论美国公司法中的外部董事制度

【内容提要】我国应否建立外部董事制度，目前对此众说纷纭。本文从对美国公司法中外部董事制度的利弊分析上入手，同时结合我国实际情况指出：外部董事这种公司内部监督机制的引入是有利于完善我国公司监督机制的有效手段之一。

【摘 要 题】外国法制

【关 键 词】外部董事/公司监督机制

所谓“外部董事”是指并非公司雇员或高级职员的一群董事会成员，他们并不参与公司日常事务的管理，外部董事可能包括向公司投资的银行家、律师或其他能够为公司经营提供建议或服务并因此与经营活动有利害关系的人。(注：《布莱克法律辞典》1990年第6版，第1102页。)包括香港学者何美欢在内的诸多学者已经指出“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功的。”但是，这并不意味着外部董事(注：在我国也有学者将“outside director”译为“独立董事”，但正如文中所述，该董事并不“独立”，其与公司经营人员有着千丝万缕的联系，为避免人们混淆，故译为“外部董事”。)制度本身并无任何可取之处，通过对美国公司外部董事制度利弊的分析，能够使我国在引入该机制时避免发生相同的错误，取得最大的立法效果。

一、美国公司的法定模式

美国五十个州每个州都是一独立的司法管辖区，都有自己的公司法。但是“每个司法管辖区的公司都是在其组成之初就将经营、控制、监督三者收入到它的基本组成形式之中。这一形式被人们称为‘法定模式’。”(注：罗伯特·W·汉密　尔顿：《公司法》，法律出版社1999年版，第156页。)这种法定模式为公司提供了一个基本框架，能够将公司的各个参与者都包括在内。在法定模式中，股东、董事、高级职员根据这一法定模式的安排而被授予一定的权力，同时也要承担一定的责任，并且还彼此相互关联。通过法定模式，公司能够充分发挥其经济作用并为公司的参与者带来利益。

美国现代公司法中的法定模式仍旧如同威廉·布莱克斯通爵士两百多年前所描述的那样，是一个小共同体。(注：See William Blackstone,Commentaries on the Law of England,pp.475—476(lst ed.1765)。)股东是公司的最终拥有者，任何一个持有公司股份的人都是该公司的“公民”。股东选举董事，组成董事会并将其作为公司的立法机关和做出最终经营决定的决策机构。董事会是产生能够代表公司行事的权的唯一根源。由于在某种程度上，期望董事们实际执行拥有巨额财产和复杂业务的公司的日常事务是不现实的，因此，董事会做出公司决策，并将有关公司日常事务的管理委派给对其负责的高级职员，并对他们是否正确执行了相关决策进行监督。虽然股东是公司的最终拥有者，但是他们对公司进行控制的方式不外乎以下几种：对董事进行选举和改任；对公司章程的修改投票表决；对公司经营范围中的空白事项或非经股东批准就不得进行经营的事项进行批准；对公司重大事项的变更进行表决……。从上述情况中可以看出，美国公司的业务活动被分为两个部分，分别由董事会和以经理为首的高级职员负责。正是这种业务负责上的特殊分类，使得公司的效益比合伙要高，而其背景则为公司股东与董事会的分离和董事与身为高级职员的公司管理人员的分离。

二、信托义务对外部董事制度的影响

当对公司的控制权与经营权由股东委托给董事会，并由董事会进一步委托给公司的高级职员时，尽管它能给公司的参与者带来利益，但同时也带来了不可避免的成本。所谓成本是指，当关系中双方都是最大功利者时，有充分的理由相信人并不总是会为了本人的最大利益而去为一定的行为。(注：See Jensen and Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Cost,and Ownership Structure,3J.Financial Econ.305,308(1976)。)公司董事、高级职员和作为公司最终拥有者的股东之间同样存在着成本——一种潜在的利益冲突，而这种冲突又由于董事和高级职员所拥有的相对股东而言较为良好的信息交流渠道而变得更为激烈。为了解决或减少这种不易觉察的成本，美国公司法将信托义务强加于董事、高级职员以及大股东身上，以期求得经营灵活性和确定性两者之间的平衡。

在特拉华州早期的Guth v.Loft,Inc一案中，法院认为“即使从技术角度上讲并非是受托人，董事、高级职员同公司股东之间仍存在一种信托关系”。随后特拉华州高等法院通过一系列的判决进一步重申了董事与经理的信托地位和信托义务。同时，特拉华州的公司法也认识到当一个股东实际执行公司事务或从该项事务中获得巨额利益时，该股东也须承担这种信托义务。

