响信息公开制度的生命力。时代已经改变，我们必须顺着信息公开的时代潮流，引入阳光政府的理念和制度，从“民可使由之，不可使知之”到“民可，使由之；不可，使知之”，也就是从保密主导下的公开，迈向公开主导下的保密。

【注释】

[1]、[11]、[16]周汉华主编：《外国政府信息公开比较》，中国法制出版社2003年版，第2-3页、第523-524页、第138-142页。

[2]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第953页。

[3]国家保密局法规处编：《德国荷兰保密法律制度》，金城出版社2001年版，“序言”第4页。

[4]《保密法比较研究》课题组编：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第73页。

[5]这里所说时“政府文件”不仅包括行政部门的信息，也包括立法和司法部门的信息。

[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第960-962页。

[7]参见：the freedom of information act, 5 u. s. c.§ 552,§552 (b) (1)。

[8]《保密法比较研究》课题组编著：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第172页。

[9]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 1.4. classification categories

[10]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 1.8. classification challenges.

[12]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 3.3. automatic declassification.

[13]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 3.4. systematic declassification review.

[14]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 3.5. mandatory declassification review.

[15]参见：executive order 13292 of march 25, 2003,sec. 3.7. declassification database.

[17]参见：official secrets act 1989 (c. 6),sec. 1 security and intelligence;sec. 2 defence;sec. 3 interna-tional relations;sec.4 crime and special investigation powers.

[18、19] freedom of information act 2000,partiiexempt information

[20]参见：access to information act(r s.，1985, c. a-1),exemptions.

[21]孙光明：《加拿大：从保密法到信息安全法》，《信息网络安全》2005年第9期。

[22]参见：security of information act(r s.，1985, c. 0-5 ),sec. 3. prejudice to the safety or interest of the state.

[23]参见：security of information act(r s., 1985, c. 0-5 ),sec. 3. 16. (1).

[24]参见：security of information act(r s.，1985, c. 0-5),sec. 8. (1). “special operational information”.

[25、32]《中华人民共和国保守国家秘密法》第8条，第11条。

[26]《中华人民共和国档案法》第19条。

[27、28]《档案法实施办法》第20条、第22条。

[29]《保密法比较研究课题组编著：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第 358页。

[30、33]《政府信息公开条例》第8条、第14条。

[31]曹康泰主编，张?^副主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年版，第50页。

[34]这里的信息不存在指的是这样一种特殊情形：如果作出不予公开决定就会间接承认信息存在，而承认信息的存在就会使得保密失去意义。这类似于美国信息公开中的除外(exclusion)信息。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1003-1004页。

[35]公开信息的收益包括：1．对国家计划发展有好处；2．限制保密的费用对国家计划的好处；3．民技术对国家经济的好处；4．对国家对外关系、军备控制谈判和条约义务的好处；5．对保密计划可靠性的好处；6.该信息对公共教育的重要作用；7．对国家科技进步的好处；8．对国家其他方面的好处。

[36]《保密法比较研究》课题组编著：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第174-177页。

[37]庞朴：《“使由使知”解》，《文史知识》1999年第9期。