商品房预售之若干法律问题研究

摘 要：商品房预售制度是商品房买卖的一种重要交易形式，发展之迅猛已在房地产交易中日趋成为主流。那么以香港和美国这两个成熟的立法例作为参考，对比目前我国商品房预售制度，还存在哪些不足和弊端，以及如何改进的问题，都是值得思考的。

关键词：商品房预售；预告登记

一、从域外成熟的立法例来看我国商品房预售制度的缺失

（一）域外成熟的立法例-以香港为例

房屋预售制度起源于香港，房地产开发商出售楼花，一方面，可以把风险转移给买受人；另一方面，对于开发商来说，有助于资金回拢、降低成本。香港房屋预售的风险分担机制非常的完备，包括严格的准入和退出制度、严密的法律体系、信息披露制度，这种制度设计能将大多数风险一一化解，是一种良好的事前预防制度。

1、开发商与投机者存在的知情交易者市场

香港的预售市场包括三种类型的交易者：开发商（developers）、投机者（speculators）和民众（general public）。[1]香港房地产市场上活跃的开发商大多为资金实力雄厚的大财团，其中不乏上市公司， 这些公司拥有很好的信息渠道来了解真实的预售市场现状[2]；其次，投机者通常是很有经验的物业投资人和物业人，和民众相比，有着更好的市场信息渠道；最后，民众是指那些需要真实购买期房用做消费的购房者。因此，香港的预售市场可以描述为大多数人是知情交易者的市场。

2、严格的开发商准入制度

香港的房屋预售法律体系对开发商有着非常严格的规定，没有良好资质资信和透明的财务公开，开发商无法进入预售市场。政府规定："房地产开发企业应当先向银行担保，确保有足够的资金完成工程建设，再允许其预售商品房，律师行的托管账户专门用来存放预售资金，律师行在得到承建商的相关证明资料后，才能把预售款项支付给开发商用来支付建筑施工的费用。"[3]

3、香港的房屋预售法律制度较为完备

尽管香港经济是自由放任式的市场经济，但是，香港政府对预售市场却有着严格的管制，基于楼花买卖的潜在风险，政府和律师协会都采用了各种措施来管制预售交易行为。如预售合约要用统一格式，这种规范化的房屋预售形式，本质是为了加强交易管理，更好地保证交易的有效性与合法性。律师在商品房预售中的主要监督地位和严格的责任问责制是香港预售制度的一大特点。

（二）域外成熟的立法例-以美国为例

美国房地产行业的预售制度的独特之处在于为了防止房地产开发商私自挪用购房者资金用于其他项目，交付的预购款将会存放在第三方管理的账户上。在进行房地产交易时，开发商先与购房者达成合约，房屋交易量超过半数，银行才会贷款给房地产开发商作为启动资金。在早期阶段由客户支付的存款通常是几千到一万美元，由第三方托管。在开始建造房屋之前，开发商将文件提交给审批机关，要经过重重的项目审批。如果文件被批准，这些文件将被移交给客户，如果客户在建议终止期间内没有提出异议，双方将建立正式的销售合同并支付首付款，通常为房价的10%到20%。法律规定这部分款项交由第三方保管，在项目竣工时才交付给房地产开发商，以防止开发商将客户的资金用于其他项目。

为了确保房屋的质量，美国当地的政府部门在房屋竣工之后，会对房屋的整体架构、建筑质量、水电设施等进行详细的审查，合格之后发放"入住证"，这样严格的程序弥补了美国预售房规章制度的空白。使得房地产商只能在房屋完全竣工后取得房款。

二、我国商品房预售制度的三大缺陷

（一）购买期房需要先交付全部价款，而且没有第三方保管

在我国，购房者和房地产商签订预售合同后，购房者须交付订金并向银行申请贷款，交付全部房屋价款，购房者以后还贷款的时候债权人是银行而不是房地产商。房屋价款直接交付给房地产商，而没有第三方对价款的去向进行监督。这种一次付的模式，因为缺乏必要的监管，房地产商在建造房屋过程中很可能会出现延期交房，"一房二卖"等严重侵犯了房屋买受人的合法权益的行为。总之，购房者承担很大风险。