美国州法中规定的信托义务，以及1934年的联邦证券交易法共同促成了董事对股东的信息披露义务的创立。创设信息披露义务的立法目的在于，通过它能够要求董事向股东提供较为充分的信息，以便使其对公司的经营活动进行正确评价并做出决定，在必要时能够对经营决策者的错误行为提供救济。特拉华州公司法将这种信托义务称为“彻底的坦白”，它要求公司在股东做出一项决策前，必须将与其财产紧密相关的全部信息以书面形式予以披露。但是，为了避免股东在事后就董事和高级职员是否履行信托义务一事提出无谓的诉讼，从而对经营活动的灵活性与确定性造成破坏，法院采纳了一种称之为“商业判断规则”(注：胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第185页。)的方法来对信托义务进行评判。所谓商业判断规则是指法院不会对董事或高级职员经营决策的正确与否做出二次判断，即使是最愚蠢的商业决定，只要董事或该高级职员在做出决策时与公司并无利益冲突并且在决策前收集了大量合理信息，而且并不是一时的意气用事，那么法院就不会认定他们违反了信托义务，也就无须承担法律责任。因此，商业判断规则成为董事在诉讼中经常采取的一个强有力的抗辩措施，使其能够在诉讼中占据优势——既然决策是由一个忠实的并拥有充分信息的董事会做出的，除非它不是出于合理的商业目的，否则都是正确的，都会得到法院的支持。

由于董事和高级职员在诉讼中所具有的这种抗辩上的优势，使得另外一种形式的监督成为必须。针对这种情况，公司的董事会为其自身配备了“外部董事”以便对经营决策进行监督。法院也认为虽然完美无缺是期望的，而非现实的，但是如果公司已经任命了一个独立的与其有协议的由外部董事组成的委员会来处理事件并与之无利害关系，那么情况就 会变得截然不同，法律所追求的公正可以通过一个理论上完全独立的由外部董事组成的董事会来保证。

三、美国公司法上外部董事制度的利弊

(一)外部董事制度的优势

美国公司法较为倚重外部董事，并将其作为针对公司轻率决策的一种制衡措施。虽然在法律条文中并未强制要求董事会必须有一定比例的外部董事，也并未明确规定由外部董事对公司经营活动进行监督，但是公司法及相关的法院判例都鼓励公司设立外部董事，法院通过必须向董事会披露与公司有利益冲突的交易，而且该项交易须取得多数与之无利害关系的董事的同意——即使该部分董事在公司董事会中处于少数——这一法定要求来使外部董事的存在合法化。在股东派生诉讼中，法律要求股东提讼之前必须先向董事会提出相关诉讼请求，在进入诉讼程序后，当外部董事是在拥有充分信息并与决议无利害关系的情况下独立做出决策时，法院支持他们所做的决议。正是这一切导致了1981年至1985年间在纽约证券交易所和美国证券交易所上市的公司对1，251名非隶属于本公司的外部董事的任命。(注：转引自陈俊仁：《美国与台湾公司监督机制的比较》，[台湾]《华冈法粹》第二十六期，第195页。)

外部董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行批评——公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因此，外部董事实际上是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处在于：第一，外部董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息，进而能够缩短其所代表的股东同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距；第二，外部董事相对于内部董事而言，拥有一定的独立性，较少受到公司经营决策层的干预和影响，能够较好地维护股东利益；第三，外部董事通常服务于多家无利害关系的公司，因此其所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部董事更好地行使监督职责。

(二)外部董事的缺陷

尽管美国许多大公司的总经理被由外部董事占多数的董事会罢免——如康柏、通用、IBM等拥有外部董事的大公司总经理的一一被免职，但是促使这些人员下台的原因是非常复杂的，并非仅仅由于他们经营决策失误或在实际运营过程中有损公司利益。外部董事作用难以发挥源于其固有的缺陷：

第一，外部董事与高级职员之间的“同质”性。美国的一项调查报告显示，公司外部董事主要来源于三种渠道：其他公司的高级执行人员，其他公司中已经退休的高级执行人员和学者。(注：Korn/Ferry International,Board of Directors Thirteenth Annual study 4(1986).)而且在新任命的董事中超过75%的人是其他公司的执行人员和高级职员，这是因为，外部董事的人选通常是由公司的经营决策层来提名并加以任命的，而公司经营决策层对外部董事人选所采取的标准通常与他们自身的背景相同，往往要求被选任者拥有共同的目标和相同的工作经历，并且总是对公司经营过程中面临的压力和不确定性持一种同情的态度，强调高级执行人员所面临的各种困难。因此，外部董事与经营管理人员具有相同的“质”。