（二）造成房地产行业进入门槛低，房地产行业恶性扩张

商品房预售制度降低了房地产行业的进入门槛，对房地产商的经济实力的要求大大降低。只要开发商取得预售许可证，就可以通过预售迅速回拢资金，积聚大量资本。由于我国资本市场发展的滞后性，对房地产开发商来说，除了银行贷款外，基本没有其他的融资方式，因此，预售交易实际上成了房地产开发企业融资的重要手段。而我国正处于市场经济的初级阶段，这种商业投机行为导致许多中小企业进入房地产行业，搅乱正常的交易秩序，进入房地产市场已经成为一个圈钱的理想途径。

（三）法律制度不够完善，政府监管不力

我国的房地产管理法规大多是在改革开放初期制定的，滞后性严重，在实践中，有很多政府主管部门未有效履行职能的现象，有的房产管理部门认为在房地产交易管理所办理的商品房预售合同的预售登记就是商品房预售合同的登记备案，甚至不能正确区分不动产预告登记和商品房预售登记两种性质完全不同的登记。

三、完善我国商品房预售制度的一点思考

（一）完善商品房预售预告登记制度

房屋预告登记制度在我国的物权法律制度中具有重要地位。《物权法》第21条以法律的形式第一次确立了不动产预告登记制度：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。不动产预告登记产生于当事人对不动产约定买卖之时，目的是为了使债务人违反合同约定而处分该不动产时，为债权人将来取得物权进行保障。[4]不动产预告登记制度有效突破了物权法理论和债权法理论的桎梏，是债权物权化的有力证明。预告登记保护购房者具体体现在，当不动产物权人在预告登记后，仍然对不动产进行了处分，并在处分同时第三人做了本登记的情形，此时，第三人的本登记并不当然无效，也应被视为是有效的法律行为，但在预告登记人主张权利实现之时第三人的本登记效力就受到威胁，预告登记人可就自己的预告登记效力对抗第三人，申请行政机关涂销第三人本登记，转预告登记为本登记。

（二）建立商品房预售资金监管制度

预售资金监管问题是商品房预售制度的核心。预售款监管的关键是确定监管主体的问题。一方面预售款的监管必须由具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效防止开发商抽逃资金，保证工程的顺利完成；另一方面，预售商品房具有一定的融资性质，对融资的监管应该有相应知识能力的金融商业机构参与。政府的可信度和权威性是其他机构无法比拟的，政府直接对商品房预售资金监管有利于促进监管过程中各参与主体的配合。但政府的这种干预只应该在特殊阶段得到加强，在市场机制比较完善的情况下，应该只在宏观领域进行监督、指导、服务市场的作用。所以在立法上应该确定政府的监管职责和工程监理机构和商业银行的监管主体资格。

（三）完善信息披露制度，以保障购房者的权益为中心

由于开发商和购房在地位上天然的不平等性，商品房预售法律制度本身对购房者来说处于不利的法律地位，因此在整体制度安排上应该向购房者倾斜。为实现对预购人权益的保护以及维护房地产市场的健康发展，在预售制度设计上以保护购房者的权益为中心。尤其是在对商品房按揭制度、抵押制度上。完善信息披露制度是为了保证信息的真实性、及时性，信息披露的完善是社会对房地产开发业监督的一种方式，违反重大信息披露义务应当承担缔约过失责任或者违约责任。同时，将信息披露的情况纳入开发商诚信档案，对于违反相关规定的开发商，对其违法行为进行惩处的同时，对其信用进行评级，在以后申请贷款项目时将作为考虑因素之一。

参考文献：

[1]雷兰.商品房预售法律问题研究[M].北京：知识产权出版社，2007：145.

[2]杨铮.天津市商品房预售资金监管模式分析[J].城市，2011，（1）.

[3]李宗愕.香港房地产法[M].香港：商务印书馆香港分馆，2001：19.

[4]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，2007：153.

作者简介：李婷（1989.11-），女，山西人，华东政法大学法学硕士，民商法专业，研究方向：民商法。