第二，外部董事制度缺乏相应有效的激励措施。激励措施不外乎以下三种：外部董事对其自身名誉的珍视；向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益以及增加所拥有的任职公司的普通股持有量。但是，首先，名誉总是很难予以客观衡量的，即使存在一个客观的名誉衡量标准，必要的激励措施也会起到一定的作用。一份针对1979年至1985年间111家，或通过诉讼程序破产或私下进行资产重组的开放式公司的研究表明：这些公司的外部董事在其离开公司董事会后的三年时间里，只有不到三分之一的时间能够担任其他公司的董事。(注：See Stuart C·Gilson,at 375—376.)根据这份研究，那些曾在出现财政危机的公司里任职的外部董事在担任其他公司的董事时，似乎由于其以前的监管不力而丧失一定的优势。然而这份研究唯一可以确定的是，在那些曾在有财政危机的公司中担任外部董事的人当中，仍然有相当一部分在其离开原职后很快地找到担任董事的机会。其次，第二种激励措施——向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益，则在某种程度上与外部董事独立执行监督权这一假设相矛盾。同样可以预见的是，与公司内部紧密相关的董事、高级职员或会计师们不仅不会积极主动地监督公司的经营活动，有时为了使经营管理层高兴以确保他们与公司之间的商业关系，甚至会对有损于股东或公司的经营决策活动表示支持。虽然学者们会辩解说外部董事仍然对其所代表的公司以及公司股东负有信托义务，并且这种信托受益关系会阻止上述事件的发生，但是这种信托义务不能够与促使外部董事积极进行监督的激励措施相等同。事实上也并不存在任何肯定性的措施以确保监督到位。最后，第三种激励措施，即增加其所拥有的该公司的普通股持有量，在理论上虽然能够激励外部董事积极进行监督，有效地降低潜在的成本。但是在实际执行过程中，这一措施的效用大为降低，提供给外部董事的股票大部分为优先股或劣后股。(注：参见《美国1994年证券交易规则》第144条e款第3项。)

四、我国对美国公司法中外部董事制度的借鉴

(一)我国建立外部董事制度的必要性和可能性

首先，建立外部董事制度是经济全球化进程的客观要求。在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的外部董事以及该外部董事如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求。公司要想迈进全球证券、金融市场融资，就不得不迎合这一要求。当我国上市公司在境外上市或进行交易时，为了取得交易对方的信任和理解，应该在董事会的构成和作用方面有实质性的改进。所以，建立外部董事制度将是我国公司机制完善中的重要举措之一。

其次，我国公司的独特股权结构要求建立外部董事制度。美国开放式公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效控制，因此才导致内部人控制问题的产生，外部董事制度正是针对这一问题而建立的，以期对内部人形成一定的监督制约力量。而我国上市公司中基本都存在控股股东，没有出现如同美国那样的内部人控制问题。但是这并不意味着成本在我国上市公司中就并不存在，由于我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者在监督上存在着严重不足，因此国有投资主体的代表实际上正是另一种意义上的内部人，他们与上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督正是外部董事制度的基本功能，因此外部董事制度有助于我国上市公司治理结构的完善。

最后，我国公司法中监事会制度的设立为外部董事制度的建立提供了可能性。大量事实表明美国公司的外部董事制度并未起到相应的监督作用，但是这种缺陷源于美国法律中对公司监督机构设立上的先天不足——身属英美法系的美国在其法律中并未就公司监督机构在法律上做出象大陆法系国家法律中那样的明文规定，由于缺乏监事会这一法定公司监督机构以及相应的法律责任，从而导致外部董事不愿意尽职尽责情况的普遍出现。但是，我国公司法已经明文规定监事会为公司的监督机构，由它负责对公司一 切活动进行监督，外部董事的活动当然也在其监督范围之内，因此只要明确了监事会的相关职责，就无需担心外部董事不履行职责。

(二)我国建立外部董事制度需要注意的问题

第一，明确对外部董事的激励措施。心理学已经表明对需要的满足是使人进一步行动的动力。董事也有其自身的需要，如果将对外部董事自身需要的满足同对公司的监督结合起来，就能顺利解决对外部董事的激励问题。使董事持有其任职公司的股票，并通过一定的技术性措施使之与董事的利益相联系不失为一种好的解决方法。

第二，正确解决外部董事同监事会的法律关系。外部董事毕竟是英美法系的产物，而我国却是仿效大陆法系国家来建立公司监督机构的。外部董事同公司监事会之间在性质和功能上都截然不同，一个是隶属于董事会的内部控制机构，一个是公司的监督机构；一个是为公司经营决策提供信息和建议，一个是从公司整体利益出发以公司财务监督和合法性监督为职能和工作重点。(注：参见徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，《法学》2001年第7期，第63—64页。)因此两大法系在公司监督机制上的差异需要慎重对待。而解决的唯一途径就是在法律上明确两者之间的关系，做到定分止争。

第三，完善对相关人才的培养和市场竞争机制。英美国家由于已经实行外部董事制度多年，因此其经理资源丰富，选任市场完备，挑选余地大。而我国可供挑选的人员却十分有限，甚至有人将此作为不应引入外部董事制度的理由之一。(注：参见李哲、董还峰：《独立董事制度：在中国现实下的再思考》，《法学》2001年第7期，第60页。)所以我国应当一方面加大对外部董事及作用的宣传力度并在法律上明确规定，使之能够深入人心；另一方面则完善相应的培养机制，培养精通财务、法律、管理等公司业务的全面型人才。